[案情]
原告：续立清。

被告：内蒙古畜牧业杂志社。

2001年，续立清在《科技致富向导》杂志第7期上发表了《母猪产后不食的原因及防治》一文，署名作者为“山东省宁阳县职教中心实验实习基地续立清”。2002年3月5日，续立清领取了由《科技致富向导》杂志社汇寄的30元稿费。2002年5月，续立清发现内蒙古畜牧业杂志社编辑出版的《当代畜禽养殖业》杂志2叩2年第5期上刊载了《母猪产后不食的原因及防治》一文，署名作者为“刘志华，湖北钟祥钟山兽医站”。该文的内容与续立清在《科技致富向导》杂志上发表的《母猪产后不食的原因及防治》一文的内容一致。续立清认为内蒙古畜牧业杂志社刊登的《母猪产后不食的原因及防治》一文，侵犯了其著作权，向法院提起诉讼，请求法院判令内蒙古畜牧业杂志社停止侵害，消除影响，赔礼道歉，赔偿损失2万元。

[审判]

一、二审法院认为，续立清对《母猪产后不食的原因及防治》一文享有著作权。内蒙古畜牧业杂志社所办的《当代畜禽养殖业》杂志刊登的《母猪产后不食的原因及防治》一文，因与续立清已发表的同名文章内容一致，应认定为剽窃作品。内蒙古畜牧业杂志社刊登该剽窃作品，已构成对续立清《母猪产后不食的原因及防治》一文著作权的侵害。内蒙古畜牧业杂志社一审期间无正当理由不出庭参加诉讼，原审法院无法查清其刊登该剽窃作品是否尽到了审查义务，在二审期间也未能提供证明其已尽到了审查义务的相关证据，判决内蒙古畜牧业杂志社在《当代畜禽养殖业》杂志上刊登向续立清致歉的声明并赔偿续立清损失5000元，驳回续立清的其他诉讼请求。

[评析]

本案是涉及杂志社刊登剽窃作品侵犯作者著作权的典型案例，涉及以下法律问题：

(一)续立清对《母猪产后不食的原因及防治》一文是否享有著作权

根据《著作权法》第11条规定，著作权属于作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《母猪产后不食的原因及防治》一文，在两本杂志上的署名有两个，一个是《科技致富向导》上的署名为山东省宁阳县职教中心实验基地续立清，另一个是《当代畜禽养殖业》上的署名为湖北钟祥钟山兽医站刘志华。续立清提供了证明是该文作者的一系列证据，但内蒙占畜牧业杂志社对刘志华是否是作者，没有提供证据。在无其他相反证据证明刘志华是该文作者的情况下，一、二审法院根据续立清提供的证据以及发表该文的时间和收取该文稿费的时间，认定续立清为该文的作者，享有对该文的著作权；同时认定《当代畜禽养殖业》刊登的《母猪产后不食的原因及防治》为剽窃作品是正确的。

(二)内蒙古畜牧业杂志社是否应当对刊登《母猪产后不食的原因及防治》一文的行为承担法律责任

《当代畜禽养殖业》是由内蒙古畜牧业杂志社编辑出版的。作为编辑出版该刊物的杂志社对刊登的侵权作品是否应承担法律责任，著作权法并未作具体规定。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22条规定，出版物侵犯他人著作权的，出版者应当根据其过错、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任。出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物等未尽到合理注意义务的，依据著作权法第48条的规定，承担赔偿责任。出版者尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，依据民法通则第117条第一款的规定，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。从以上规定可以看出，该司法解释只是规定了出版者未尽合理注意义务或者已尽合理注意义务，分别应承担何种责任，但对出版者所需尽审查注意义务的标准并未作具体规定，因此出版者是否尽到了合理注意义务，主要在司法审判中根据个案的情况来确定。本案内蒙古畜牧业杂志社从其主观上看并没有直接侵犯续立清《母猪产后不食的原因及防治》一文的著作权的故意，但其在接到稿件决定采用后，应当对作者的情况作进一步的了解，了解该稿件有无侵权情况。因其未尽此义务，构成了对续立清著作权的侵犯，应承担过错责任。本案中，如果杂志社提供证据证明尽到了必要的注意义务，法院认为其尽到的注意义务又是合理的，杂志社只承担停止侵权、返还其侵权所得利润的责任，不应当承当损害赔偿责任。因为杂志社承担着传播知识和信息的任务，业务量大，时效性强，其传播信息的速度、数量和质量直接关涉社会公众利益。实际上，没有一个编审人员能够对现有的信息，哪怕是本人编审范围内的所有信息都了如指掌。要求编审人员所编审传播的信息不出任何问题，一旦出现所编审的文章有剽窃，就要求其组织承担赔偿责任是不公平的。因此，只要杂志社和直接侵权人没有通谋，杂志社即使有过错，杂志社只能承担与自己的过错相当的责任，主要的责任人应当由剽窃者承担。在本案中，内蒙古畜牧业杂志社一审没有出庭，放弃了对其已经尽到合理注意义务的抗辩，一审法院认定其构成侵权，并判决其在《当代畜禽养殖业》杂志上刊登向续立清致歉的声明，赔偿经济损失5000元是正确的。在二审期间，该杂志社又没有提供证据证明其已尽到了合理注意义务，二审法院判决驳回该杂志社的上诉，维持一审判决也是正确的。

(三)关于本案赔偿数额的确定。

根据《著作权法》第48条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第48条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本案中续立清未提交因侵权行为受到损失的依据，也未证明内蒙古畜牧业杂志社的获利情况，故不能以其损失确定赔偿。因此，法院在续立清的实际损失和内蒙古畜牧业杂志社违法所得不能确定的情况下，考虑本案所涉作品的类型、合理使用费、侵权行为的性质及后果等情节予以酌定赔偿是适宜的。续立清要求赔偿2万元，无充分事实依据，对超出法院判决支持部分的赔偿请求，应予以驳回，续立清并应承担相应的诉讼费。

(作者单位：山东省高级人民法院)