【案情】
2009年6月，某县张家村村民黎某与邻村村民胡某、田某因山林边界多次发生纠纷，黎某遂找到同村村民孙某以及表兄弟马某等若干人，要求帮他出气。星期天，黎某以谈判为由将胡某、田某约至张家村与邻村交界处见面。黎某、孙某等人携带钢管等工具，隐藏在胡某等人的必经之地，等胡某等人一出现，就冲上前去将他们围住。胡某等人见情形不对，也拿出为防身而携带的钢管，双方遂扭打到一块。扭打中，孙某抽出匕首朝胡某胸口猛扎一刀，胡某因出血过多当场死亡。后经查证实，马某因当天有事耽搁，发生斗殴时其正在赶往现场的路上，当其到达现场时，斗殴已经结束。

【分歧】

就黎某、孙某和马某的行为究竟构成何罪存在以下两种不同的意见。

第一种意见认为，黎某、孙某和马某共同涉嫌聚众斗殴，黎某虽系本案的首要分子，在聚众斗殴的过程中他的行为并没有直接造成胡某的死亡结果，故只对聚众斗殴的行为负责，应认定为聚众斗殴罪。孙某实施了致使他人死亡的行为，必须对致人死亡的结果负责，应认定为故意杀人罪。马某事先与黎某等人约好，因有事耽搁未能及时参加斗殴，其也应构成聚众斗殴罪。

第二种意见认为，黎某、孙某在聚众斗殴中致人死亡，黎某系本案的首要分子，孙某是直接致人死亡的斗殴者，都必须对致人死亡的结果负责，应认定为故意杀人罪，而马某属于一般性参与人员，没有积极实施犯罪行为，因而不构成犯罪。

【管析】

笔者同意第二种意见。

首先，聚众斗殴罪是指一种严重危害社会治安，威胁人们生命健康和财产安全的犯罪，历来是刑法打击的重点。刑法第二百九十二条第二款规定：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”这款规定属于法律拟制的表述，所谓法律拟制是一种特别规定，但在刑法明文规定的特殊条件下也必须按相关规定论处。聚众斗殴之人重伤、死亡的法益侵害性与故意伤害、故意杀人罪的法益侵害性相同，因此，只要聚众斗殴致人重伤、死亡的就应该按故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。

其次，聚众斗殴致人重伤死亡，属于聚众斗殴罪的结果加重犯，但刑法规定对这种加重结果单独定罪，即以故意伤害罪或故意杀人罪论处。这说明当重伤、死亡的加重结果出现时，犯罪性质即发生整体转化，由聚众斗殴罪转化为故意伤害、杀人罪。由于本罪是共同犯罪，因此犯罪主体的犯罪性质应该共同转化，均以故意伤害、杀人罪论处，而不能是部分主体构成聚众斗殴罪、部分主体构成故意伤害、杀人罪。

最后，聚众斗殴罪是共同犯罪的一种独立形式。根据刑法第二百九十二条规定，本罪的主体是首要分子和其他积极参加人员。对其他一般性参与人员，只要没有积极实施犯罪行为，没有造成严重的危害后果，都不作为犯罪论处。因此，在本案中，黎某作为首要分子，孙某作为积极参加人员，应当对致人死亡的结果负责，构成故意杀人罪。而马某本身就属于一般性参与人员，且当天因为有事耽搁没有参加斗殴，没有实施犯罪行为，故也不需要对犯罪结果承担责任，因而马某不构成犯罪。

综上所述，笔者认为，黎某、孙某构成故意杀人罪，马某不构成犯罪。

作者：九江县人民法院 陈希