摘 要 登记涉及的理论和实务很广泛，在不动产物权变动中，须经登记。登记制度在不动产物权交易中，对交易的动与静的安全保护起着协调作用。登记在不动产物权变动中的效力又是公私法的交错协力。登记的公示公信原则保护了动的交易安全，登记错误则旨在维护静的权利。登记错误也因此产生了时效的问题。
关键词 登记 不动产物权 效力 登记错误 请求权时效
A Study on Registration in Real Property Transaction
Abstract: Theories and practices concerning registration system are comprehensive and registration must be recorded in the course of real property title changing. Registration system plays a coordinative role to the dynamic and static safety of the transaction. The effect of the registration in the real property title changing is a unite effort of private law and public law. The doctrine of public notice safeguards the safety of transaction, while the registration mistake system protects the static right. Registration thus generates a problem of limitation.
Key Words: registration; real property title; effect; registration mistake; claim limitation
在民法物权的变动中，不动产物权变动须登记，动产物权须交付。不动产物权的得丧变更，关系至巨，作为国家公权利——登记在交易过程中起到了重要的作用[1]。由于不动产物权的登记制度涉及的内容很广泛，这里围绕着以下设例，阐述不动产物权变动登记制度中的三个问题。
乙擅自将租赁的甲所有的房屋A与丙签订买卖合同，并于买卖合同成立后，进行了不动产所有权移转登记，将房屋A登记于丙的名下。
在本例中我们试提出以下问题：
1、登记制度在不动产物权变动中的效力；
2、登记错误的责任；
3、登记的请求权时效问题。[2]
一、登记在不动产物权变动中的效力
登记一般认为属于行政许可或者行政确认。登记是指行政机关为实现一定的行政管理目的，根据法律、法规和规章的有关规定，依相对人申请，对符合法定条件的涉及相对人人身权、财产权等方面的法律事实予以书面记载的行为。[3]
1、比较法研究
在罗马法及继受罗马法系国家，对不动产物权的变动，都采用不动产物权登记制度作为公示、公信原则的基础。但是，根据不同的立法背景，大陆法系的国家对登记制度采用了三种不同的模式：
○1法国主义。即登记不是不动产物权变动契约的成立或者生效要件，变动仅须当事人之意思表示已足，是否登记由当事人自主决定，若登记则仅产生对抗效力。故又称之为意思主义。在这种立法例下，债权与物权变动的意思表示合二为一，债权行为和物权行为不严格区分。此种法国的立法例，与法国当时制定民法典时，崇尚个人自由主义的思潮有关。登记作为国家的公权的行使被严格排斥在民法之外。另外日本也采用这种立法模式。
