【出处】《河北法学》2008年第7期
【摘要】比例原则不是凭空而来的，其产生、发展都离不开一定的文化传统背景。作为一个公法上的原则，由于其探讨的是国家权力与公民权利的关系，而国家权力与公民权利之间的关系是宪政哲学乃至公法哲学的基础，因此，比例原则是立基于宪政基础之上的。此外，在现代公法体系中，法治原则、宪政思想的确立及人性尊严、基本权利保护的确立，成为现代公法精神的载体，是公法追求的内在价值，这些也为比例原则提供了坚实的法精神基础。
【英文摘要】The principle of the proportionality is not comes baseless．The emergence and the development can not to be able to deviate from certain cultural tradition backgrounds．As a principle in a public law，the principle of the proportionality is based on the constitutional government foundation．Because its discussion is the relations between state power and the rights of citizens which is the foundation of the constitutional government philosophy and the public law philosophy．In addition，in the modern public 1aw system，the government by law principle，the constitutionalism，the human nature dignity，the protection of basic rights become the modern public law spirit which are intrinsic value in public law．These principles also provided the solid law foundation for the principle of the proportionality．
【关键词】比例原则；宪政基础；法治国家；基本权利
【英文关键词】the principle of the proportionality;constitutional foundation;country under the rule of law;basic right
【写作年份】2008年


【正文】

　　一、比例原则的宪政基础

　　比例原则作为一个公法上的原则，由于其探讨的是国家权力与公民权利之间的关系，必然离不开对国家权力和公民权利之间的关系的宪政哲学的探讨，而公民权利与国家权力之间的关系不仅是宪法法理学的基石，而且也是整个公法哲学的基础。公法哲学就是关于权力和权利的哲学。应该说，比例原则的产生发展的过程是以宪政哲学为依托，以公法哲学发展为基础。

　　（一）合比例性思想之于权利与权力关系梳理

　　在解读权利与权力的关系时，西方社会自由主义思潮始终贯穿于各个学科领域。对于国家权力与公民权利之间的关系出现过很多理论学说，最早产生的要求约束国家权力行使的思想可以追溯到1215年英国“自由大宪章”（MagnaChartaLibertatum）的制定，之所以说这部法律文件中出现了约束国家权力行使的思想，是因为其中有关于“犯罪与处罚应具有衡平性的规定”的条款的出现，即要求国家行使刑法权处罚人民时，要根据人民具体犯罪的严重性而制定刑度。因此，被称为合比例性思想的雏形。但是若考虑到此种思想产生的现实性拘束功能，也就是说，不局限在道德诉求的话，则必须将关注点放在合比例性思想的转化和发展上。由于合比例性思想是针对国家权力要求而来的，因此，若要对比例原则发展的全貌作以了解，必须从国家权力的分析人手，而这又离不开对国家权力的认识的法哲学观点的探讨。在自然法时期，由于认为所有的政治统治权力都是为了保护或贯彻前定的、非现世人所制定的普遍性之法而行使的，因而此等权力基本上只是执行的性质，统治者并不被认为是实际的主权者，严格说来，并无得以自行制定规范的现世权力存在，因此要求统治者合比例性地行使权力的思想其实并没有发芽生长的土壤[1]。由此可见，只有产生有权制定法规范，并且有权加以改变法规范的主权者的产生后，与近代国家权力意义相当的世俗权力才能有发挥的空间，合比例性思想才能落地生根。这要随着社会的发展才能落实。继中世纪自然法思想而兴起的是社会契约理论。就社会契约论而言，有17世纪和18世纪的学说，其中17世纪集大成者无疑是以洛克为代表的自由主义学说，洛克也被誉为自由主义的奠基人，其“社会契约论”的核心是：其一，强调政府的产生是基于公民的同意，洛克认为，订约者的“同意”不仅是政府成立的条件，而且也是他们服从政府时控制政府的手段，一旦政府违背契约，不再保护他们的自由权利时，他们就有权废黜政府，他仍服从政府的前提就是政府能保障他们的自由。其二，主张有限政府，即政府没有无限的权威，洛克认为，政府的权力必须受制于明确而特定的目的，政府只有忠诚地遵循保障人们自由权利这一目的，才有接受人们服从的资格，也就是说，政治权威不仅来自于权力，而且来自于对自身义务的遵守。其三，是对个人权利的极大关注，洛克说，政治之所以是必要的，是因为个人自由权利实现的需要，人们为了将自然权利置换为更高的社会权利，政治的产生就有了客观的依据{1}。笔者以为，一言以蔽之，其实构成洛克的政治、法治学说的基调就是对个人自由权利的保护。这一时期，由于均认为统治权力的形成是因统治者与被统治者订立契约而形成的，国家权力是来自一种委任关系，因此开始有了权力的行使应取向于国家目的的原则的观点的形成。这种主张的形成是可以理解的：契约是针对特定事项而订立的，统治者理论上也仅能在特定的范畴和事项中有权力，因此国家行为应该符合国家目的，换句话说，国家目的本身限制了国家行为的可能形态和范围。在这种思想的要求下，不难看出这里所说其实就是目的与手段的关系，而且基于契约的性质，也能够引申出国家只有采取那些对人民的自由权侵害最小的手段时，才能够说是符合国家目的的正当行为[2]。也因此，适合性及必要性的原形于焉产生。

