内容摘要：本文运用功能主义的比较方法，对世界各国的登记制度作了比较考察。文章认为，登记生效主义、登记对抗主义乃至英美法系的不动产登记制度，在各自的体系框架内都很好的实现了自由、安全、效益、公平的价值平衡，它们之间的差异不是功能差异，而是由于制度基点的不同所造成的路径差异，但是，通过各自的制度校正，最终都实现了价值的平衡。我国的问题不在于选择哪种模式，而在于选择一种模式时，只抓住了一点，而忽略了其他配套的制度校正和价值平衡。
关键词：物权变动、登记生效主义、登记对抗主义

长期以来，我们对不动产物权的变动作了大量的研究，就是否承认物权行为，登记是物权行为的成立要件还是生效要件，物权登记有无公信力，登记是生效主义还是对抗主义，学者间的观点可以说是众说纷纭。笔者认为，考察登记制度，及登记模式的选择，必须从登记的目的和功能出发，“全部比较法的方法论的基本原则是功能性原则。——任何比较法研究作为出发点的问题必须是从功能的角度提出，应探讨的问题在表述时必须不受本国法律制度体系上的各种概念所拘束。[1]必须彻底的摆脱它本国的法学教条主义的先入为主的成见。[2]因此，我们在考察登记模式的时候，必须站在外国法的立场上，考察他们能否以及在多大程度上可以实现登记制度的功能。

登记制度的基本功能主要是为了实现物权的公示。债权是相对权，一个人只要愿意，做出多少承诺都是他的自由。而物权是一种绝对权，具有排他性的效力，若一物上已经成立物权，则与之不能两立的有着同一内容的物权即不得再行成立。即使在英美法系，没有罗马法系的绝对所有权观念，存在着普通法上的所有权和衡平法上的所有权两种所有权概念，但是，衡平法上的所有权只是在权利人没有获得legal title 的 情况下，所给与权利人的一种救济，作为普通法上的所有权仍然是唯一的。因此，为了解决物权的排他性问题，从而确定物权的归属，法律必须通过公示制度使物权为人所知，只有为人所知，才有理由得到他人的尊重。在占有和权利合而为一的情况下，占有本身即是公示的手段。但是，所有权本身并非总是伴随着对客体的实际支配，有的甚至完全是观念上的转移。[3]而对于这些观念性的所有权或者它物权来讲，权利本身和占有相脱离，因此，必须找到一种新的方式来对物权加以公示。这种方式在古代罗马法上是曼兮帕蓄和拟弃诉权。[4]而在古代的英国，方式也是类似的。一个所有者将土地卖给他人时，就在被移转的土地上举行一个公开仪式，以标志土地的转让。原先的土地所有者，当着公证人的面，在仪式上把地产上的一块土和一根枝条作为产权让渡证书交给新的所有者。然后，出席仪式的成年人痛殴一名目睹了移交土地和枝条的孩子，严厉的毒打使孩子终生难忘。这样，通过孩子受惊挨打，这项移转的一个活纪录就产生了。[5]但是，这种方法显然是非常繁琐复杂的，效率低下，根本无法适应现代社会物权的频繁变动。其后，随着民族国家的建成、对赋税的需要和技术的发达，政府集中提供公示服务成为必要和可能，登记制度应运而生。

登记制度作为不动产物权变动的公示手段，深蕴着自由、安全、公平、效益等价值，也因此受到各种各样因素的制约。

登记制度的自由价值

物权的变动模式以及登记的性质和效力问题，实际上反映了国家公权力对私人的交易关系的干预的深度。民法是私法，公法的限制大多数是从民法之外，通过大量的行政特别法的形式加以限制的。而登记制度是国家楔入私法的一根楔子。洛克说，法律的目的不是废除或限制自由，而是保护或扩大自由。[6]马克思认为，“法律不是压制自由的手段”[7]“法律在人的生活即自由的生活面前是退缩的”[8]尽管安全和确定可以使交易者降低市场博弈的成本，克服在物权交易过程中的信息不对称的问题，从而激发了交易的积极性，提高了交易的效率。但是，过多的国家干预却从另外一个角度强加了交易的成本，为交易设置了新的障碍。因此，登记制度首先要保证当事人交易的自由。

在德国模式下，国家赋予登记以公信力，所以，登记机关对登记进行实质审查，登记成为物权变动的生效要件，未经国家登记机关的审查确认，当事人之间的物权不会发生变动。表面上看，国家机关的审查和登记可以决定物权的变动。国家通过登记控制了物权的变动，当事人如果想实现物权的变动，必须满足国家设立的强制条件，比如，必须在登记时向登记机关、提交政府机关的批准书，如建筑法19条或者土地交易法第2条规定的批准书。还要提交税务机关关于土地购置税的清结证书，以及乡镇不行使建筑法24条规定的先买权的豁免证书。[9]但是，由于物权行为理论，德国法在保持实质审查主义的同时，有力的坚持了私法自治的原则，避免了国家对私生活的过分干预。这主要表现在：

首先，严格地讲，登记行为作为一个整体，是当事人所实施申请登记的私法行为和登记机关所实施的登记许可的公法行为的结合，[10]我们完全可以将登记行为分而划之，将当事人所实施的申请登记的私法行为认定为物权行为的特别成立要件，而将登记机关所实施的登记许可的公法行为与其他主管机关的审查批准行为同等对待，认定为物权行为的生效要件。[11]因此，根据物权行为理论，物权的变动来源于当事人物权变动的合意，从而使当事人的意志成为物权变动的效力源泉。即使登记机关没有登记在册，只要当事人的物权合意已经达成，并且以法律规定的方式——登记申请表现出来，此时实际上就已经发生了物权变动，即使后来权利人的处分权发生变化，比如权利人破产或者被强制执行，导致处分权受限制或丧失处分权，都不会影响物权变动的效力，除非后来经过审查物权变动的申请被驳回。[12]这一点是物权变动自由的基础。

其次，既然把登记申请作为一种物权行为，而物权行为又是对债权行为的履行行为。那么，未经登记申请的情况下，就不存在物权行为无效的情形，而只能说是物权行为不成立或者不生效。当事人因此有了补办登记的自由，而不能径直把未登记的行为视为无效。因为，在这里，无效和不生效是有着截然的区别的。不生效是行为欠缺成立要件或者生效要件的问题，此要件可以弥补。而无效则意味着国家对该行为的否定性评价。所以，在法律规范上，如台湾民法典第758条规定，不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。这种登记的补办权为当事人提供了重要的选择自由。

再次，由于德国法区别了物权合意和债权合意。二者的时间点是不同的。负担行为的成立生效，并不表明出让人对物权的处分，要想使负担行为获得履行，还必须是当事人做出一个履行行为——即处分行为，这就把履行建立在当事人的意思基础之上，使当事人的意志自由建立在一个动态的基础之上，对合意的评定不是看负担行为成立生效之时，而是着眼于处分之时。为出让人在物权合意之前最后一分钟的反悔提供了可能。就好像婚姻，在领取结婚证之前，无论你是否已经达成婚约，你都可以反悔。这就最大限度的坚持了物权变动的自由。

最后，由于物权行为无因性，物权行为的效力不受债权行为效力的影响，尽管德国法施行登记的实质审查主义，但是，它所实质审查的只是物权合意本身。至于作为原因的债权行为，登记机关并不审查，这样就使当事人没有必要把作为交易原因的债权合同提交登记审查。这样就阻断了国家公权力伸向个人私生活的魔爪。具体而言，包括以下几个方面：

第一、当事人登记申请的文件，不包括债权契约，只对物权合意本身进行审查，而物权合意只表明一方愿意将自己的物权移转给另一方或者在自己之物上为另一方设定新的物权。当事人之间的内部交易原因不受审查，避免了当事人内部交易状态的暴露。