○2德国主义。既登记是在不动产物权变动的意思表示外的法定形式，是不动产物权契约成立或生效要件。德国民法采用，又称为形式主义。此种立法例严格区分物权与债权行为（分离主义），在债权合意之外，另须作成物权合意，并且须履行一定的法定形式——登记（公示原则），始发生不动产物权的变动。此种德国立法例，与德国当时的立法背景也是相关的，德国是在继受日耳曼法和普通法的基础上，并且在历史法学派理论的影响下，于德国当时的社会经济制度背景下，借鉴了法国的民法典，制定了德国民法。尤其在不动产物权的变动上，深受日耳曼法和德国当时的社会经济制度的影响。
○3折衷主义。既登记是不动产物权变动的法定形式，是契约成立或者生效要件，但是在物权和债权行为上不作区分。也即是只要做成一个债权契约，不须在债权行为外另作成物权行为。此种法例折衷了法国主义和德国主义，瑞士采用之。[4]
登记作为公示方式，一般会产生了公信力和推定力，但是这在各国立法例又有不同。比如日本，采用登记形式主义审查方式，登记簿上的登记一般没有公信力，虽然登记也产生推定力，但是这种推定力不影响真正的权利人[5]。而另一些法例则认为，登记簿上的登记产生了绝对的公信力，并产生推定力，以保护第三人的利益。
2、登记的效力
从以上看出，不动产登记与物权制度有紧密的相关性，物权独立性和无因性是产生分歧重要的因素。在这里，物权的独立性和无因性理论离我们的论题就远了[6]。但是，无论是否采用这种理论，就目前大多数罗马法系国家来说，在不动产物权变动中多有登记制度。在我国，不动产物权的变动也采用的是登记公示。但是，考察以上各国对登记是契约的成立要件，还是生效要件，或者对抗要件有着不同的观点。
○1对抗要件。这种立法例为法国、日本等国家采用。登记不影响不动产物权的变动，在当事人作不作成登记，由当事人申请。但是不登记并不影响不动产物权契约的成立，只是不产生对抗第三人的效力。例如在日本，登记也不产生绝对的公信力。
○2成立或者生效要件。这种立法例的国家有德国、瑞士等国家，我国台湾也采用这种立法例。也既是在当事人没有作成登记前，不动产物权不发生变动。只有当不动产物权进行变动登记后，始发生物权的移转，所有人始取得不动产所有权。在这种模式下，又有登记为契约成立要件说和生效要件说两种观点。生效要件说主要认为，登记系行政法上的公法行为，而契约系民法上私行为，法律行为的作成只要符合私法上的要件即可[7]。但是，在这里，生效要件和成立要件的区别意义，在物权理论下可能不大。不过为了严格的在民法贯彻公私法的传统界限，把它作为生效要件可能在理论有意义。
就以上采用不动产物权变动登记制度的国家中，大多数国家采用○2这种立法例。登记作为一种公法上的行为，具有什么样的效力？一般而言，作为国家的公权力，通常享有绝对的效力。多数国家赋予登记行为绝对的公信力，并因此在法律上产生绝对的推定力，这就是物权上公信原则[8]。其为了保护因信赖登记的第三人的利益而设。
二、登记错误的责任
登记作为不动产物权变动中的一项重要的制度，对保护不动产交易中的动的交易安全起着外部的表征作用，使当事人的交易迅速，安全，奠定了一套不动产物权的信用制度基础。但是登记也有与事实不符合的情形，既登记错误。登记错误包括登记机关的错误，也包括当事人造成的错误，以及因欺诈、胁迫、恶意串通所为的虚假意思表示。
根据有权利必有救济的原则，法律上规定一项权利（力）措施，就会设定一种预防救济的措施。为了保护真正权利人的利益，考虑到平衡不动产物权交易中动与静的安全，对于不动产物权变动中的登记错误，各国采用以下的立法例。一、事先的审查制度，比如采用实质审查登记形式；二、事后的补救措施，即是对于真正的权利人进行事后的救济。由于事先的审查制度要求实质的审查，费时费力，对于交易的迅速有影响，而且公法行为对私权有过多干涉之嫌；而事后的审查制度则更符合私法的原则。因此，大多数国家采用这种方式[9]。