　　正是受18世纪以来的古典自由主义思潮的影响，宪政国家的发展无不以强调民主、代议制度以及自由主义思潮为核心。而且都植根于有限政府的理念之上，这种自由主义思潮也带来一些观念上的冲击，认为人生而自由平等，非国家所能妄加限制，因此，国家的任务仅在于限制妨害他人自由的行动，与他人自由无关的行动，国家不得妄加干涉的理念随之深入人心。但是这种自由权与现代以个人利益为核心内涵的自由权是不同的。以今日视界观察，自由主义法学的代表人物同样秉承了古典自由主义的传统，在维护个人自由和权利方面，同样是不遗余力。

　　当代自由主义大师哈耶克即认为：“就维护个人自由而言，权力的限制较之权力的来源更为重要，民主政治可能和最坏的独裁政治一样暴虐，源于大多数人意志的权力也会是专横的。所以，防止权力成为专断的，不在于它的来源，而是对它的限制。”{2}

　　德沃金也认为：“权利是掌握在个人手中的政治王牌，……在集体目标不足以成为否定个人希望有的东西或希望做的事情时，或集体目标不足以证成对个人施加损失或伤害时，个人就有权利。”{3}

　　罗尔斯也认为：“每个人都具有一种建立在正义基础上的不可侵犯性，这种不可侵犯性甚至是整个社会的福利都不能凌驾于其上的。……得到正义保障的权利不受政治交易的支配，也不受制于社会利益的权衡。”{4}

　　无论是古典自由主义还是当代自由主义的代表人物，都并不否认政府的存在，而只是想把政府的权力缩小至最小限度，以防止政府侵害自由。因此，诚如某学者所言，“自由的确保”与“法治的支配”是宪政国家得以建立的两大基石，从而国家机制之运作与权力行使的正当性也明确地被设定在尊重与维护自由领域的前提下，对于公共福祉之追求与实现。然而，自由的维护与公共福祉的追求并非全数并行不悖，两者扞格不两立的可能性实毋庸赘论。在两者有冲突的情形下，若不得不同意牺牲个人或社会之（局部）自由领域，以换得实现公共福祉的可能性是无可避免的话，则如何确保个人或社会自由领域的“牺牲”确有其！必要性和正当性——换个角度来看，即多大限度的国家权力之行使是必要且合宜的，遂成为欲贯彻宪政主义理想所无可回避的一大课题{5}。