第二、物权行为本质上是一个“道德中立的行为”。[13]在德国民法典138条第一款规定的情形中，即“违反善良风俗的法律行为无效”，人们通常认为处分行为（物权行为）是有效的。尽管作为一种法律行为，显然也要适用总则编关于法律行为的一般规定。但是，无因行为例如交付、让与、债务约束，原则上不因其原因行为之违反公序良俗而为无效。[14]尽管在德国，间或也有判例认为，如果违反善良风俗的行为恰恰就表现在处分行为中，则根据第138条第1款，所谓的处分行为也是违反善良风俗的，但是，德国的权威学者仍然认为，上述看法可能走的太远了，它会产生巨大的不确定性，因此，只有在处分行为的无效性能够阻止第三人受到有违善良风俗的损害时，才主张将138条第一款扩大适用至处分行为。这样的情形主要包括为了损害其他债权人利益的过度担保，[15]违反善良风俗的财产移转行为，让与于无财产之第三人，以使债务人胜诉时无法收回其费用。[16]因此，即使债权契约是无效的，比如甲乙签订性交易服务合同，该合同违反善良风俗而无效，后来，甲将自己的一座房产赠与给乙，这种赠予的处分行为却是有效的，乙可以向登记机关申请登记变更所有权。[17]由于登记时不需要提交作为原因的债权契约，这样就避免了国家对私生活的干预。当然，如果当事人的原因行为违反了国家的法律规定，比如卖淫嫖娼，国家可以另外适用其他法律追究当事人的行政责任或刑事责任，但那显然不属于民法的范畴，其救济方式亦适用行政诉讼法的有关规定。

第三、由于德国法把物权合意和登记机关的登记区别开来，物权合意包括不动产所有权转让的合意和它物权设定的合意，对移转合意来讲，出让人和受让人应当同时到场向主管登记处做出合意表示。但同时又规定，在不影响其他登记处权限的情况下，允许任何公证人接受协议让与。[18]另外，不动产所有权移转合意还可以在法院和解或者在有效的破产计划中达成。另外，如果权利人向受让人交付了符合土地登记簿法第29条规定的登记许可证，也表明了物权合意的达成。根据德国民法典873条第2款的规定，上述双方当事人经过公证人公证的物权合意，或者权利人一旦将符合土地登记簿法29条规定的登记许可证交付对方，就要受到物权合意的约束。这种约束力表明，出让方再也不能单方面的撤回合意（撤回是针对未生效的单方的意思表示，撤销针对整个法律行为，尽管不允许撤回，当然允许根据错误或者欺诈而进行撤销。）[19]如果受让人没有进一步向登记机关提出申请，则只受到德国民法典873条第2款的保护，这时受让人的法律地位只在当事人之间受到保护，实际上如果没有第三人出现并且登记的话，受让人可以取得所有权。但是如果出让人又把不动产转让给了第三人，并且第三人获得了登记的话，显然，第三人可以获得所有权。因为，尽管出让人和受让人之间达成了物权合意，但是，这种物权合意却无法被登记主管机关所知晓。这样实际上也就达成了和意思主义模式下相同的效果。当然，如果受让人进一步把物权合意向登记机关提出申请，那么，这种出让“无论如何是有效的，出让人不能再撤回登记申请阻止权利取得，即使在登记机关登记在册之前，权力人的处分权发生变化，比如处分权受限制或丧失处分权，都不会影响物权变动的效力。这再一次证明了物权变动的效力来源不是登记机关的登记而是当事人的以一定方式表现出来的物权合意。这一点已如前述。[20]所以，尽管德国法把登记作为物权变动的生效要件，强加了国家的审查干预，但是，他同时又利用物权行为无因性理论切断了国家进一步深入干涉私生活的路径，并且把物权变动的基石牢牢地扎在当事人的意志自由之上，同时，又为当事人在国家未登记之前提供了必要的救济措施。实际上达到了和意思主义类似的效果。

在英美法系的登记制度下，自由同样的到了极大的弘扬。

最初，普通法有时间在先，权利在先的原则，如果出让人把财产让于给第一受让人后，又让于给第二受让人，那么，根据普通法，第二受让人是无法得到保护的。因为普通法认为财产让于给第一受让人之后，它已经没有什么东西转让给第二受让人了。但是这样是非常有害于交易安全的，第二受让人没有办法知晓是否已经被转让给了第一受让人。所以，各州逐渐改变了这一做法，而采用登记制度。

现代美国各州的登记制度极不相同，主要有通知型（notice）、竞赛型（race）、竞赛——通知型（race——notice）之分。[21]

通知型：当一次没有登记的转让或别的文件与后来的购买者发生冲突时，只要后来的购买者，包括债权人或抵押权人，是诚实的和支付了价款的，而且没有被告知该财产已经被转让或抵押过，后来的善意的购买者的权利就受保护，先前的没有登记的转让就无效。也就是说，后来的善意第三人享有针对第一受让人的优先权。目前美国大约有一半的州采用这种登记制度。在这种制度下，登记的作用受到极大抑制。只要后来的购买者是善意的并且是有偿的，就保护后者。

竞赛型：谁先登记谁就优先获得财产权，这一类型属于传统型，目前只有加利福尼亚等个别的洲采用。

竞赛—通知型：任何一次未登记的转让针对后来的善意取得人都是无效的，但是，这个后来的取得人还应当是第一个登记的人。

总的来说，美国法的登记制度，在效力上大都是采取的对抗主义，即如果没有第三人的话，在当事人之间是可以产生物权变动的。只是如果出现了第三人，就存在一个谁的权利优先的问题。即使在上述的竞赛型、竞赛通知型，都要求登记，但是，登记也只是获得对抗一切人（对世）的效力的手段，而如果没有登记，也只是对某些特定的受保护的人（后来的登记者，或善意登记者）无效，并不是对原来的出让人无效。[22]

值得一提的是托伦斯登记制。在托伦斯登记制发明之前，英美法系的国家和地区，采用的是一种公共图书馆式的登记系统，登记官员只负责决定该文件是否应该登记在数据库中，换句话说，它只起着一种“看门”的作用。所有的登记资料按一定的标准建立检索系统，主要有出让人—受让人检索系统，以出让人的名字开头，按照字母顺序加以排列；受让人—出让人系统，以受让人的名字开头，按字母顺序加以排列；地域检索系统，按照财产的位置建立检索。此登记不具有公信力，只是一种推定知情（constructive notice）。[23]受让人在受让不动产的时候，需要从现在的出让人出发，首先在受让人目录里找到现在的出让人，检索后发现之前的出让人，再去检索其前的出让人，不断向前推，直到到达权利的最初源头，在美国往往是政府。[24]这是一种前溯的方式，但是，这还不能完全解决权利的纯洁问题，因为有可能出让人在出让给受让人自己之后，又把该财产出让给其他人，所以，受让人还要以出让人的名字在出让人系统里向后检索。所有的数据按照年代排列。这个年代里没有，还要到别的年代里去寻找。如果登记里面有记载，但是受让人没有发现，受让人就有可能承担不利的后果。由此可见，过去的登记检索系统是非常混乱复杂的、累赘的。当然，由于仅仅是一种服务，登记官员所作的事情少，它也非常节省公共开支。[25]所以，为了简化登记检索系统，托伦斯借鉴了海船登记的方法，发明了不动产登记的新系统。托伦斯登记系统有三项基本原则：

镜子原则（mirror principle）：登记和产权证书被认为精确的完整的再现了权利的状态。这首先表明，为了保障准确与完整，登记机关有实质的审查义务，可以调查取证。其次，登记机关在审查无误后，发给权利人权利证书（certificate），作为权利人享有权利的证明；再次，权利人转让时，只要将转让书（deed）和产权证书交给受让人，受让人申请登记，登记机关审查无误后，将原来的出让人的产权证书收回，另外颁发一个新的产权证书给受让人。

门帘原则（curtain principle）：这表明，登记具有绝对的效力即公信力，即使在此前还有其他的导致权利瑕疵的原因，比如财产上存在负担，比如财产实际上已被转让给他人，但只要现在的产权证书登记上没有记载，那么，过去的一切导致权利瑕疵的情形都视为不存在。从而隔断了权利证书之外的非可知因素对受让人权利的影响，极大的保护了交易安全。

保险原则（insurance principle）：如果由于登记不正确，给权利人造成了损害，通过保险基金对损失加以补偿。[26]