登记错误的责任一般各国采用以下三种方式救济。1、国家赔偿制度，德国、瑞士等国家采用这种制度。我国的台湾也采用这种立法例。因为登记属于行政行为，按照行政程序进行救济，或者通过行政诉讼进行救济。但是在台湾，须在登记费用中提存10%作为登记储金[10]，这与下面谈到一点相似；2、保险基金制度，英、美国家采用之。既是在登记手续费用中，提取一定的比例作为保险基金的制度。3、侵权损害责任，即是由侵权行为人负赔偿责任。这是通过民事诉讼的方式救济。
各国在登记制度中的登记错误责任立法例，都是值得借鉴的模式。但是，一种制度的有效运行须与配套的制度并行，并且他的实行理由应该是符合历史的，而不仅仅是逻辑的。因此，在借鉴外国的模式时，本国的现实是必须考虑的。在目前，我国没有在这方面的先例，根据登记行为是属于具体的行政行为，我们可以借鉴国家赔偿的制度，建立我国的登记错误责任的基础，并且可以借鉴英、美的制度，交纳一定的费用作为基金。


三、登记产生的请求权时效制度
不动产物权变动须经登记，因登记产生的请求权会不会罹于时效呢？如果罹于时效，那么又如何来确定时效的长短呢？或者说根据什么法律规定？在私法上，这里的请求权基础[11]可以存在于物权、债权以及侵权行为法中；另外，由登记产生的请求权基础还有可能存在于公法中。那么因登记产生的请求权基础是什么呢？
1、请求权基础在行政法中。登记错误而产生的请求权，产生了国家赔偿的义务，这里的请求权由于行政违法行为引起的，其产生的请求权适用国家赔偿法上的诉讼时效制度，即时效为两年（《国家赔偿法》第三十二条）。
２、请求权基础在私法中。登记作为不动产物权变动的生效要件（或者成立要件），登记是契约生效（或者成立）的一个要件，所有人有义务将不动产物权进行变动登记，不进行变动登记的，不发生不动产物权变动的效力。在形式主义立法例下，当契约双方作成债权合意时，债权契约成立，另须作成物权契约合意，并经过登记方完成不动产物权的交易。如果债权契约不成立，或者物权契约的意思表示错误使不动产物权变动不能，其产生的请求权与登记无关。当契约双方作成债权契约和物权合意时，却没有进行登记，其买方当事人（包括已经取得占有）还没有取得不动产物权，所有权仍然属于卖方当事人。此时产生的请求权原因在于物权契约，登记作为物权契约的一部分（物权合意是另一部分），没有登记则物权行为还没有完成，其请求登记应该不罹灭于时效。但是债权契约将罹灭于时效（我国为２年《民法通则》第135条），当债权时效完成以后，此时，不动产物权变动的物权合意仍然有效，但是其不动产的移转后又会产生不当得利的债权（另有不同学说观点认为产生物上返还权——物上请求权，一般认为此也罹灭于时效，但此与登记也无关），它也将罹灭于时效（我国为２年《民法通则》第135条）。也就说，当不动产物权变动的债权契约罹灭于时效时，其物权契约仍然有效，但是又产生了新的债权——不当得利——此与登记无关，将罹灭于时效 ，或者产生物上返还权，通说也认为罹灭于时效。在折衷主义立法例下，登记是成立（或者生效）要件，但是其没有严格的独立出物权契约，因此登记的时效将随同债权罹灭。在意思主义的立法例下，登记属于对抗要件。
在我国不动产物权变动中，存在着这方面的法律漏洞，但可以肯定的是由登记产生的请求权将罹灭于时效。从上面的不同的立法例可以看出，不同的立法模式下，登记引起的请求权基础是不一样的，适用的时效规范也不一样。对于我国来说，目前还没有统一的物权法，或者财产法，在这个问题上，可以参考外国的立法模式，比较以上立法例，我认为借鉴折衷主义的立法例，较符合目前我国的法制状况。
四、结论
综合以上的论述，具体的结合前文提出的案例，做如下的分析。
首先如图示：
　　　　　　　　 债权契约
　　　　　　　甲 乙　　　　　　　
　　　　　　　　　　　　　　
　　　　　　　
　　　　　　
Ａ（房屋）　　　　 丙　　　