　　在此等问题的挑战下，权力应如何行使以及怎样控制权力就自然而然地走进研究者的视野，而权力行使应合度的“合比例性思想”于公法领域的崛起、发展，并演变成为一个具有相当威力之具体的法学原则，似乎是顺理成章之事了。只是在古典自由主义思潮下的国家权力的概念还不成熟，还没有发展出以后的“三权分立”的三权，所以，应该说，在国家权力发展的历程中，只有存在现世权力——即立法权的明确用语出现后，以及自由权（基本权利）能够约束国家权力的要求产生后，合比例性思想才能发展成为比例原则，而具有三个方面的要求，现代比例原则的主旨——为有效维护个人自由领域，要求国家权力的行使不可逾越必要的限度，且与其所追求的目的之间要有一定的妥当联结——才算真正成熟。

　　总起来说，可以认为，西方国家的宪政观念来自早期“设防”的学说，即关于为防范国家权力侵害公民权利从而在国家权力与公民权利之间构造相互调适的制度装置的学说，这种学说的根据有二：一是公民权利之目的性与脆弱性；二是国家权力之手段性与扩张性。立宪主义在人权领域中的实现，经常遇到的一个难题就是人权的保障与限制的问题，从人权与立宪主义的关系看，人权保障已经成为立宪主义的重要内容，我们通常说的合理界限是指对人权限制要有一个恰当的度，既要保护社会和国家利益，又要保护个体人权。

　　综上所述，只要是立基于宪政主义理念之上的国家，都有适合“合比例性思想”生根发芽的土壤，因为以权力有限为核心，约束国家权力行使，以维护自由权领域历来都是此等国家建制的基本前提。但是思想是否落实到具体的制度设计中，从而与具体的制度设计所契合，进而发展出一个具有规范作用的实际原则，则是另当别论的事情了。因为，各个国家的宪政体制设计以及各国的传统文化观念及法体系内部的安排不尽相同，拿大陆法系和英美法系而言，差异就很大，就是同为英美法系的英国和美国，或是同为大陆法系的法国和德国也表现出来在具体制度设计方面的重大差异（参见比例原则回溯与前瞻部分），可见思想归思想，制度归制度，不可一概而论。但无论选择什么样的方式来设计，西方社会无疑都受到了共同的思想洗礼，宪政基本信念的确立也经历了漫长的磨合和沉淀，其中“自然法的天赋权利观念确立了宪政的道德基础，宗教的幽暗意识格外强化了宪政对权力的设防性质，启蒙运动张扬了宪政的理性之光，契约传统型构了政府与人民之间的权利义务关系，分权传统为宪政提供了经验教训，……法治化的政治哲学则弥合了大众文化与精英法文化之间的紧张关系。”{6}这以上种种都共同筑起了一道对公共权力采取警惕和限制的大门。也因此都具备了产生合比例性思想的原发路径，从而得以派生出具体的制度。

　　（二）国家权力和公民权利关系新发展视野下的比例原则

　　以上讨论的只是问题的一个方面。还应该说明的是，社会不是静止不变的，随着经济的高度发展，自由竞争发展成为垄断竞争，矛盾激化，个人主义以及自由主义的思潮渐渐地受到了质疑，于是出现了“干涉主义”和“团体主义”的思潮，也出现了“最好的政府，最大的服务”的论调，社会国家和福利国家应运而生。在法哲学上也出现了颇具影响力的以庞德为代表的社会法学派，庞德汲取了耶林的利益分类说，将利益分成个人、公共和社会利益三类，并着重阐述了社会利益在整个利益体系中的地位及其具体内容。其指出：“从法律的作用来看，它是为了满足、协调、调整这些重叠和经常冲突的请求、要求，或直接予以保障，或通过界定和协调各种个人利益加以保障，以便使最大多数的利益或我们文明中最重要的利益有效果，同时使整个利益清单中的其他的利益的牺牲降低到最低限度。”{7}

