案情：
2008年初，广西壮族自治区贵港市覃塘区石卡镇西山村的孙康寿与石卡镇陆村的陆运琳、陆运玙之间因个人恩怨产生矛盾，继而引发了以孙康寿为首的西山人和以陆运琳、陆运玙为首的陆村人之间的矛盾。此后，双方曾在城区纠集人马欲通过斗殴的方法争高低，后均因故未果。2008年6月17日2时许，陆村人的陆凌军等人纠集多人持刀窜到贵港市港北区中山路天骄大酒店、小江停车场一带找西山人斗殴。与聚集在天骄大酒店的被告人梁超仕、莫朝开、杨业广、杨星保等20余名西山人，在酒店大堂及小江停车场内，持刀进行斗殴。在斗殴中，西山村的孙康寿被陆村人砍伤，陆村的陆凌军被被告人莫朝开、梁超仕等西山村人持刀砍伤。陆凌军受伤后，于2008年6月17日凌晨2时许被送往贵港市人民医院救治，因抢救无效于当日12时40分死亡。经法医鉴定，陆凌军系被他人用锐器作用致颅脑损伤死亡；孙康寿的损伤程度属轻伤。

贵港市港北区检察院以被告人莫朝开、梁超仕、杨业广、杨星保犯故意杀人罪向贵港市港北区人民法院提起公诉。

被告人莫朝开及其辩护人辩称认为，被告人莫朝开只是此次聚众斗殴的一般参加者，没有直接伤被害人致死，指控被告人莫朝开犯故意杀人罪事实不清，证据不足。

被告人梁超仕辩称只砍到被害人。

被告人杨星保辩称没有砍到被害人。

被告人杨业广对指控的事实和罪名没有异议。

评析：

案到法院后，在被告人莫朝开、梁超仕、杨业广、杨星保行为的定性认定上，有三种不同的意见：

第一种观点认为，莫朝开、梁超仕、杨业广、杨星保的行为应定性为故意杀人罪。理由为：聚众斗殴中的斗殴一方均系共同犯罪，在共同犯罪中所有的参与者的行为都是一个整体，共同犯罪人均应对聚众斗殴的后果承担责任，故对致人死亡的一方应全部转化定罪。本案中。莫朝开、梁超仕有份用刀砍陆凌军，为直接致人死亡的实施者，应按聚众斗殴的转化犯处理，以故意杀人罪处罚；而杨业广、杨星保均携带器械参与斗殴，虽然没有直接砍到被害人，但是他们持刀把守现场，客观上为其他人围砍被害人创造了有利条件，而且对被害人陆凌军被围砍，两人都亲眼目睹，对陆凌军被己方人员围砍可能造成的后果是有预知的，对陆凌军的死亡后果他们虽不是希望积极追求，起码是放任发生。因此，凡是持刀参与斗殴的人，不论其是否直接砍人，还是实施防守，均应对于聚众斗殴中发生致人死亡的后果负刑事责任。为此杨业广、杨星保也应按聚众斗殴的转化犯以故意杀人罪处理。

第二种观点认为，在无法查清直接责任人的情况下，不宜将所有的斗殴者均认定为故意杀人罪，仅应对首要分子或者直接责任人以故意杀人罪论处。本案中，虽然造成被害人死亡的直接责任人难以查清、无法确定，但被告人莫朝开、梁超仕有份参与砍被害人陆凌军，在主观上他们都具有殴打陆凌军的故意，对于殴打陆凌军的后果，均持放任态度；客观上被告人莫朝开、梁超仕等人相互配合实施砍、打的行为，尽管各行为人砍、打的部位不同，但他们行为指向的目标是相同的，每一个人的行为都是整个加害行为的有机组成部分，因此被告人莫朝开、梁超仕等共同行为人的行为与陆凌军死亡的结果之间互为因果关系，所以被告人莫朝开、梁超仕参与砍打陆凌军的行为应按《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款的规定，以故意杀人罪定罪处罚；被告人杨星保、杨业广虽然参加了斗殴，但他们只是在一旁持刀看风、看守，没有对被害人实施到拖拽、砍、打的客观行为，他们在聚众斗殴中只是积极参加者，不是首要分子，根据罪刑法定的要求，主客观相一致的原则，被告人杨星保、杨业广的行为应定为聚众斗殴罪。

