论文摘要
不动产是人类生存的基础与前提，大多具有不可再生性和唯一性，因此其无论是对国家、社会或公民都有重大意义，所以不动产立法历来是各国民法的重点。不动产立法在我国即将制订的物权法中占有重要位置。而不动产登记制度必将是不动产立法中的核心问题之一。本文拟结合司法实践和物权法理论。对我国不动产登记制度的缺陷和立法完善略陈薄见。目前世界各国有三种不同的不动产物权公示制度：一是契据登记制度，法国、日本、意大利、比利时、西班牙、美国多数州均采此制；二是权利登记制度，德国外，瑞士、荷兰、奥地利均采此制。三是托伦斯登记制度，英国、爱尔兰、加拿大、菲律宾、美国加利福尼亚州、伊利诺州及马萨诸塞州等英语国家均采此制。
故实我们有对不动产物权登记制度加以研究的必要性，论文分三部分，第一部分是对不动产物权登记的含义的了解；第二部分是不动产登记的目标及性质的刨析，这里又分别详细的介绍了不动产登记的目标和登记的性质；第三部分对我国不动产权利登记的制度问题与解决方案的研究。对我国现有的不动产登记制度存在问题一一的列出，并针对这些制度的不健全的问题作了分别的分析及对这些问题的解决方法作了个人的见解，第三部分共有五个问题的阐述：一是登记机关不统一问题的解决；二是登记中公权国力干预私权利问题的解决；三是不动产登记效力问题；四是不动产登记权利范围的问题；五是即将形成物权的债权或请求权的保护问题。基于本文上述，确立登记行为私法、建立统一、独立、以服务于交易安全为任务的登记机关、登记赔偿制度、异议登记制度等。
《合同法》颁布之后，物权立法正式提到日程。因我国长期将不动产物权登记视为行政管理之手段，有关不动产权利登记制度的规定较为混乱，故实有加以研究的必要。
一、不动产物权登记的含义
登记，也称不动产物权登记，指经当事人申请国家专门机关将物权变动的事实记载在国家设计的专门薄册上的事实或行为。广义上的不动产登记包括权利来源、取得时间、权利变化情况和地产的面积、结构、用途价值、等级、坐落、从坐标、图形等事项。狭义上，不动产登记是土地上建筑物的所有权与他项权利的登记。
（一）不动产的含义
一般而言，所谓动产，是指易于被移动的财产；所谓不动产，则指不能被移动的财产。这种从表面上看来“纯粹”仅具有物理意义上的分类，何以会导致两类财产在政治上、经济上和社会意义上有如此不同的效果呢？颇值深思。
动产与不动产确定的根据是法律而非所有人的意志，但是，这种分类的物理性并不妨碍法律允许所有人依照其意志、通过确定财产的目的而将之不动产化，或人为地将财产动产化。不动产主要包括土地及建筑物，但又不限于此，尚包括其上人为的可自然附着物及其收益，所以在登记制度上，各国不论称“土地登记”抑或称不动产登记，在观念上应把握两点：其一，这里的土地与不动产为同意语，即使规定在土地法中的登记也兼指房地及其附着物等总体的登记制度；其二，不动产与不动产物权并无区分之必要，《意大利民法典》规定：“除法律另有规定的以外，有关不动产的规则准用于客体为不动产的物权以及相关的诉权……”也可以不动产物权为不动产。为明晰法律关系，我们应采不动产登记这一用语。
（二）不动产登记制度立法例
当今世界各国的不动产登记制度，源于三种基本的登记制度，即“契据登记制度”，又称“法国登记制度”；“权利登记制度”，又称“德国登记制度”；“托伦斯登记制度”；又称“澳大利亚登记制度”。
1.德国法主义。德国登记制度之特色：（1）登记（eintragung ）为土地物权变动之效力发生要件。即土地物权之发生变动效力，除当事人之合意外，尚须登记。（2 ）登记官吏为登记时有审查土地物权变动实质关系之权限——所谓实质审查主义。（3）登记有公信力， 即登记簿上之事实，纵实体法上不成立或无效，不得以其不成立或无效对抗善意第三人，常视为实体上有效。（4 ）登记簿的编成采物之编成主义（prin-zip des reaifoliums）即以不动产标准编成之。（5 ）登记物权之静的状态，即于登记簿不记入物权的变动事实，而记入物权的现在状态。