　　现实迫切使人思考，国家权力的目的及属性是否发生了质变，自由主义思潮的观点是否需要修正，笔者以为，随着社会的发展，越来越多的人认识到，个人利益和社会利益并非完全一致，二者既有相互矛盾的一面，又有相互统一的一面，为社会利益而对公民个人的自由和权利加诸义务已经得到了广泛认可，公共利益与私人利益已经不是处于绝对对立的局面，毋宁是要对二者进行调和，因为单纯为了公共利益而对个人权利加以限制毕竟是太简单化了，而脱离社会利益而保护个人权利也毕竟是毫无意义，正如美国学者施瓦茨所言：“所谓‘社会利益’归根到底不过是一种社会化了的个人利益，即以社会为中介，最终为社会成员个人所享受的利益，‘社会’本身并非一个人格者，因而无法享受利益。维护个人利益与维护社会利益‘不管哪一方没有另一方都将变得毫无意义’”。

　　而比例原则如果固守着传统国家权力的作用，不去面对社会发展的大背景，将无法适应社会发展，在福利国家的背景下，将无法规制授益行政。因此，笔者以为，在这种福利国家的背景下，同样有合比例性思想存在的理由，也同样可以对比例原则进行证成。诚如某学者所言：吾人一方面承认国政之推行应消极地排除障碍，积极地追求公共福祉，以发挥福利国家经世济民的功能，当公益追求与个人权益保护处于紧张关系时，为了公益的追求，于事理上承认人民的自由权利应受限制。然而在另一方面，亦执着于此种自由权利之“侵害或限制”不可漫无边际，应以该被认可的公益之达成上所“必要”者为限。在此种公益、私益相互调和的思想契机下，随时代潮流演进，必然会发展出职司公私利益调和的比例原则{8}。

　　最后，应该说，比例原则就是介于国家权力和人民自由权间的一种手段和目的间关系的考虑，每个国家都有存在的目的，为达到目的，必须施予人民一定的负担，因此，有国家存在，就应有合比例性思想存在，而宪政思想及宪政国家的建立为思想转化成制度设计，做了很重要的铺垫，只有这样，比例原则才有了制度的依托，我们才可以说，比例原则就是为了防止国家恣意侵害人民权利所设定的界限，其应是源自于人类理性，要求受到合理的对待，是存于每个人心中的自然法则。随着国家形态和功能的变化，由合比例性思想发展而来的比例原则也在逐步发展和完善，扮演着很重要的角色。正所谓：没有一成不变的理念，只有一成不变的言词和语句，同一言词或语句的指称意义往往在时空转移中实现着变换！

　　二、比例原则的公法精神基础

　　现代法的公法精神若以公法正义为基点，以控权（权力）、尊重和保护私权（权利）、民主、人权、公正及公益与私益之间的调和为核心内容，那么可以说，冲出人治思想的囹圄，在现代公法体系中，法治、宪政思想的确立及人性尊严、基本权利保护的确立，成为现代公法精神的载体，是公法追求的内在价值，这些均为比例原则提供了坚实的法精神基础。

　　（一）法治国家原则与比例原则

　　尽管有时被视为含义相同，但是法治国和法治的概念并不完全等同。法治国家（而非法制国家）是一个历史概念，考察其源头可以发现，最早其并非属于人文科学上的专有词汇，而是政治争论中的重要议题，其后随着国法学、政治学的发展，而成为行政学上的重要概念。

　　法治国一词出自于德文（Rechtsstaat），是一个标准的德语产物{9}。但是实际上，在法治国用语正式出现以前，其包含的思想内涵已经存在，在西方国家从中世纪至公元16世纪之间，契约思想、反抗思想及自然法、理性主义的出现，这些都是法治国家思想发展的原动力。1798年在史特拉斯堡出版的《国家文献学》一书，是德国文献首先提出法治国家一词者{9}。由一位名叫普拉西度斯（J．w．Placidus）的哲学家所著。以后，此用语才逐渐为人们所使用。