由托伦斯登记制的基本规定来看，确实非常类似于德国法上的权利登记制。但是，有几点是非常不相同的。首先，托伦斯登记制要发给权利人产权证书，转让时出让人不但要交付转让书，还要交付产权证书。而权利登记制，登记是就当事人之契约加以注记证，并不另发书状。[27]其次，笔者认为最重要的，是它的任意登记主义，它并不强制一切土地必须申请所有权及它项权利登记。也就是说，即使当事人没有登记，其物权仍然可以获得承认和保护。这一点和德国法上的只有登记才发生物权变动是极不相同的。换句话说，托伦斯登记制关注的是土地，而不是交易行为。不进入托伦斯登记系统的土地，仍然照常流转，但是一旦进入托伦斯登记系统，就要按照托伦斯登记制度流转。这就为土地的最初权利人留下了极大的选择自由。托伦斯登记制度的可贵之处就在于它不是利用国家的强制力强制推行一种制度，而是以一种市场开放的竞争态度，通过自身比较利益的彰显，来吸引权利人将自己的土地纳入到托伦斯登记系统。这本身就是自由的弘扬。

其次，我们再回过头来看看登记，从登记的审查文件也可看出美国法登记制度的自由主义倾向。过去的图书馆型登记制度不用多说，仅仅备案而已。即使托伦斯登记制度，要求进行实质审查。登记申请人也不需要登记作为物权变动原因的债权契约。而只是登记转让书。美国法严格区别了交易和转让。交易（sale， transaction）是一个买卖行为，通常是通过合同（contract）来实现的，合同是双方意思表示一致的结果。转让是土地所有权人或土地权益人将土地所有权移转的行为，通常是通过转让证书（deed）来进行，转让是单方面的法律行为。[28]尽管在有偿转让中，转让是合同的产物，但转让书却只需要转让人签字，转让书只代表转让人放弃所有权的意图。尽管在具体的登记模式上，有通知型（notice）、竞赛型（race）、竞赛——通知型（race——notice）之分，现在各州都有法律要求对转让书进行登记，但是，无论如何，合同书是不需要登记的，只要双方签字即生效。[29]这种转让书的典型形式是：以——约因，我在此将下列所说明的不动产转让给乙。尽管这里“以——约因”是不可缺少的文字，但是，现实中常代表性的写上一美元或很小的一笔数目，来表示该转让属于谈判和出售型（bargain and sale）的转让，以区别于赠予转让（grant）。作为转让（交付），美国法律仍然认为它是一种法律行为，即以当事人的意思表示为要素。“交付的实质性问题是转让人的意愿”[30]因此，deed要想生效，必须具备合格的主体签名，表明转让某件所有权的意思，以及将deed 交给受让人。当然，在这里，将deed 本身交给受让人，只是交付行为的证据。法官在一个案例中写道，在所有的案子中，决定交付问题的关键因素是转让人的意愿。[31]同样，如果该转让书已经登记，那么，即使没有将deed交给受让人，也意味着已经进行了交付。因为登记申请本身就表明了交付从而使物权变动的意愿。

另外，需要注意的是，如果当事人之间并没有deed的转让，而仅仅是签订了买卖合同（contract）。根据普通法，单单这种合同显然无法产生物权的变动，但是，在不存在和第三人的权利冲突的情况下，买受人却可以拥有衡平法上的所有权。也就是说，通过对买卖合同的强制履行，买受人最终会成为土地的财产权人。[32]由此可见，在美国法上很难说没有登记，在直接的当事人之间也不会发生物权变动。尽管一旦选择了托伦斯登记系统，登记就具有绝对的效力即公信力。登记使登记名义人拥有了无可争议的物权。但反过来，却不能说没有登记就没有物权，此处理由已如上述。至于一般登记，更是从否定的角度立论，仅仅是承认未登记者不得对抗善意第三人。

接着我们再回过头来看一看意思主义模式。在意思主义模式下，当事人的意思表示一致即发生物权变动的效果，登记只是对抗第三人的要件，国家机关的登记实际上只是作为一种使第三人知晓权利存在的公示手段，并不能决定物权的变动与否。这种模式显然坚持了当事人的意思自治，排除了国家的干预。此处不赘。

登记制度的安全价值

现代公示制度的发展主要就是为了保护物权的交易安全而发展起来的，一个人订立不动产的买卖契约，基于对对方享有物权的信赖，从而支付了对价，但是，该物却可能属于别人所有，或者该物被原所有人又卖给了别人，在这种情况下，谁能拥有该物的所有权，如果法律没有明确的规定，就会使善意的交易主体的信赖利益受到损害，从而影响交易的积极性。所以，保障物权交易的安全，确定物权的归属，应该是登记制度的首要功能。

在德国模式下，保护交易安全首先依靠物权行为无因性原则。所谓物权行为无因性原则，是指物权行为在其效力上和结果上不依赖其原因行为而独立成立，即原因行为的无效或者撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销。[33]凡物权之得丧变更——不当然受原因关系之影响者，为之无因主义。[34]无因性原则使影响物权变动效力的原因方面的瑕疵被切断，买受人不必去探究出让人和其前手的交易行为是否存在瑕疵，物权因此透明化，减少了交易成本。无论债权行为存在何种瑕疵，只要物权行为符合法律行为的有效条件，物权行为就生效，受让人就能够确定的取得物权。而且，由于物权行为是一个道德中立的概念，一般不存在违反善良风俗无效的问题，其违法性的判断也要看法律规定的目的到底是要禁止负担行为还是处分行为。再者，在从债权契约的成立生效到履行的物权行为成立生效这段时间内，随着时间的推移，当事人可能长大，原先不具备的行为能力现在已经具备。所以，物权行为无效的情形大为减少，从而受让人在大多情况下摆脱了原因关系不利的影响。所以，物权行为的无因性理论，使物权行为的生效情形大为增加。这样，就使对交易安全的保护，从仅仅保护物权的受让人扩展到保护交易中的债权人。使债权人仅仅基于对登记的信赖，就可以确定自己交易的风险，从而减少了交易的防险成本。

其次是公示公信原则。在德国法之下，公信原则与无因主义相结合。[35]登记具有公信力，所谓不动产物权等记的公信力，指物权登记机关在登记簿上所作的各种登记，具有使社会公众相信其正确的法的效力。基于物权登记的公信力，即使登记记载错误或有遗漏，因相信登记正确而与登记名义人进行交易的善意第三人，包括自登记名义人处取得物权的人和向登记名义人履行给付义务的人，其所得利益仍然受到法律的保护。[36]自登记名义人处取得所有权的人，登记名义人纵然不是真正的所有权人，取得人仍然确定的取得其名下登记的权利，真正所有人人因此丧失所有权。自处分权受限制的登记名义人处受让物权的人，如果所受的限制并没有记载于登记簿，则受让人受让的物权即不受登记名义人所受的限制的影响，从而受让人仍能确定的取得所有权。向登记名义人履行给付义务时，如登记名义人并非真正的权利人，但第三人基于登记相信其享有权利而履行义务，第三人所做的履行有效。[37]

我们回过头来再看看法国、日本的登记制度。法、日采登记对抗主义，通说、判例的观点是不采取公信原则，而只是把它作为对抗要件。[38]至于公信力和对抗力的区别，倪江表先生认为在于登记对于当事人效力的不同：在公示公信主义，因登记可约束当事人，相对人依登记表征进行交易，即使与真实情况不符，物权人亦不得请求返还，惟得请求有关官署为国家赔偿。[39]而在公示对抗主义，因不动产变动登记只产生对抗第三人的效力，若不动产物权转让中存在登记错误之瑕疵，则真权利人得追回其物，此时受让人即使善意信赖登记亦不得保有该物。[40]学者因此认为其与德国存在较大的区别。例如，甲将房屋出卖给乙并且进行了产权登记，而乙又将房屋转卖给丙，且也做了产权登记。以后因甲主张甲与乙之间的房屋买卖有重大误解而予以撤销，乙不能取得房屋的所有权。但对于丙来讲，他可否取得房屋的所有权呢？在承认公信力的前提下，因登记的所有权人是乙，丙也相信房屋是乙的所有物——则丙取得其所有权。如果不承认公信力——即使登记的所有人是乙，丙也相信房屋是乙的所有物，即使其相信并无过失——丙也不能取得房屋的所有权。[41]在这点上，也就是说，法日主要是针对一物数卖的情况，对由于前一个环节的契约无效或被撤销的情况则付之阙如。所谓公信力，主要针对真正权利人，登记名义人和受让人的关系而言，解决的是登记与事实权利不符时权利的归属问题。而对抗力主要针对不同的受让人之间的关系而言，解决的是一物数卖时物权的归属问题。但实际上，日本对契约无效或撤销的情况自有另外的救济方式。