2.托伦斯登记制度（torenssyhem），此制度为sir robet tomens所创，1855年始行于南澳洲，现在美国多数州亦采之，乃登记制度中最优者。其主要特色如下：（1）始登记一定不动产时，登记局依一定的程序，精查确定其不动产的权利状态后，制成记载此权利状态之地券二份。一份交与所有人，一份保存，依物的编成主义，编入登记簿。（ 2）不动产移转之时使用一定的官制用纸，或转让为证书，存于登记局。登记官制审查以后，记入权利的移转于登记簿，让与证书存于登记局，对于受让人交付新地券，成为背书之原来地券。（3 ）不动产设定抵押权时应依一定的形式，作成抵押书二份，连同地券，提出于登记局，登记审查后，记入于登记簿及地券，返地券于债务人。（4 ）不动产物权之变动，非登记于登记簿，不生效力。（5 ）其登记官有实质审查的权限。（6）登记有公信力。 其结果真权利人因不实的登记而受损害时，国家负赔偿的责任。
3.法国法主义。法国法登记的特色：（1 ）登记为物权变动对抗第三人之要件，即物之变动，依当事人的合意发生效力，登记不过为已发生的物权变动对抗第三人的要件。（2）登记官吏于登记时，只得为形式的审查，对于物权变动更无实质的审查的权限。（3 ）登记无公信力，故登记事项，实质上不成立或无效之时，其不成立不得以之对抗善意之第三人。（4）登记簿的编成采人的编成主义（prinzip desporsonenfoliuncs），即不以不动产为标准，而以权利人为标准编成之。 （5）登记物之动的状态，即不仅登记物权之现在状态，而且登记物权之变动。
但我们认为，我国目前立法受转型社会的影响，其行政管理倾向较为明显，保障交易安全功能不足，主要是德国登记规则，如登记生效主义、物的编成主义，登记的公信力等，其制度基础是国家干预主义。但并未建立地券、赔偿储金等制度，故不具以自由主义为基础的托伦斯登记制度的特色。我国正处于转型时期，物权法负有整理旧物权，确定、稳定物权关系的使命，登记制度是完成这一使命的重要工具。我国长期以来房地产登记为部门利益所左右，造成房产、地产的不统一，登记机关的不统一，登记程序的不统一，登记效力的不统一，登记权属证书的不统一。
立法建议上，我国学者们比较赞同德国法主义，但应考虑托伦斯登记制度之优点。在登记自主主义这一点上，从中国实际出发则不宜采用，对一些法定物权应强制登记，我们赞同上述之观点。
二、不动产登记的目标及性质
（一）不动产登记的目标
每一部法律都应有明确的目标，其中的每一制度有相应的制度价值。我国土地立法过分强调国家利益，强调管理。而在转轨时期，国家利益又多为部门利益所代替，所以形成登记制度的五种不统一，即登记机关、登记根据、登记簿册、登记程序、登记效力的不统一，由此带来诸多交易安全上的问题。
80年代我国重建不动产登记制度时借鉴了前苏联立法经验，亦十分强调国家目标，可谓历史上退步式的回归。在转轨时期，部门利益又使登记目标加上了部门利益目标。现在的中国不仅土地流通性很差，而且登记所保护之交易安全时有被破坏之虞。所以，我们建议立法目标应向个人倾斜，以维护交易安全，并以之为登记制度之根基。
（二）登记的性质
对登记的性质大体有三种学说：1.公法上行为说。该说认为：“从登记行为看，房地产权属登记在我国是房地产管理部门依其职权所实施的行政行为。”2.证明行为说。该说避免公、私法性质上的判断，认为“房屋产权管理机关的职责范围也只是审查买卖双方是否具备办证（交付）条件，房屋产权变更登记本身，也只是对买卖双方履行买卖合同的结果进行确认和公示，而不是对房屋买卖合同的审查和批准。”更有人认为：“不动产登记在本质上是国家证明行为，而不是批准行为。” 3.我们认为， 上述学说均有偏颇，登记本质上应为私法行为。证明行为说回避这一问题，不甚确切，必然说不清证明与登记行为的关系如何。
首先，从登记行为过程来看，登记行为包含了诸多行为，但真正由当事人参与的仅是登记请求及登记申请两部分，研究登记行为的性质应从这两项权利去考察。
其次，从登记所产生的效力来看，登记行为是产生私法效果的行为，登记的首要意义在于物权变动的公示及公信，相对人及利害关系人均可查阅登记簿册，并且任何人均可相信登记权利而为交易。另外，虽然登记之效力具有统一性，并且自登记簿上登记后始生效力，但是登记并不是行政机关的权力，对于符合法律要求的形式要件的登记申请.