　　后来，到了19世纪，这一时期产生的团体主义与自由主义思想，提供了法治国思想的发展架构，许多德国的著名学者纷纷在其著作中对法治国的概念予以阐明。均普遍认为法治国必须是合乎宪法规范的国家，法院有权对国家权力之运作加以监督，而使行政权受到法律的拘束，至于在国家或公务员有逾越法律的情形时，亦应承担司法上的责任，主张司法对行政的监督，强调实定法的重要性，认为法治国的原则应通过实定法的规定加以确立。

　　但是至此为止，对法治国的探讨仍还停留在形式层面，直至二次世界大战过后，吸取德国的教训，法治国的内涵应该说才得到真正确立，世界各国也都逐步加以贯彻。自此法治国家有了吸收自然法思想和正义理念后的新生，实质法治国于焉产生。

　　不难看出法治国自出现后，经历了从早期形式意义法治国到现代实质意义法治国的变化。后者要求国家行为为追求整体实质正义，以及将国家行为确实用法而非单纯用法律来加以束缚，摈弃恶法亦法，从而达到良法之治。法制之于法治充其量只是一个层面而已，从法治国的理念来看，还有如同实质正义与法律安定性皆为其所追求的目标{10}。就实质而论，法治国并非只是组合法律技术之集合体，而是以人性尊严、人类价值为基础并加以践履的实质规范原则，且应使个人价值受到充分尊重，避免法律屈从于任何个人意愿之下，法治国理想始可能真正实现{11}。人的尊严与权益能够完全获得尊重与保障才是真正不可或缺的要素。政府于发动强大的权力作用时，必须审慎考虑这些因素，才能够使人民的权益获得确切的保障。

　　法治国从形式意义到实质意义的发展演变，即因其涉及了价值判断，因此，对于规范国家和人民关系的法律必须考虑人类的尊严、政治自由平等、基本权利的保障，而法律规范的最主要的功能之一就是局限政府权力的发动，并提供人民权利的有效保障，因此，要想建构一个实质意义上的法治国，除了应有形式上的遵守制定法以外，还应使人的尊严与权益获得应当的尊重与保障，这才是真正不可或缺的要素。因此，在一个法治国家里，人性尊严、自由、权利平等原则、权力分立、监督、法拘束性原则、法院保障原则、国家赔偿原则等以及逾越禁止原则都必须要加以践履。

　　现代法治国家必然遵从法治，季卫东先生就曾说过：对于法治有两种根本不同的理解，一种把法治看作实现国家秩序和社会治安的手段，另一种则认为法治的核心内容是基于保障个人自由和权利的需要而对国家权力施加必要的限制。

　　笔者以为，在法治普适主义的全球化思潮下，其实抛开法治在众多层面的意义不谈，单就法治就是要限制国家权力，维护个人权利而言，就可以导出对国家权力行使方式和强度的限制，因为要限制国家权力无疑是重点对国家权力的行使进行限制，是对权力的动态运行过程的规制，所以法治的核心意义即内含着目的（保护）和手段（限制）的关联。法治就是限制权力之法和保障权利之法，其内在机理就是权利与权力的和谐态势。

　　而且，就法治国的理念观察，实质正义与法律安定性都是其追求的目标。法治国原则要求对人民权利的实质保障。比例原则通过适当性原则要求手段的采取必须有助于目的的达成；通过必要性原则要求适当的手段必须是对公民侵害最小的手段；通过狭义比例原则要求目的与手段之间合乎一定的比例关系。从而体现了一种人道主义的人文关怀。实际上是在国家行为合法性的基础上，对国家机关提出了更高的要求。表现在个案中，如果所采取的干涉公民权益的行为不符合比例原则便是违法的。可见，比例原则是法治国原则内含的一个具体要求，是评价国家公权力行为是否符合实质正义、公平理念的一个标准，是法治国家题中应有之义。