在这里，假设A把不动产出售于B，B后来又出售于C.首先，如果第三人善意，并且登记的话，尽管由于欺诈、胁迫等，AB之间的合同被撤销或无效，因此，A有物的返还请求权。“作为这一点的理论结构，可以考虑在AB间的合同撤销前，该土地所有权归属于B，所有权因撤销的追及性由B复归于A，这被称为复原性物权变动，这种物权复原的法律性质与通常的物权变动一样。”[42]因此可以根据日本民法177条的规定，尽管AB之间的合同无效或被撤销，登记的善意第三人仍然可以取得所有权。

第二，对于错误而言，在我国，错误主要体现为重大误解，尽管在我国重大误解构成撤销的法定原因，但是，日本民法典对因错误而撤销是有限制的。日本民法典的95条规定：意思表示，与法律行为的要素有错误时为无效，但是表意人有重大过失时，不得自己主张其无效。对于不动产来讲，出卖人自应慎重，认定其重大过失并不太难。所以，因错误而撤销的情形因此极少。

第三，在欺诈的情况下，根据日本民法典96条第三款的规定，因欺诈而进行的意思表示的撤销，不得以之对抗善意第三人。所以，善意的第三人仍然能取得所有权。

第四，在AB双方虚伪表示的情况下，则根据日本民法典94条的规定，与相对人通谋而为意思表示者，其意思表示为无效。前款意思表示的无效，不得对抗善意第三人。第三人可以取得所有权。

第五，在胁迫的情况下，日本学者倾向于区分两种情况：

第一种情况是，A以被胁迫为理由而撤销合同后，出现了第三人。根据追及性无效说，“A撤销后应去除B名义的登记，却殆于这样做。由于C是出于对登记的信任才从B手中买下这一土地的。应该类推适用民法第94条第2款，从而认可C的权利取得。[43]第二种情况，在A以被胁迫为理由撤销合同前，出现了第三人。日本有的学者根据前述的复原性物权变动理论，认为善意的第三人只要已经登记，就可以对抗A.而笔者则认为，在这种情况下，即使C不能取得所有权，也是合乎公平正义原则的。因为A受胁迫，其受侵犯的是自由权；C无法取得所有权，只是财产权的问题。自由权应该优于财产权。如果允许C取得所有权的话，A只能向B追究不当得利的责任，债的无法清偿的风险就有不法行为的受害人A承担，这样，A先是自由受侵犯，继而又承担风险，对A来讲，是非常不幸的，也背离了基本道德的要求，可能助长B通过这种方式来达到剥夺他人财产的目的。而如果C不能获得所有权，则由C向B追偿，并且承担债的无法清偿的风险。

综上所述，即使在对抗主义模式下，登记的善意第三人绝大多数情况下，是可以获得所有权的，尽管登记没有公信力，但是通过其他法律制度的协调和解释的扩张，达到了与公信力异曲同工的地步。

在托伦斯登记模式下，由于其登记具有公信力，效果与权利登记制相同，故此处不赘。至于英美等未采用托伦斯登记制的地区，英美法采取了一种完全和大陆法系不同的路径，而主要是通过产权保险制度来保障不动产的交易安全的。产权保险公司是私营的保险公司，此种公司保障被保险人避免由于第三者的权利影响其它产权从而使产权人蒙受财产上的损害。这种公司只要审查他们自己的资料证据，并且确认未预料到突然冒头的第三权利人的危险是微小的，然后它就会订立保险契约。在那里，产权保险公司通常在一定的地区拥有垄断权，并且往往自本世纪以来就经营此项业务。因此，显而易见，这种公司几乎毫无遗漏的占有所有证件资料，执行着与德国土地登记簿的功能想类似的任务。44

登记制度的公平价值

公平问题主要包括体现在以下几个方面的内容：

首先，如果没有第三人，在直接当事人之间，相对人尽管没有登记，但往往对债权契约寄予信赖，并且已经支付了对价，此时，债权人一般都能够取得物权。在德国，基于债权契约的实际履行，基于物权合意的拘束力，受让人可以取得物权；在美国，即使合同没有实际履行，受让人也获得了一种衡平法上的所有权，通过实际履行，也能获得所有权。至于法、日，采意思主义，债权契约一旦成立生效，物权即发生变动，更无异议。对此问题，已在前文自由部分中加以论述，此处不再重复。

其次，为了保护交易安全，法律在不同程度上牺牲了出卖人或第一受让人的权利，保护了第三人，但对第三人的保护不能没有限度，各国的立法对第三人保护的范围都加以了限制。在德国，登记有公信力，公信力关键在于保护“信”，即在于保护信赖者的合法利益。因为这种“信”是交易得以实现的根本条件。所以，如果第三人无“信”，即登记的错误如果能从登记簿上发现，比如在存在异议登记的情况下；或者第三人非为善意，即第三人知道登记为错误，或有重大过失而不知，或者第三人取得权利不是基于交易行为，而是基于赠与或者继承等，也同样不受公信力的保护。也就是说，只有受让方和出让方分别属于不同的人参与的交易行为才能得到公信力的保护45.在认定第三人及其善意时，还要考察其与义务人的关系。德国物权法一书曾经举例如下：A是一家有限责任公司的唯一股东，公司经理G为公司购买了一块土地。出卖人V因为欺诈而撤销了买卖合同和所有权移转合意。有限责任公司的购买因而无效。由于公司还是作为所有权人登记在土地登记簿中，G以公司的名义将土地转让给A，A申明自己对此前的经过一无所知，并且信任土地登记簿记载的真实性，但他还是不能善意取得所有权。至于理由，首先因为这里不涉及交易行为。虽然形式上有限责任公司方式一个独立法人，但由于A是它的唯一股东，所以事实上出让方和受让方是同一个人。其次，A 也不可能是善意的，作为股东它应当了解公司的权利，所以不能以土地登记簿的登记为借口，否认自己对真实情况的了解。46再者，公信力原则的目的是保护善意第三人，而不是为第三人增加不利益，所以，“如果错误登记致使第三人遭受了不利益，则该错误登记不发生效力。”47尽管有些学者否认在不动产方面的善意取得制度，认为公示公信可以取代善意取得。如王利明先生认为，“不动产公示采登记的方法，是为各国通例。不动产的善意取得制度系借助登记的公信力原则来达到维护交易安全的目的。这与采纳占有的公信力原则来维护交易安全的动产善意取得制度，相距甚远。因而在业已建立起完备的不动产权利登记体系的国家和地区，除就违章建筑等极少类未进行保存登记的不动产，尚有讨论不动产能否准用动产善意取得制度的必要外，在其他情形，讨论这一问题并无实益。”48但笔者认为，二者并不是此消彼长的问题，而是互为表里的问题。善意取得制度以物权公示之公信力为逻辑前提，49也即是说，公示公信原则是不动产善意取得的理论依据，从登记的角度说，是公示公信；从第三人的角度来说，是善意取得。王利明先生在论及动产的善意取得制度时曾指出，我国民法学者大多认为善意取得制度系法律上承认占有公信力的逻辑结果。这种观点颇值赞同。50因为承认占有的公信力而有动产的善意取得，那么，因为承认登记的公信力而有不动产的善意取得，应该是合乎逻辑的推论。只有在因为物权行为无效，受让人无法取得物权时，才有对第三人公示公信原则的适用，善意第三人才能取得物权。二者是无法相互替代的。51《德国民法典》第892条规定，为有利于根据法律行为取得一项权利或者取得该项权利上的权利的人，土地登记簿中的记载的内容应视为正确，对其正确性提出的异议已进行登记的或者取得人明知其为不正确的除外。显然是将登记的公信力与善意取得制度放在一起加以规定的。作为德国法继受地区的台湾，于1999年3月完成的《民法物权编部分修文草案》，为确保善意第三人的权益，以维护交易安全，也明定不动产善意取得，于第759条第二项规定：“因信赖不动产登记之善意第三人，已依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力，不因原登记有无效或撤销之原因而受影响。”52