再次，自罗马法以来，法律在理论上被划分为公法与私法，其区别之实意“除理论认识目的以外，厥载于救济程序。易言之，即私法案件由普通法院管辖；公法案件，除刑事案件由普通法院管辖外，原则上得受行政救济，由行政机关或行政法院管辖。”就登记制度而言，预告登记、异议登记、撤销登记性质上均为向法院提起的私法上之诉权，并且登记机关应负登记错误之赔偿责任。
综上所述，登记性质上为私法行为当无异议，其特殊之处在于其是国家设立的担负公共职能的机关参与的私法行为。故此，立法者应注意登记之私法属性及保护交易安全之功能，应摒弃批准式的行政行为观念，剥夺登记机关之行政特权，确立其为法律服务、为当事人服务的立场，这对中国真正登记制度的建立具有指导性意义。
三、中国不动产权利登记的制度问题与解决方案
我们认为土地权利登记能解决登记不统一，登记中公权干预私权的问题，登记的效力问题、登记的物权法定与意定平衡的问题，即将形成物权的债权的保护问题以及物权争议诉讼的保全问题。
（一）登记机关不统一问题的解决
我们认为，我国登记五不统一的根源在于部门利益之争，解决的根本途径是统一不动产登记机关。统一了不动产登记机关，登记原则、根据、程序、效力、簿册自然便统一了。我国旧民法制定之时，也采用由地方法院统一登记的作法，但后来由于民国初期的司法混乱而改为由不属于行政机关的独立部门——地政局统一负责。二是不动产登记机关的统一性。为维护在不动产登记上的司法统一性，同时也因为不动产在自然联系上的紧密性，国家法律均规定一国之内或一个统一司法区域内实行统一不动产登记制度，即不论是土地房屋还是其它不动产，也不论是何种不动产物权，均由统一的登记机关负责。
关于登记机关统一性的问题，广州、深圳等地已实行房产、地产证合一的制度，但并未为全国性基本法律所承认。我们认为，物权立法应协调各有关部门，解决好这一问题，学习成功经验，建立统一独立的登记机关.
（二）登记中公权力干预私权利问题的解决
利用登记机关行政权力的高效、权威性使物权得以公示并获得公信力，但同时也带来了公权力对私权利侵扰的问题。为解决这一问题，无论采取实质审查主义国家还是采取形式审查主义国家，均采取了一些补救措施，典型的如德国的物权行为理论、法国及日本的公证制度等。
1、实质审查主义。实质审查主义是与公示、公信原则相协调的制度，登记机关不仅就登记之申请在登记程序法上是否适合加以审查，同时就其登记的申请，是否与实体法上的权利关系相一致，且其实体法上的权利关系，是否有效，亦加以审查。
2、形式主义审查制度。形式主义审查制度，指就登记的申请，是否在登记程序法上赋予登记机关以审查的权限，惟就其登记的申请，是否为实体法上的权利关系，一般不得加以审查，亦不得决定其登记申请的许否。法、日采之。这种方法的优点是公权力不干预私权利，登记的效力纯依当事人意思自治，登记并无公信力，仅有对抗力，故登记效率很高，但由此产生的弊端亦不少。
我国登记机关在进行登记时所拥有的权利相当大，不仅如德国实质登记主义那样对当事人提交的文件资料有审查权，而且享有审查这些资料以外事实的权限，力求达到“客观真实”的理想状态。所以，公权力对私权利的侵扰甚大。我国土地立法实质登记主义是正确的，但必须有相应的立法技术对其弊端加以补救，才能达到权力与私权平衡的目的。从改革开放以来的登记实践看，大部分登记机关要求公证这一程序，只有公证的真实性得到保证，登记机关的审查权加以弱化，方能结合实质审查与形式审查的优点。
（三）不动产登记效力问题
物权登记的效力，是指物权获致登记后所取得的私法上的效果，亦即对相关当事人所施加的实际作用。它是整个登记制度的核心。因登记效力的不同，世界各国可以划分为登记生效主义及登记对抗主义，德国是典型的登记生效主义国家，而且其登记还有公信的效力，有的学者称之为公信原则。公信原则系指依公示方法所表现的物权纵不存在或有异，但对于信赖此项公示方法所表示之物权、而为物权交易之人，法律仍承认具有与真实物权存在相同法律效果，以为保护的原则。