　　比例原则就是从形式法治到实质法治的一个良好的例证，其超越了法条的形式内容，进而考虑法条背后所蕴涵的真谛，尤其是狭义比例原则本身所体现的利益衡量的方法更加说明了这一点，这种利益已经超出了法律所保护的权利的范围，不仅包括推定权利，而且也包括受法律所保护的利益。

　　（二）基本权利保护与比例原则

　　谈到基本权利保护，不能不先谈其主体的归属问题，而探讨其主体归属，显然要从人的尊严谈起，实际上基本权利的前提预设就是人的尊严。只有对人的尊严有更好的认识，才能更真切地理解为什么人要有基本权利，为什么基本权利对人而言如此重要，以至于失去它便失去了做人的意义。

　　然若想准确地界定人的尊严到底是什么是很困难的事情，但有一点获赞同的就是，其是基于人应当生存和发展的人道主义理想与实践发展起来的，指每一个人必须受尊重的内在价值，包涵的意思十分丰富。著名哲学家康德就曾说过：“一个有价值的东西能被其他东西所替代，这是等价；与此相反，超越于一切价值之上，没有等价物可替代，才是尊严。”{12}康德关于人是目的和主体，不是手段和客体的哲学论断转变成宪法原则，被称为“客体公式”，是理解“人的尊严”的关键，其涵义是：人受社会制约，但个人自治必须保存，决不能把人作为国家的客体。“人自身”是目的适用于所有的法律[3]。

　　应该说，正式将人的尊严一词使用在国内法中成为一项法律用语，并且责成国家权力机关达成保障该宪法价值的义务的国家是德国，1949年公布的《德意志联邦共和国基本法》第1条即揭示：“人的尊严不可侵犯。一切国家权力均有义务尊重并保护它。这项宪法价值，对整体人类的重要性，也可以显现在”世界人权宣言“前言之中：”人类一家，对于人人固有尊严及平等不移权利之承认是世界自由、正义与和平的基础。“而人性尊严作为一个宪法概念的本质内涵，在此值得加以阐明。稍后的一段时间也有很多国家于宪法中规定了”人的尊严“条款，如1974年的瑞典宪法、1975年的希腊宪法、1976年的葡萄牙宪法、1978年的西班牙宪法、1982年的土耳其宪法。可见”人的尊严“的确是现代”人权“概念的基本预设。

　　从整个人类历史发展的长河来看，人的地位始终脱离不了成为统治客体的宿命。中世纪黑暗时代，人本身并没有价值，而是依附于宗教之下受到神的恩典，必须彰显神的教义以获得救赎，而人本身并没有独立的价值。直到文艺复兴时期，人类才逐渐思考自身的价值意义，摆脱宗教的影响，由君主取代了教会成为政治上的统治阶层。直到商业盛行，中产阶级壮大取得经济优势，思想上人文主义兴起，重新思考统治与被统治的关系，慢慢地逐渐发展出近代民主的思想{13}。经过长久以来的束缚与压迫，最重要的思想结晶莫过于人不再附属于任何事物，人本身就是目的，必须尊重人自主的意思，因为”在宇宙万物中，唯有人，个体的人，其个性和本质，是绝对独立、绝对自由的。“{14}

　　这种思想反应在宪法上，可以得到人性尊严的本质内涵在于：

　　第一，人本身即是目的。

　　第二，第二，自治与自决是宪法人性尊严之核心内涵。

　　第三，人性尊严的权利主体是每个人。

　　第四，人性尊严作为上位宪法原则{15}。

　　若是简化而言，可以将人性尊严在宪法价值体系中定位为：”非工具性“、”主体性“、”个别性“、”上位性“等特性。也就是说，人性尊严是宪法价值的基础，若是欠缺了人性尊严，宪法基本权利将无法实现，国家公权力不但必须尊重每个人的人性尊严，不得侵害之外，并且尚要形成尊重人性尊严的各项措施与制度，使基本权利能够无障碍的实现。所以，人性尊严不但可以作为基本权的消极防御功能的基础，及积极请求国家满足欠缺的功能，同时也是法治国家中法秩序的实质价值判断的原则规范，用以作为拘束国家权力作用的实质内涵标准{15}。