在对抗主义模式下，所谓的不得对抗第三人，其第三人的范围也并不是漫无边际。日本民法177条所规定的第三人，在过去从理想的公示制度出发，希望把所有的和第三人的关系都通过登记确定下来，于是在对第三人的认识上，采纳了无限制说。53但是，后来人们逐渐认识到，“要把所有的物权变动在登记中反映出来，这只是公示原则的理想”而实际上是不可能的，于是采取了限制说，使第三人实际上仅仅局限于善意的后来的购买者，根据日本学者的理解，下列人由于没有正当利益，因此不属于第三人的范围，

实质上的无权利人：比如说，后买者的登记材料是伪造的，或者第二受让人与出让人之间的交易因为存在无效的原因而在实质上第二受让人并不享有权利。

日本不动产登记法第4条、第5条规定的第三人：根据该法规定，因欺诈、胁迫而阻挠登记申请的第三人，和有为他人申请登记义务的人，均不能主张他人的未登记，也就是说，不属于日民法177条中的不得对抗的第三人。

不法行为人：登记制度是要保护善意的购买者，如果不存在出让人和第三人的交易关系，第三人仅仅是作为对该物的侵权人而存在的，那么，未登记的受让人依然可以要求侵权的第三人向自己支付损害赔偿。54

背信弃义的恶意者：日本昭和30年初最高法院通过众多的判例形成如下的结论：明知实体法上的物权变动事实，仍去持有该不动产的利害关系人，如果对该不动产缺乏登记的主张是属于背信弃义的，不能获得正当的利益，不属于民法第177条所说的第三人。55具体的类型包括：以侵害第一受让人为目的而使自己受让标的不动产，并取得登记的场合；第二受让人是第一受让人的见证人，代理人等；第二受让人为让与人的亲近者的场合，比如第二受让人是让与人的妻子、儿女，姐妹等；至于作为让与人公司的董事长以自己身份作为第二受让人的情形，其第三人的地位也被最高法院否定。56

其次，第三人还必须是已经登记的第三人。既然国家规定了登记作为公示手段，国家就应该通过赋予登记人优先利益的方式鼓励权利人去登记。况且，登记人为此支付了时间和金钱等成本，其权利也就更值得保护。而未登记的受让人，一方面不愿为此支付登记成本，另一方面，对自己的权利也抱有一种放任的态度，他愿意承担因此而带来的风险，和已登记的权利人比较，因此就较少保护的必要。所以，登记的权利必须优先于未登记的权利。但是，如果双方都未登记呢，根据日本学者的认识，第一受让人和第二受让人之间是没有优劣的区别的，不论第一受让人向第二受让人主张权利还是第二受让人向第一受让人主张权利，“除非一方同意，否则的话，双方的主张都不会被认可，最后结果是，早登记的一方被确定为所有人” 57

在英美法传统的登记体制下，登记建立的只是一种图书馆式的检索系统，登记不具有公信力，只是一种推定知情（constructive notice），这种推定知情完全可以被推翻。而且，登记的事实和产权的授予没有关系，相反，登记只是可以使人在存在相冲突的权利时获得一种优先权。他所能解决的只是一物数卖时，谁能享有物权的问题。至于不存在第三人时的无权处分人为无权处分，或者处分行为无效的情况，受让人都不能获得物权，第三人受保护的范围较小。比如说，A的律师伪造了A的名字，将A的地产移转给B，即使B已经登记，B仍然不能获得地产权，转让证书无论如何都不会发生效力。58这样，真正权利人的权利得到最大限度的保护。但是在托伦斯登记之下，土地权利依赖于登记而不是依赖转让书的制作交付，一旦根据不动产法进行了登记，所有就拥有了不能废弃的权利。也就是说，登记具有结论性的意义。59这意味着土地权利不能由于登记之前的缺陷而被废弃，从另一方面，不能废弃也就表明在过去的登记系统下会受到保护的真正权利人将会在托伦斯登记之下丧失自己的利益……60尽管如此，并不是说，受让人就可以绝对的无条件的取得登记的权利。条件就是受让人本身必须是善意的，不存在诈欺问题。61所以，在对交易相对人的保护上，交易者的善意同样是必不可少的条件。

由此可见，无论何种模式，都在保护第三人的同时，对出卖人和第一受让人的利益也给与了充分的照顾，较好的实现了出卖人、受让人，第三人之间的利益的平衡。




再次，公平还要求登记制度要妥善的处理登记机关的权力，责任以及在登记错误时风险的负担问题，对由于登记机关的登记错误及因此而造成的损失，法律必须规定必要的救济措施。

在对抗主义模式下，由于登记无公信力，不存在真正权利人权利因登记受侵害的问题，只存在一物数卖时谁的权利受保护的问题。所以，也就不存在登记机关因登记错误而产生的损害赔偿责任问题。

但在登记生效主义模式下，登记据有公信力，为了保障交易安全，法律的天平偏向了第三人的利益一方，真正权利人由此变成了债务人，只能要求无权处分人返还不当得利，这种从物权人向债权人的转变，使权利人有可能因为债务人的无力清偿而遭受损失，因此，采登记生效主义的国家便有了许多补救措施。

在德国模式下，这种措施主要有预告登记、异议登记、登记更正，损害赔偿等。

预告登记：在德国模式下，登记成为物权变动的生效条件，尽管在登记之前，根据873条、878条的规定，受让人可以获得物权法的保护；但是，除此之外的其他情形，受让人一般处于债权人的地位。由于不动产利益重大，为了保证受让人对物享有的利益能够得到实现，法律另外确立了预告登记制度，作为一种担保手段，预告登记是为了保障债权人实现其物权权利变更的债权请求权，62从而可以有效的阻止出让人再将该物处分给第三人。作为预告登记，也需要许可和在土地登记簿中登记注册，当然，许可与873条规定的合意是不同的，许可是一种单方的法律行为。63而且，在无法获得许可的情况下，为了担保请求权，债权人可以以权利人为债务人申请进行诉讼保全，以此来完成在土地登记簿中的登记。64

登记更正和异议登记制度：德国法赋予登记以公信力，一旦登记，就具有权利推定效力。但是，国家登记机关的登记有可能是错误的，所以，在登记与事实的法律状态不一致时，利害关系人可以要求因更正而涉及权利的人同意在土地登记簿中加以更正。65而且更正请求权不因时效而消灭。如果来不及进行变更，利害关系人还可以将对土地登记簿的正确性提出的异议进行登记。这种异议登记可以根据临时处分或者因土地登记簿中的更正涉及其权利的人的同意而进行。至于这种临时处分命令的发布，意义提出人并不需要证明自己的权利已经受到危害。也就是说，异议登记还是比较方便的。一旦进行了异议登记，他就对受让人具有了警示公能，不管受让人有没有看到土地登记簿中的登记的异议，他都因此而不再受到法律保护。66

损害赔偿制度：如果真正权利人没有来得及采取上述措施，那么，由于登记错误，而给真正权利人造成的损失，将由国家来承担损害赔偿责任。

在托伦斯登记制下，为了保障登记真实反映事实上的状态，登记官有实质审查的权力，它可以对文件进行审查，可以传召和询问证人，可以主持宣誓仪式，67对于可能存在利益相关人的登记申请，登记官员还要在法定时间内将申请予以公布，并将申请文件置于登记官员办公室或其他必要场所，以公告的方式因其利益相关者的注意，使利益相关者可以及时的提出异议，一旦异议提出，登记发证程序就予以中止。68除非异议撤回，或者从法院获得确权判决，产权证书就不能发放。69这种公告制度可以有效的避免登记错误的产生。即使如此，登记仍然可能出现与实际状态不一致的情形，由于法案赋予了登记以绝对公信力，真正权利人因此遭受了损失，因此，托伦斯登记法建立了必要的损失补偿机制。在登记收费中留取一定比例，建立权利保险系统，如果真正权利人无法从侵权人处获得足够的补偿，由保险基金支付。保险金额不足以弥补损失的，由国家负担。70