第三种观点认为，四被告人的行为均应定性为聚众斗殴罪，理由为：聚众斗殴致人死亡的后果应由首要分子、直接致害人承担，在无法认定罪责归属的情况下，对双方都不能转化，首要分子和积极参加者均按聚众斗殴定罪处罚。而本案四被告人都只是聚众斗殴活动的积极参加者，不是首要分子和砍被害人致死部位的直接致害人，以故意杀人罪要求他们承担刑事责任，不符合罪责一致的要求。

笔者认为，第一种观点不论参加人有无致人重伤、死亡的主观故意及客观行为，均以重罪转化，不符合罪刑相适应原则，亦与刑法的谦抑性相悖，打击面过宽，故不可取。而按第三种观点处理，则致使被害人的死亡后果无人承担责任，这与罪刑相适应的基本原则也是不相符合的，且不利于打击犯罪，因而也不足取。

笔者同意第二种意见。聚众斗殴致人死亡，依照刑法第二百九十二条第二款的规定应当以故意杀人罪定罪处罚，这在法律上是无异议的，但是在聚众斗殴中一旦发生致人死亡的后果，是不是所有参加聚众斗殴的行为人都要按故意杀人罪定罪处罚，则没有明确的司法解释。笔者意见是，应分别情况处理，一是对于不能确定致人重伤、死亡的直接责任人，但能查清首要分子和共同加害人的，对共同加害人及首要分子转化定罪。根据共同犯罪理论，在聚众斗殴中，如果死亡的后果是在共同的故意和共同的行为下造成，共同犯罪人都应对死亡的后果承担刑事责任。共同加害人在对被害人实施侵害时对可能造成他人死亡的后果均有概括性认识，其对死亡后果的发生均具有因果关系，因而共同加害人及首要分子均要转化为故意杀人罪。对于各共同加害人的行为，可依据其对造成被害人死亡后果的原因力大小，分别裁量刑罚。二是对于不能确定直接责任人，也不能查清共同加害人的，则只对首要分子转化定罪，对积极参加者均以聚众斗殴罪定罪，只把严重后果作为一个情节考虑。具体到本案：

首先，本案被告人即西山村人一方和死者陆凌军即陆村人一方持刀斗殴的行为应认定为聚众斗殴。

主观方面，双方明知自己是拉帮结伙互相打斗的非法性而仍然积极实施。具有流氓报复、争霸一方、争强斗狠的流氓动机和目的。实际情况就是大家目的都是要砍对方：对于陆村人来说，目的是砍西山人；对于西山人来说，目的是砍陆村人；双方的共同目的是砍对方的人。侵犯的客体方面。除了孙康寿与陆运琳、陆运玙之间有个人恩怨之外，包括四嫌疑人在内的其它西山人与陆村人都没有个人恩怨，双方打斗没有明确具体的伤害对象和伤害故意，双方拿近一米长的大砍刀在公共场所你砍我我砍你暴力殴斗，显然破坏了人们生活交往所应有的安全有序的人际关系和外界环境，受公众信赖的道德准则和法律秩序此时已不起作用了，即所谓没有公理可讲了。他们的斗殴行为显然已经侵犯了社会的公共秩序。客观方面，从西山人的孙康寿、杨子孟、杨星宝被陆村人砍伤，陆村人陆凌军被砍死，嫌疑人供述、证人证言等均证实双方确实已经聚集了多人起码是三人以上，而且已经进行多人对多人之间的斗殴。虽然本案双方没有互相殴打的纯正对合关系，即陆村人纠集多人去找西山人寻仇，带有一定加害性质，而另一方西山人则带有一定的“自卫”性。但陆村人的行为不纯粹只是为了加害一方，西山人一方也非是合法聚集，完全被动。对陆村人的寻仇西山人在心理上是有预知的，殴打之前已将对方设想为己方斗殴的对手，在人员纠集，打斗工具上均有充分的准备，一旦条件允许就会与对方斗殴，对与陆村人打架等于是“时刻准备着”，所以在殴打前双方是否有明确约定虽然无法查明，但仍然应当认定为聚众斗殴。

其次，聚众斗殴致人死亡，在首要分子和直接责任人无法确定的情况下，共同加害人的行为应定性为故意杀人罪，积极参加者的行为应定性为聚众斗殴罪。

判决情况：本案经贵港市港北区人民法院一审和贵港市中级人民法院二审，均以犯故意杀人罪，判处莫朝开、梁超仕有期徒刑十四年；以犯聚众斗殴罪，判处杨星保、杨业广有期徒刑八年。 

陈仪 陈韵妃