【案情】
2006年，被告人李某到井冈山市某宾馆找到服务员刘某时，以借手机打电话为由，将刘某的一部价值人民币1240元的骗走，后被告人将手机以300元的价格抵给他人。同年3月，被告人李某到井冈山另一宾馆找到服务员王某，以借手机打电话为由，将王某的一部价值人民币1100元的手机骗走。该手机被公安机关追缴。被告人总计骗得他人财物共计人民币2640元。

【分歧】

以借打电话为由，拿走他人手机是否构成盗窃罪？

第一种观点认为：被告人李某的行为构成诈骗罪。理由是被告人以借手机打电话为由先后骗走他人手机两部是被害人在不知情的情况下“自愿”将手机和钱拿到被告人手上。被告人李某在实施欺骗行为以借打电话为由使被害人产生被告人是借东西至此被告人却把手机卖给他人使得被害人遭受财产损失，构成诈骗罪。

第二种观点认为：被告人李某的行为构成盗窃罪。理由是两位被害人没有因为受骗而产生处分自己财产的认识错误，也没有基于认识错误而处分财产。被害人把电话借给李某时对电话并没有失去占有，被害人仍是客观上占有着电话。此时被告人是以违反被害人意志取得财产的犯罪，构成盗窃罪。

【管析】

笔者同意第二种观点。

诈骗罪在客观上表现行为特点是：以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪（既遂）在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程，行为人实施诈骗行为——对方产生或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分或交付财物——行为人获得或者让第三人取得财产——被害人遭受财产损失。要形成诈骗罪就必须使得被害人由于对方的欺骗行为使得自己产生认识错误并且基于这种认识错误而交付财物的。本案中两个被害人并未产生对财物的认识错误而将财物交给被告人而仅仅是借给被告人使用。本罪往客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。首先，行为人实施了欺诈行为，欺诈行为从形式上说包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相；从实质上说是使被害人陷入错误认识的行为。欺诈行为的内容是使被害人产生错误认识，并作出行为人所希望的财产处分，因此，不管是虚构、隐瞒过去的事实，还是现在的事实与将来的事实，只要具有上述内容的，就是一种欺诈行为。如果欺诈内容不是使他们作出财产处分的，则不是诈骗罪的欺诈行为，本案中则属于此种情况欺诈内容不是使他们作出财产处分的，故本案不属于诈骗罪。

本案中被告人在取得被害人的手机打电话时，被害人因为认识对方便放心的去做自己的事情，对于被告人的行为没有予以关注或者不能关注时，被告人拿着手机悄悄的逃离，随后将盗来的手机进行变卖，本案符合盗窃罪的构成要件应认定为盗窃罪。

作者：井冈山市人民法院 王堃