关于不动产登记效力的问题，目前在我国出现的问题表现为其效力的不统一，以不动产抵押登记为例，实践中大体有四种做法：一是规定自完成抵押登记时生效；二是规定自合同公证后生效；三是规定合同鉴字后生效；四是规定登记时生效，但当事人得另行约定。这里的生效一般指合同生效，如《城市房地产抵押管理办法》第31条规定：“房地产抵押合同自抵押登记之日起生效。”这样的规定不仅在理论上说不通，实践中也必侵害当事人的利益。国外的有关立法中，不论把登记作为成立要件还是对抗要件，都是针对不动产合同履行或物权行为效力而言的，已经登记只是说明不动产的物权已发生移转或不能对抗第三人，并不意味着不动产买卖合同本身无效。否则，当事人之间不仅没有登记请求权，发生纠纷时亦不能以有效合同为据提起诉讼。所以，不动产民事立法应规定登记的效力，并仅针对物权的设立或移转，而不针对债权合同之效力。关于产生物权公信力还是对抗力，依目前大多数学者的看法及我国司法、立法实践，应采公信力主义立法，以统一登记效力。
（四）不动产登记权利范围的问题
登记的客体为物权及其相关因素，特定的债权登记属特殊登记程序，但债权的效力一般不受登记之影响，我国立法及司法实践中将租赁权的登记等同于物权登记，认为租赁权不经登记不生效力，这是极端错误的，没有明确的登记权利范围的概念。登记制度为物权实体法服务，故实体物权种类、内容、方式的法定是不动产登记权利的基础，登记权利范围就因各国法定物权之不同而不同。《日本不动产登记法》第1 条规定：“登记，就不动产标示或下列不动产权利的设定、保存、移转变更、处分限制或消灭而制定：1.所有权；2.地上权；3.永佃权；4.地役权；5.先取特权；6.质权；7.抵押权；8.承租权；9.采石权。”而我国台湾登记权利范围与此不同，计有所有权、地上权、永佃权、地役权、典权、抵押权、耕作权。可见物权法定是登记权利的基础。而我国现代的物权制度呈开放性体系，尚未法定，不仅表现为法的依据的不统一，而且表现为类型的未法定，物权变动的未法定，如我国农村承包经营权、“四荒”土地使用权等作为物权的依据是否充分颇值讨论，但这些权利类型不仅存在，而且日益有物权的特征。在我国存在这样的现象，法定需要登记的物权并不涵盖所有物权，这就使得有些物权不经法定登记方式也可获得，实质上否定了物权法定。《土地登记规则》亦采开放式方法，其第2 条规定：土地登记是依法对国有土地使用权和他项权利的登记。不能认为这里的“他项权利”即法律上的他物权。大陆法系的大多数国家由于采物权法定之立法主义，故其登记权利亦随之法定，整个物权制度的概念、内容、体系历经百年而无实质改变；而我国转轨时期，物权放任主义有其适宜的土壤，并且一定程度上有挖掘、整理、发展中国物权之功效，但相应地却带来了登记权利的开放性及开放性弊端防止问题，如在法律上，土地他项权利就是一个开放的概念；随着土地所有权和土地使用权利以外的土地权利的逐渐增加，土地他项权利所涵盖的具体权利也会越来越多。登记权利的开放性必然会带来物权法定的否定，而物权放任主义立法不仅有违物权绝对、排他性质，而且使以物权为内容的契约不能无争议的事先确定，进而使契约无以自由，同时也会造成交易程序混乱。所以，当务之急是登记权利的法定化，使复杂的物权社会关系明晰化。
中国的不动产权利类型纷繁复杂，难点在于对农村不动产的整理。城市不动产权利在流通中已逐步有明确的权利内容及类型，如国有土地使用权，而农村不动产权利则不然，并未真正建立土地他物权体系，土地及房屋缺乏流通性，从而并未真正进行保障交易安全的登记，所进行的登记不过是为了保护耕地，整理土地，政府财税等。
我国民法通则、土地管理法、担保法、渔业法、城市房地产管理法、矿产资源法、海商法及水法等法律，已规定了所有权、国有土地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权、抵押权、留置权、采矿权等若干不动产权利类型，但法律并未明确这些权利的性质与效力。如果登记权利范围容纳了这些权利，同时又规定登记生效主义，则就完成了这些权利物权化及法定化，这一工作又是特定物权法的前提。登记权利范围的确定解决了物权法定的问题，而登记制度本身又可避免物权法定的僵化，平衡物权法定与意定的冲突。现代生活日益复杂，债权与物权的界限有模糊的领域，典型的如土地上债权所出现的物权化现象，故物权有一定公示方法后，其具体存在的合理性便可以被确认。