登记制度的效益价值

任何一种制度的实施，都要考虑到制度运行的成本，效益乃是决定法律制度设计的重要变量之一。无论是登记生效主义还是登记对抗主义，都较好的实现了登记的效益价值。在对抗主义，登记仅仅进行形式审查，所耗费的人力、物力较少，节省公共开支，制度成本较低。而登记生效主义，不但把社会物权的变动全部纳入了登记的范围，导致登记事项急剧增多，而且由于登记机关对登记申请事项负有实质的审查义务，登记机关不得不对法律行为的实质内容进行检查。法律行为的内容是否合法，是否违反公序良俗，如果对这些都一一审查的话，登记机关将不堪重负，而负担的增加又势必导致登记机关错误的增多，错误的增多又将严重影响到登记机关的信用。所以，在登记总量为一个定量的时候，减轻登记机关负担的唯一途径就是减少登记审查的范围，但是，由于实质审查主义又是登记公信力的必然要求，所以，德国法就只好以物权行为无因性理论，明修栈道、暗渡陈仓，明明还是实质审查，但审查的范围仅仅局限于物权行为，而物权行为是一个道德中立的行为，其违反法律和善良风俗的情况较少，一般也就是前文所说的“为了损害其它债权人利益的过度担保，违反善良风俗的财产移转行为，禁止流通的财产的移转行为等。这些基本都是透明的，不需要做深入的调查研究，这样，就在保留实质审查主义的外衣下，达到了形式主义审查的效果。从而大大减轻了登记机关的工作量，也就降低了登记的成本，提高了登记的效率。

由上述可见，契据登记主义也好，权利登记主义也好。对抗也罢，生效也罢，都较好的处理了在物权变动中的自由，安全和公平和效益问题。“实际上，各种物权变动的模式的差异，并非如我们所想象的那样明显。出于论争的需要，我们总是有意无意中夸大了各种物权变动模式间的差异。71各种不同的法律秩序，尽管在其历史发展、体系和理论的构成及其实际适用的形式上完全不相同，但是对同样的生活问题，往往直到细节上采取同样的或者十分类似的解决办法。二者的区别与其说是功能上的区别，不如说是路径上的差异。

路径差异的原因

认识论上的差异：大陆法系基于认识论上的理性主义和绝对主义，在法律制度上往往从逻辑出发，预先设定法律行为的要件，一旦具备某一要件，就会发生某种法律效果。无论债权契约就足以引起物权变动也好，还是物权契约方能引起物权变动也好，都是要件得到满足的结果，这反映了“试图对未来的一切做出预见性规定，从而保障法律的安全价值”72的立法倾向。而英美法系基于认识论上的经验主义，往往是救济走在权利前面，并不是预设权利的要件，而只是根据具体的案件情况决定是否对当事人的权利（利益）进行保护。因此，大陆法系的行为的效力是绝对的，不得对抗第三人是例外的规定；而英美法系的行为的效力是相对的，权利也是相对的，所以，在物权的享有上，在英美法上很难说“某某没有权利，而只能说，相对于某某，某某的利益更值得保护，某某有优先于某某的权利”。英美法的通知型、竞赛型、通知-竞赛型等无不表明了这一点。至于托伦斯登记制，笔者认为，这是一个英美法系克服自身的不确定性，同时又保障自身的灵活性的一种制度，它本身即来源于欧洲的海船登记制度，大陆法系的影响可见一斑。

体系化程度的不同：德意志民族是一个长于抽象思辨的民族，而18、19世纪对德意志来说，也无疑是一个观念论的体系化时代，抽象化与体系化便构成了这个时代的精神特征。萨维尼的物权合意主义理论即是这种抽象化思潮的产物。73抽象和演绎是德国潘德克吞模式使用的基本思维方法，物权理论的创制，也显然是一种抽象演绎的结果。作为一个逻辑的三段论，既然德国法认为，有独立的意思表示就有独立的法律行为，而作为买卖契约履行行为的交付中包含有独立的意思表示，那么作为买卖契约履行行为的交付应是一个区别于债权行为的独立的法律行为也就顺理成章。此后，在交付和单方变动物权的行为（如抛弃）之上抽象出物权行为的完整概念。而物权行为的无因性则是物权行为独立性逻辑演绎的必然结果。至此，物权行为理论的创制完成。所以，物权行为理论是一种体系化的产物，具体地讲，它是德意志法学所构建的民法体系（潘德克顿Pandek-ten体系）的产物。74而法国民法典，体系化的程度远未达到德国这样的水平，英美法系更不待论。

对待国家的不同态度：由于日耳曼民族在历史上长期遭受国家分裂，封建王国长期割据，民族强盛和国家统一的愿望长期以来就是德国知识分子的理想与追求。国家因此成为知识分子的精神图腾。黑格尔不仅把国家看作是一个制定法律和执行法律的机构，而且还从国家这一术语的广义出发，把他视为展现一个民族伦理生活的有机体。75声称由于国家是客观精神，所以个人本身只有成为国家成员才具有客观性、真理性和伦理性。76同时，随着资本主义发展到垄断价段，社会主义思想在其发源地德国也非常盛行。而在现实的交易生活中，国家对于私人交易活动的介入实属平常。因此，国家意识的高涨，不仅刺激了潘德克吞法学的制定法至上主义，而且也使德国法的条文深深烙下国家干预的印记。但是，毕竟德国民法典孕育于自由主义启蒙思想的土壤之中，他与其说一个时代的序曲，不如说是另一个时代的结局。他是一部“经典意义上的‘市民的’民法典，一部体现市民自由主义时代精神的民法典。”77 但是，由于新的社会思想的影响，《德国民法典》实际上乃处于两个时代的交接点上；它的双足仍然立于自由市民的、罗马个人主义法律思想的土壤之上，但是，它的双手却已踌躇迟疑地、偶尔不时地向新的社会法律思想伸出。所以，在物权变动上，它一方面坚持了国家的登记对物权效力的干涉，另一方面，又把这种干涉限制在自由主义许可的范围之内，即只对物权契约进行审查，而对作为原因的债权契约完全交由当事人自由处理。而对法国来讲，法国素来珍视自由主义，尤其是18世纪个人主义勃兴之后，基于对个人意思之尊重，法律行为的成立自应以当事人之意思合致为已足，不应另需其他方式。“78而英国和美国，从经验主义的历史传统出发，选择了与欧洲大陆的建立在理性主义基础之上的自由主义不同的路径，把自由主义的落脚点放在了对国家权力的警惕、限制和对市民社会、自然秩序的关注上，79因而对国家借登记制度把干预的楔子钉入私人的经济生活的做法更是难以容忍。

历史路径的依赖：任何一种制度一旦在一个社会形成，就会成为其后制度路径发展的历史出发点。当然，不是说，不可以改弦更张，但是，制度变迁的成本将是不得不考虑的因素。德国民法典在物权变动上的立场就是这种历史路径依赖的结果。物权合意主义理论是建筑在德国普通法时代固有的历史基础之上。1872年，为了强化土地信用，普鲁士于1783、1794年分别制定了普鲁士一般抵押令与一般邦法，但是，他们实行的是实质审查主义，对土地交易从形式到内容两方面加以缜密的审查，抑制了物权交易的便捷，成为物权交易进一步发展的桎梏，同时，由于登记审查的范围涉及到交易过程的全过程甚至每一个细节，市民的私生活受到严重妨碍。为了纠正这种实质审查主义的弊端，同时，又不至于在制度上过于偏离实质审查的一贯做法，因此，普鲁士于1872年通过了《所有权取得法》，在保留实质审查主义的框架的同时，把实质审查的范围限制在以物权变动为直接目的的中性的法律行为里，使作为原因的债权契约脱离了审查的羁绊，从而摒弃了登记的实质审查主义对私人生活的侵扰。德国民法典制定之际，由于普鲁士对于德意志来说，在某种程度上就成了民族的希望与象征，保留普鲁士曾经有过的东西，实际上就留住了德意志民族的伟大精神。所以，物权行为无因主义的做法也就顺理成章的成了德国民法典的当然选择。80至于其他国家，没有了这种历史的偶遇，也就没有了选择物权行为的现实理由。像法国那样，在法国民法典问世之际，法国的工业体制尚未成立，农业对于不动产金融的需求也不迫切，因而没有通过公示方法建立经济信用的必要，而且，法国的贵族也不愿意暴露自己的财产状况，81登记制度也就没有了必要和市场，等到土地交易发展起来，土地信用需要加强的时候，法国民法典早已在人们的心中深深扎下了根，对法国民法典的骄傲和民族感情使法国人也不愿意另辟蹊径，于是，只好通过特别法的形式，另外再规定登记的对抗效力。

