[案情]
原告：永丰黄某夫妇

被告：某砖厂

　　原告向法院起诉称：其９岁之子于２００4年８月９日在被告水坑内洗澡时溺水身亡。因被告未在水坑周围设置明显标志和采取安全措施，故被告应按民法通则第一百二十五条的规定承担赔偿责任。

　　被告答辩称：原告作为无民事行为能力的死者的监护人应负主要责任。我厂挖坑未在道旁且离道路很远，坡度平缓，故不能适用民法通则第一百二十五条之规定。请求驳回原告的诉讼请求。

　　法院经审理确认：事故水坑系被告制砖取土形成，在被告的生产区域内。水坑从道旁平缓延伸至坑底，积水最深处１．２米，有水处距道路有十几米。水坑周围未设明显警示标志及采取安全防护措施。原告之子在坑内洗澡时，被告厂有人看见，但未加以制止。

[审判]

　　法院认为：死者在脱离原告监护后，在被告水坑里洗澡时溺死，原告作为监护人应承担监护不力的主要责任。被告在其生产区域内作业形成水坑，存在潜在危险；死者在水坑里洗澡时，被告厂有人看见但未及时采取任何措施制止，被告未尽注意义务，对事故的发生有一定过错。依据民法通则第一百零六条第二款之规定，法院判决原告负主要责任，被告负次要责任。

[评析]

　　当事人的争议焦点直截了当地指向了法律适用问题，即是否应当适用民法通则第一百二十五条施工人责任的规定来处理本案。法院未支持原告的主张，适用民法通则第一百零六条第二款关于一般侵权民事责任过错归责的规定处理了本案。两者孰是？主要是看其适用的条件如何。

　　第一百零六条第二款规定确立了一般侵权民事责任的归责原则，采过错归责原则，即以行为人的主观上是否有过错作为其是否应承担相应民事责任的根据。其适用条件为除法律有明文规定应适用其他归责原则的特殊侵权情形以外的侵权情形。而第一百二十五条关于施工人民事责任的规定是属特殊侵权情形的规定。因此，本案法律适用的争议就取决于认定本案事故的发生是否属第一百二十五条规定的特殊侵权情形：是，即应当适用该条处理本案；不是，即应当适用第一百零六条第二款的规定处理本案。

　　第一百二十五条规定的适用条件有二：一是施工人施工行为所指向的场所，法文义明定为“在公共场所、道旁或者通道上”挖坑、修缮安装地下设施等。此应解释为供社会公众通行、使用之场所上及其旁，因为在这种公共场所施工，有公共安全妨害危险及公共安全保护之客观存在。施工人施工行为及施工形成的结果是妨害公共安全的危险源，施工人即负有公共安全保护之切实的法定义务。一般来说，生产企业或单位在自己的厂区或单位院内区域因生产或工作的需要而挖坑、修缮安装地下设施等，并不属在社会公共场所的施工，如本案被告在自己的生产区域内为制砖取土而形成坑，并不是在公共场所挖坑，但其仍不免劳动生产安全保护之义务和防止社会人员进入生产场所的安全保护义务。二是施工人在上述公共场所施工时“没有设置明显标志和采取安全措施”，即未尽向公众宣示危险警示和采取安全措施义务，此为施工人过错之所在。这两个条件需同时具备，才能认定施工人应依此条规定承担民事责任。前一条件不具备者，不存在适用该条规定处理的问题；前一条件具备而后一条件不具备者，应发生施工人免责的后果。

　　被告在自己的生产区域内因生产而形成坑，虽不属在公共场所挖坑的施工行为而不应适用第一百二十五条规定处理，但其在生产区域内的上述两种安全保护义务仍然存在。原告之子进入被告生产区域的水坑洗澡，其工作人员看见而不加制止，说明被告在执行生产管理制度上有过失，且漠视非本单位人员的生命安全，不能不说是有过错的。虽然原告作为死者的监护人有疏于监护的过错而应自负一定责任，但从因果关系中的原因来看，疏于监护是离事故发生较远的原因，而被告的疏于制止和保护的原因是离事故发生更近的原因，且被告有最后的防止机会。两相比较，被告方面的原因力要大于原告方面的原因力，在适用第一百零六条第二款过错归责原则处理本案的情况下，如果双方均有过错，则在确定双方各自责任大小时，应考虑原因的远近及原因力大小的因素。

作者：钟志平 刘红文