（五）即将形成物权的债权或请求权的保护问题。
为解决债权及物权请求权保护的问题，各国规定了两种性质的准备登记，即异议登记及预告登记。德国法称预告登记与异议登记，日本相应称为假登记及预登记。瑞士则分为三种，第一种为债权的预登记，第二种为处分权限制，第三种为暂时登记，前两种相当于德国民法的预告登记，第三种相当于德国民法的异议登记。预告登记（vormerkungen）为债权请求权的准备登记。目的是为了保全关于不动产的请求权，并有警示的作用，其登记权利并不是不动产权完成权，例如在瑞士民法，先买权、买回权、购买权、用益和使用权、使用租赁权等债权均可预登记。登记顺位也可预先保留，由此可见这种制度的优越性； 异议登记（widresprudn）为物的请求权的准备登记， 即因登记原因的无效或撤销之物的请求权，提起登记、涂销或恢复之诉时，对于既有物权所为之异议登记，有阻止公信力之效力。预告登记制度的核心问题在于其效力。在不动产债权行为成立之后和不动产物权移转之前，虽然，不动产的所有权人或者其他物权的持有人已经承担了未来移转物权的义务，但因为合同相对人享有的债权的相对性，并不能对抗第三人，所以为平衡当事人间的利益，将债的请求权预告登记之后，该项请求权既获得物权的对抗力及排他力。关于异议登记的效力，有国家规定物权经异议登记后，即冻结登记簿，即物权不得为处分，如德国。而瑞士的暂时登记却不生冻结土地登记簿之效力，原登记名义人，仍得为处分，被暂时登记人无处分权。如果其主张暂被登记之权因判决而确定，则其确定溯及于暂时登记之时，发生效力。登记名义人于其间所为之登记不发生效力，而且对于一切人，并对于处分人及其继承人不发生效力。胜诉之原告，得迳请不正当登记的变更或涂销。由上可见，“处分行为的重点其实是在交付或登记，藉以满足物权的公示性需求。此所以在没有处分合意的买卖预告登记，反而可以有一定的处分权限制效果；相对的，无法满足公示性需求的物权合意，反而不承认任何处分权限制的效果。”
我国《城市房地产管理办法》第34条规定：“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上记载。抵押的房地产在抵押期间峻工，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”在建工程抵押登记是否为预登记，值得探讨。从整体看，我国并无预告登记及异议登记制度，实践中却有确立二制度之需要。所以，物权立法应借鉴之，规定其定义、程序内容及效力，以其衡平当事人间的利益。
基于上述，我们得出如下立法建议：确立登记行为私法观念，建立统一、独立、以服务于交易安全为任务的登记机关、登记赔偿制度、异议登记制度等；确立物权行为独立与无因基础上的实质审查主义，公开登记簿以确立公示与公信原则；确立嘱托登记、宣告登记、公有物登记、区分建筑物登记、预告登记等登记种类。同时建议在物权立法中仅规定不动产登记效力、权利范围、顺位保留及预告登记等私法内容，并另行起草一部《不动产登记法》，以为物权程序法。
参考文献
1、《中华人民共和国土地管理法》第12条；
2、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第3条、第6条；
3、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第16条；
4、《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《房地产管理法》）第59条；
5、《中华人民共和国草原法》第3条；
6、《中华人民共和国担保法》第41条。
7、《中国物权法草案建议稿及说明》，182页，中国法制出版社，
8、胡长清著：《中国民法总论》，162页，中国政法大学出版社，1997年。
9、梁慧星：《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，6页，社会科学文献出版社，2000。
10、王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，6页，中国法制出版社，2001。
作者：任红