制度渊源的差异：不同的法律发展源渊同样造成了法国法与德国法在不动产物权登记上的差别。法国法在历史上以及制定民法典时，较多地受到了罗马法尤其是《法学阶梯》学说的影响，而罗马法的这一流派对动产和不动产的法律规定并没有严格的区分，而法律行为的成立有效只源于当事人的意思表示，从而排斥意思表示之外的其它形式条件的作用。比如罗马法中关于“要式约定”的规定，也只是口头宣誓的要求，而不是对法律行为在书面形式的要求，更不是进行国家公证或者登记的要求。而近现代德国民法却是在中世纪德国法学家所编撰的“实用法规汇编”以及由此发展而来的“德国普通法学”的基础上发展而来的。擅长高度抽象分析是这一学派的突出特点。德国法学家发现了在不动产物权依双方法律行为变更时，当事人的意思表示一致与标的物的转移不能同一、标的物的转移和物上权利的转移是两个事实而并非同一事实这一财产法的基本原理。后来正是在此基础上萨维尼才提出了著名的“物权行为理论”。82至于日本的立法选择，纯粹是法国影响的结果，此略而不论。

对我国现行登记模式的反思

至于我国现在的登记制度，现在的争论首先是登记对债权契约效力的影响，学者对此展开了激烈的论证，立法及司法解释也非常混乱，有的认为有效，如关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答第12条的规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条规定：“……法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后才生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。转让合同签订后，双方当事人应按合同约定和法律规定，到有关主管部门办理土地使用权变更登记手续，一方拖延不办，并以未办理土地使用权变更登记手续为由主张合同无效的，人民法院不予支持，应责令当事人依法办理土地使用权变更登记手续。”有的认为无效。如《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第14条规定，土地使用者就同一土地使用权分别与几方签订土地使用权转让合同，均未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定各合同无效。但笔者认为，无论如何，登记是物权变动的要件，如果使登记成为债权契约的生效要件，契约自由将荡然无存，当事人的意志效力将一退再退，最终成为国家行政登记的附庸。登记与否不影响债权契约的效力，这一点应该不成为问题。有人或许认为，对于不动产这样的重大交易，如果没有严格的形式要求，可能不利于保护当事人的利益，毕竟合同以实际履行为原则，在不存在第三人的情况下，相对人是可以要求强制履行的，使一个考虑欠妥的当事人不得不卖掉或买受自己先前答应而后反悔的房产，难道不有点残酷吗？如果真的必须实际履行的话，考虑到不动产对当事人意义的重大，是有可能如此，但是，对此问题完全可以依靠合同的撤销来解决，担忧弱者的利益受到侵害，是不必要的。而且，完全可以通过债权合同的书面形式甚至公证形式的要求来保障出卖人的利益，并不一定非要国家的登记审查。




其次是登记对物权变动的影响，目前到底是采纳登记生效主义还是登记对抗主义，仍然是争尘未定。但立法文件倾向于登记生效主义。王利明教授主持的物权法草案第六条规定，不动产物权的设立、转移、变更和消灭，依法应当公示的，必须经登记公示。梁彗星教授主持的物权法草案第二十四条同样规定，设定、移转不动产物权的，受让人自登记时取得指定的物权。第二十五条规定，变更不动产物权的，必须纳入登记。登记生效主义是非常明显的。新近的民法典草案物权编第15条规定不动产物权的设立、变更、转让和消灭，自不动产登记簿记载之时发生效力。尽管有些学者也认为应该采纳对抗主义，但未能形成主流声音。83其实，正如上述，登记生效主义也好，登记对抗主义也好，都能很好的实现各自的制度价值。

我们的问题在于，从确保安全出发，采纳了登记生效主义，对物权变动实行实质审查。但是，另一方面却又缺乏对此制度的校正措施。

首先，我们不承认物权行为无因性，或者也没有像瑞士那样的公证的前置程序，所以，登记机关的审查直接深入到债权契约中去，对物权变动的自由造成了伤害。更重要的是，我国民法通则规定了对非法给付予以没收的处罚。根据民法通则第六十一条第三项的规定，双方恶意串通，实施民事行为损害国家的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家所有。这样非法给付就被法院直接追缴，现实中一些基于性服务合同而为的给付，结局大抵如此。这就混淆了公法关系和私法关系，本来应该追究当事人行政责任的，直接在民事诉讼中由法院予以追缴，由于追缴是通过决定的形式进行的，当事人无法上诉，因为他不是对对方当事人不满，而是对国家的处理不满，而只能申请复议，丧失了二审程序的救济机会，是非常不公平的，即使没收的处罚可以上诉，也混淆了行政诉讼和民事诉讼的区别，而司法能动主义也与法官的中立性和被动性相违背。而且由于是否损害国家利益是一个很弹性的问题，在法律没有明确规定予以行政处罚或刑事处罚的情况下，即使可能违反了国家的利益，这也是自由的问题。

再次，从效益角度来讲，我们采登记生效主义，不承认无因性，从而大量的合同的审查义务不得不由登记机关负担，登记的成本加大，在一个中国这样的大国，力图把所有的交易关系都纳入登记程序，并且由登记官员进行实质审查的话，其工作量之大、成本之高是可想而知的。登记的时间势必延长，根据1995年国务院的土地登记规则第六条的规定，土地登记依照下列程序进行：（一）土地登记申请；（二）地籍调查；（三）权属审核；（四）注册登记；（五）颁发或者更换土地证书。第六十八条就规定，土地管理部门应当在受理土地使用权、所有权设定登记，土地使用权、所有权变更登记，名称、地址和土地用途变更登记申请之日起三十日内，对登记申请和地籍调查结果进行审核，并报经批准后进行注册登记，颁发、更换或者更改土地证书。这期间可能要经过数月。但是，我们仍然坚持物权自记入登记簿时发生变动，这就把自登记申请提交登记机关时起到登记在册这一段时间的处分权利的变化造成的不利影响单方面的推给了受让人。明明是国家登记机关的工作迟缓，却要受让人承担因此造成的后果，这是不公平的，也会导致出让人在登记申请提出后，即要求受让人支付对价，等到受让人一旦支付了对价，出让人再行将不动产出卖，随后撤回申请的欺诈性做法。有人或许会说，我们不会规定一旦申请即不可撤回吗？但是，目前法律对此付之阙如。德国民法典基于物权合意的拘束力，但是，由于我们不承认物权行为及其无因性，禁止申请撤回的理由又是什么呢？

从公平的角度来讲，我国的登记制度也是片面的。首先、它一方面规定了只有登记才能取得物权，但是，又缺乏对登记的第三人的限制。在第三人明知合同无效或可撤销的情况下，仍然允许其取得物权，显然是非常不公平的。其次，对不存在交易，而是第三人侵权或不动产被征收的情况下，未经登记的不动产归属问题，缺乏明确的法律规定，导致在“不经登记、物权无效”方面过于绝对，使登记超越了保护交易安全的需要，而变成了物权是否变动的唯一标志。再者，我国登记制度虽然采取实质审查主义，登记生效主义，但是，对由于登记机关的错误而造成真正权利人损失的，法律只规定了登记机关更正登记的义务，84而没有规定国家的赔偿责任，导致真正权利人的权利无法得到有效的救济。

总之，综上所述，笔者认为，登记生效主义也好，对抗主义也好，各有自己的制度体系，都足以合理的调整出让人、受让人、第三人之间的利益冲突，都足以实现自由、安全、效益公平的制度功能。反观我国，不在于采取的是登记对抗主义还是登记生效主义，而在于在选择制度路径时，只取一点，不计其余，致使制度本身成了国家干预私人交易生活的工具。打个比方来说，有十两的称，有十六两的称，无论哪一个都足以成为衡量的工具，怕的就是，明明是十两的秤砣，却非要用在十六辆的称上。

注释

[1] K·茨威格特 H·克茨：《比较法总论》潘汉典等译，贵州人民出版社，第54页。

[2] 同上，第65页。

[3] 田山辉明：《物权法》，法律出版社，2001年3月第一版，30页。

[4]周楠：《罗马法原论》，商务印书馆，1996年版，第936页。

[5] 罗伯特·考特，托马斯·尤伦，《法和经济学》上海三联书店，上海人民出版社，1994年12月新一版， 206页。

[6] 中外法学原著选读，群众出版社1986年版，462页。转引自葛洪义主编《法理学》，中国政法大学出版社67页。

[7] 《马克思恩格斯全集》第一卷71页。

[8] 同上，72页。

[9] （德国）曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，法律出版社，2002年9月第一版，223页。

[10] 王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年7月第一版，第92页。

[11] 同上，93页。

[12] 参见曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，法律出版社，2002年9月第一版，221页的案例a以及224页的解释。

[13]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年10月第一版，546页。

[14] 史尚宽：《民刑法论丛》，台湾版，第104页。

[15] 同注13，522页，

[16] 同注14.