　　正是基于这种对人性尊严的尊重和依归，法治国家限制人权时才要遵循一定的准则，否则，对人权保障就成为空谈。比例原则正是基于这一目的要求，对人民基本权利的限制要缜密地操作，不能仅单凭一句为公益而为，即可限制人权，这样的限制毕竟是过分简单了。虽然比例原则并未在各国宪法的有关人权条款中被明确提到，但是如果从人权的本质来观察，应该可以认为其包含这一内在的原则，因此，比例原则应该被视为是法秩序的最根本原则，是法治国家原则由自身产生的最高规范。

　　1．对基本权利的基本认识

　　说到基本权利实与比例原则有着很深厚的渊源，基本权利一般是指宪法规定的权利。众所周知，近代基本权利受到重视，起源于法国大革命的启蒙时代，经美国制定宪法后，各国都非常重视基本权利，几乎都把其置于宪法中。对每一个现代民主法治国家而言，基本权的保障可说根本是宪法所规定的终极目的，不仅被认为是维持宪法秩序所不可或缺的重要构成部分，而且还被公认为是实现公平正义的最重要的指南针。一般来说，现在各国宪法都明确地规定了基本权利，对基本权利的探讨也不仅仅从哲理性的角度论述，而是从制度和实体法的角度人手，从历史的角度来观察，法国的《人权宣言》和美国的《独立宣言》，这两者为人类揭开了对抗权力的制度抗争史，从而也奠定了基本权利的结构和功能。就法国而言，与美国的独立战争所不同的是，由于在法国大革命前，整个社会处于黑暗的旧秩序中，社会的自由度很低，因此，法国大革命要做的就不仅仅是对抗国家权力，更主要的是要求建立一个新的社会秩序。所以，自基本权利（主要是自由权而言）诞生之日起，就兼具防御权和保护权的功能，而不单单是只要求对国家权力的防御权，更要求国家积极作为，促进社会平等，社会正义。但基本权利也不是不受限制的，若任其自由发展，势必会引发无政府状态或暴民统治，因此，各国也都对基本权利有所限制。

　　应该说，”人权“思想是近代西方文化的产物，在近代以前，中国文化与西方文化均欠缺”人权“概念。虽然在我国的儒家文化中，也能寻得对人性充分肯认、对人格充分尊重的思想，但是终究没能系统形成人权的概念体系。在经过几个世纪的发展与演变之后，人权思想已经逐渐成为全人类共有的资产与规范，即使对西方国家的人权政策持批判态度的第三世界国家也很少公然质疑人权规范的普遍性，而通常只是质疑人权概念的内涵和重点，以及实现人权的条件，其背后往往潜藏着文化多元性的问题。

　　2．比例原则是对基本权利之限制的限制

　　自有国家以来，权力与权利的关系，就是法哲学上一个经久不衰的热点问题，为达成一定的国家目的，国家权力的行使不可避免地会侵害公民权利，同时，如果任基本权利无限制地使用，也会造成无政府或暴民统治。在宪政体制下，虽然基本权利可在公益考量的必要情形下得以限制。但不能以此为挡箭牌，而任意行使国家权力。因此如何确定权力行使的限度和标准，便成为公法领域的重要课题，比例原则正是以这样的意旨为依归，其是公法学中一个非常重要的原则，在宪法意义上，它是指只有在公共利益所必要的范围内，才能限制人民的基本权利。在行政法的意义上，比例原则是指行政权力在侵犯人民权利时，虽然必须有法律依据，但是必须选择在侵害人民权利最小的范围内行使。因此，比例原则所关注的实则是在实施公权力行为时，其手段与目的之间应该有一定的比例关系。在这样的前提下，对公权力进行规范，对公民基本权利进行保护，用手段和目的作为准据，达到控制权力的目的。若不论比例原则用语的差别，就其所蕴涵的哲理和法理来看，其实无论是大陆法系还是英美法系以及我国都存有这方面的精神和内容的规定。适用比例原则的结果是，既保护了人民的权利，又使公权力的行使更加合理、合法。

　　对基本人权的限制，通常涉及两种不同的利益：一是整体利益，这种整体利益其实就是一种体系功能的维持，另外一个则是私人利益，也就是指个人自由权的担保。基本人权的限制必须在这两种利益间求得平衡。对基本人权的限制应秉持两个前后不同的顺序，其一为正常功能的维持，此为重点故列为优先考虑。另一则为必要性原则，若基本人权的行使对正常功能维持有所影响时，则要尽可能在必要的范围内限制，这也是利益衡量或比例原则的衡量。著名学者Hesse提出：”实际合致性“理论，在个人基本权利及体系功能的维持的利益问求取一个最佳的平衡点，让两者都能安排至”适当的位置上“{16}。

　　有学者即曾言：”当公益的追求与个人基本权的保护呈现对立的情况时，为了公益的追求，于事理上承认人民的自由权利应受限制；然而，另一方面，亦执着于此种自由权利之侵害或限制不可漫无边际，应以该被认可的公益的达成所‘必要者’为限。“{17}因为，借用某学者所言即是：”关于权利的语言是一种特别有力的表达方式，它表达的是尊重个人，尊重他的尊严和价值，以及尊重他作为自主的道德行为者的地位。“{18}

　　应该说，现代法治以人民权利为本位，人民谋求生存、自由及追求幸福的权利都应当得到国家的尊重和保障，这是权利的基本性质，这种性质对于权力的行使具有内在的支配作用，这种支配作用就体现为手段和目的之间的比例关系。比例原则的主要功能就是限制国家公权力对公民基本权利的过度侵害。比例原则要求，限制基本权所使用的手段是否为达成公益所必需，要看这种限制对公民权利”限制或侵害“的强度是否最小，而这种”最小侵害“实际上是对基本权利的”最大保护“，最后，所侵害的利益与所保护的公益或其他利益之间，是否合乎一定的比例。可以说，在考量公益与私益的冲突时，是用比例原则作参考标准的。所以比例原则才又被称为”限制的限制“。

　　3．比例原则具有认定和补充基本权利的功能

　　大千世界变幻莫测，时代的思潮也不断发生更替，20世纪初还盛行着集体主义，到现在却已经发展到要尽可能地保障人民的基本权利，对人权的重视也成为各国政府极力追求和实现的目的。在法律对基本权利没有作出明确规定时，比例原则可以起到认定某一个权利是否是基本权利的作用。当公民的一种权利如此重要，在公民的各种权利中应当占据相当于其他基本权利的分量时，这种权利就应当成为基本权利。换句话说，这种权利必须具有成为基本权利所必须具有的必要性和比例性。”{19}




【作者简介】
姜昕，女，黑龙江哈尔滨人，云南大学法学院讲师，吉林大学法理学博士，研究方向：部门法哲学、行政法学。


【注释】
[1]参见蔡宗珍：《公法上比例原则初论——以德国法为中心》，载《政大法学评论》第62期。
[2]同注释[1]。
[3]参见《德国联邦宪法法院判例集》，第45卷第187页以下。


【参考文献】
{1}（印）阿·库·穆霍帕德西亚．西方政治思想概述·中译本（M）．求实出版社，1984．128－129．转引自汪太贤．西方法治主义的源与流（M）．法律出版社，2001．304—305。
{2}张文显．二十世纪西方法哲学思潮（M）．法律出版社，1996．264。
{3}（美）德沃金．认真对待权利·中译本（M）．中国大百科全书出版社．1996．11。
{4}（美）罗尔斯．正义论·中译本（M）．上海译文出版社，1991．4。
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