[17]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年10月第一版，527页。

[18] 德国民法典925条第2款。

[19] （德国）曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，法律出版社，2002年9月第一版，224页。

[20] （德国）曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，法律出版社，2002年9月第一版，227页。

[21]参见贝哈安特：《不动产法》，中国人民大学出版社影印本。2002年4月第一版，318-319，。李进之等著《美国财产法》，法律出版社，1999年一月第一版，180页。

[22] If a document is recorded， it will be effective as against the entire world and if a document is not recorded， it will be ineffective as against certain protected parties.参见贝哈安特：《不动产法》，中国人民大学出版社影印本。2002年4月第一版，315-316，。李进之等著《美国财产法》，法律出版社，1999年一月第一版，179页。

[23] 李进之等著《美国财产法》，法律出版社，1999年一月第一版，182页。

[24]贝哈安特：《不动产法》，中国人民大学出版社影印本。2002年4月第一版，323页。

[25] （by reason that the laws relating to the transfer and encumbrance of freehold and other interests in land are complex， cumbrous， and unsuited to the requirements（1858年托伦斯登记法）

[26]雅虎网搜索资料：Torrens system of registration.

[27] 梁彗星：《中国物权法研究》，法律出版社，204页。

[28] 李进之等著《美国财产法》，法律出版社，1999年1月第一版，135页。

[29]李进之等著《美国财产法》，法律出版社，1999年1月第一版，162页。

[30]同上，171页。

[31] 同上。

[32]贝哈安特：《不动产法》，中国人民大学出版社影印本。2002年4月第一版，268页。

[33]孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社，1997年7月第一版，87页。

[34]史尚宽：《民刑法论丛》，台湾版，第102页。

[35]史尚宽：《民刑法论丛》，台湾版，第102页。




[36] （物权法研究215页）

[37] 公示公信与物权行为是不同的两个层次。物权行为受到法律行为要件的制约，在物权行为无效的情况下，受让人就不能确定的获得物权。但是，如果第三人善意信赖了权利的存在，符合了善意取得的要件，这是就要适用公示公信原则，使善意的第三人取得权利。对此可以参见卡尔？拉伦茨著《德国民法通论》王晓晔、邵建东等译，法律出版社2003年第一版667页。

[38]田山辉明：《物权法》，法律出版社，2001年3月第一版，31页。

[39] 倪江表：《民法物权论》正中书局，1982年第5版，第28－29页。

[40] 朱庆育：《寻求民法的体系方法》，《比较法研究》，2000年第2期。

[41] 钱明星：《物权法的基本原则》。《北京大学学报（哲社版）》1998年第1期

[42]田山辉明：《物权法》，法律出版社，2001年3月第一版，64页。

[43] 同上，65页。

44 K·茨威格特 H·克茨：《比较法总论》潘汉典等译，贵州人民出版社，54.

45曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，法律出版社，2002年9月第一版，252页。

46 同上。

47梁彗星：《中国物权法研究》，法律出版社，217页。

48王利明：《动产的善意取得研究》，《现代法学》1997年第5期。

49朱庆育：《寻找民法的体系化方法》，《比较法研究》，2000年第2期。

50王利明：《动产的善意取得研究》。《现代法学》1997年第5期。

51参见（德国）曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，法律出版社，2002年9月第一版，252页。

52转引自王泽鉴《物权法上的自由与限制》，中国民商法律网。

53田山辉明：《物权法》，法律出版社，2001年3月第一版，47页。

54当然，如果债务人善意的向登记名义人履行了债务，根据向债权的准占有人清偿制度理论，这种履行也是有效的，英美法上，也是如此。when the third party injures the property during the contract period， the doctrine of equitable conversion dictates that the purchaser is the party entitled to bring suit， and the vendor may sue only when the purchaser declines.参见不动产法，影印本，269-270 .

55当然，此处的背信弃义并不是一般的恶意，他强调的并不是知晓第一受让人的存在，而是这种以未登记为理由否定第一受让人的主张本身在具体的案件中违反了诚实信用的一般要求。正如田山辉明所说，如果此时第一受让人还没有对土地开始利用，那么，第一受让人和第二受让人的关系基本上属于自由竞争的关系。但是，如果第一受让人已经开始利用土地，那么，第一受让人就超越了单是取得所有权这一抽象的阶段，而是已在该土地上居住或营业等而获得具体的利益，他同只是做了取得所有权这一抽象行为的第二受让人是有决定性的差别的。参见田山辉明：《物权法》，法律出版社，2001年3月第一版，53页。

56田山辉明：《物权法》，法律出版社，2001年3月第一版，52页。

57同上。但是，这个问题其实并没有解决，只不过把球又踢回到登记上去。实际上，如果有一方最终在纠纷解决前获得了登记，当然要适用177条的规定，但如果双方在诉讼时都无法获得登记，则又如何解决呢？在英美法上，有时间最先，权利最先原则（first in time， first in right）。既然双方都没有获得登记，双方所能享有的救只是衡平法上的所有权，时间在先的衡平法上的所有权优先于时间在后的衡平法上的所有权。根据英美法的规定，当所有人把它的权利让于给第一个受让人的时候，他就没有任何东西可以给于第二个受让人了。参见贝哈安特：《不动产法》，中国人民大学出版社影印本。2002年4月第一版，314页。

58 Report 76 （1996） - -Torrens Title： Compensation for Loss.

59南澳大利亚省An Act to simplifytheLawsrelating to the transfer and encumbrance of freehold and other interests in Land.[Assented to， 27th January， 1858不动产法33条。

60 Report 76 （1996） - -Torrens Title： compensation for Loss . 61 同上注

62参见（德国）曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，法律出版社，2002年9月第一版，232页。

63 （德国）曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，法律出版社，2002年9月第一版，234页。

64 （德国）曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，法律出版社，2002年9月第一版，235页。

65参见《德国民法典》第894条。

66 （德国）曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，法律出版社，2002年9月第一版，254页。

67参见托伦斯法案第九条。

68托伦斯法案15、16、17条。

69同上44条。

70 （南澳大利亚省An Act to simplify the Laws relating to the transfer and encumbrance of freehold and other interests in Land.）[Assented to， 27th January， 1858.]不动产法35条。

71王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社，2001年7月第一版，32页。

72徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社207页

73肖厚国：《物权合意主义及其对我国民法实践的价值》，《民商法论丛》18卷，15页。

74杨玉熹：《形式主义与现实主义—对物权行为理论的一个观念的检讨》，《法商研究》97年第5期。

75 E·博登海默：《法理学：法律哲学及其方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年1月第一版，78页。

76 《黑格尔法哲学原理》中译本，商务印书馆1961年版，254页。

77 [德]拉德布鲁赫 ：《法学导论》，米健译，大百科全书出版社，第66页。

78梁彗星：《中国物权法研究》，法律出版社，197页。

79 有关内容请参见哈耶克论文集49页关于自由主义的介绍。邓正来选编译，首都经济贸易出版社。2000年版。

80 梁彗星主编：《民商法论丛》第18卷，香港金桥出版有限公司，18页。

81梁彗星：《中国物权法研究》，法律出版社1996年7月第一版，197页。

82孙宪忠：《不动产物权登记》，《中国法学》1996年第5期。

83值得注意的是，新近的《农村承包经营法》采纳了登记对抗主义，理由如何，不得而知，但倾向值得关注。

84参见土地登记规则第七十一条 土地登记后，发现错登或者漏登的，土地管理部门应当办理更正登记；利害关系人也可以申请更正登记。

作者：李凤章