1、甲与乙之间为房屋租赁契约，属于债权行为，甲移转A占有于乙（直接占有），乙为有权占有A，但无对A的处分权。（《合同法》第十三章 租赁合同）
2、乙与丙之间为不动产买卖契约。在形式主义立法例下，须作成债权契约、物权合意和登记。在意思主义立法例下，只须作成一个不动产A买卖契约，可以作成登记以生对抗效力。在折衷主义立法例下，也只须作成一个不动产A买卖契约，但另须作成登记。在形式主义立法例下，债权契约有效，物权契约无效，登记错误，此时，丙对A的占有构成不当得利，产生不当得利请求权（另有学说认为乙对丙产生物上返还请求权）（我国时效为2年《民法通则》第135条，以下同）。折衷主义立法例下，契约无效，登记错误。我国现行的法律比较接近于折衷主义模式，可以认为此时登记错误。
3、丙对A的善意取得，在有不动产善意取得制度的立法例下，丙对A可以主张不动产善意取得。在我国，没有不动产善意取得制度。故丙对A不能主张善意取得。
4、乙对A无处分权，在无法律规定的情况下获得利益，乙构成不当得利，甲、丙可以对乙请求不当得利的债权（时效为2年），乙同时对甲构成侵权行为，甲可以对乙请求损害赔偿（时效为2年）。此时，甲对乙的请求权发生竞合，通常情况作为侵权行为来处理。
5、甲对A拥有所有权，甲是A真正所有权人，甲可以请求登记机关涂消登记、变更登记（也会罹灭于时效）。在登记变更后，甲始能行使对丙的物上返还权（此不能是不当得利债权，因为债的相对性决定的）（时效为2年）。
6、登记错误的责任，由于我国没有类似的判例，在这里我认为登记行为属于国家具体的行政行为，应该具有可诉性，我国也已经制定《国家赔偿法》。再者，我国的登记制度实行的是实质审查形式。因此，登记错误可以采用国家赔偿责任原则。另外，也可以在登记费用中提取一定的比例作为基金。
在本例中，若又设丙将A买卖于丁，并进行了A 的移转登记。此时，不动产买卖的动与静的交易安全保护到底谁者优先，更是突出的表现出来。动的保护——登记的公示公信原则，静的协调——登记的错误制度，两者之间的相互协力是民法追求的目标。在参考各国的立法例时，我国如何建立不动产变动的登记制度，其背后可能不仅仅是法律移的过程，更是植的努力。法律理论的铺垫，法律经济价值的分析，法律文化的支撑以及整个公私法的协力多是一项制度建立的基础。
　
参考文献：
[1] 不动产登记在我国唐朝就有文碟制度，唐朝恢复实行均田制度，采用户籍制度，土地买卖受到限制。在宋以下，也有类似的鱼鳞册制度。（见钱穆著《中国历代政治得失》[M] 三联书店2002年版）。目前，世界大部分国家多有不动产登记制度。我国现行的法律也规定了不动产买卖须经登记。
[2] 本例是我假设的，以便于下面论述问题。并在文章最后给出了简要分析，基本思路是请求权的分析方法（王泽鉴著《民法思维与民法实例》[M] 中国政法大学出版社2001年版）
[3] 参见 戴涛：《行政登记侵权之诉研究》载于《行政与法》[J]2002、2 第59页。
[4] 谢在全著《民法物权论》（上册）[M]之63页及以下 中国政法大学出版社1999年版。
[5] 田山辉明[日]著 陆庆胜译《物权法》（增订本）[M]之43页 法律出版社2001年版。
[6] 有关物权独立性和无因性理论，请参考以下书：王泽鉴著《民法总则》[M]、《民法物权》[M]（第一册）、《民法学说与判例研究》[M]（第一册）；谢在全著《民法物权论》[M]；刘得宽著《民法诸问题与新展望》[M]之523页；田山辉明[日]著（陆庆胜译）《物权法》（增订本）[M]；；黄茂荣著《债法总论》[M]（第一册）之第九页及以下；史尚宽著《物权法论》[M]；曼弗雷德 沃尔夫 [德] 著（吴越 李大雪译）《物权法》[M]；梅迪库斯 [德] 著（邵建东译）《德国民法总论》[M]；
[7] 王泽鉴著 《民法物权》[M]（第一册）之79页 中国政法大学出版社2001年版。
[8] 参看注[6]中的相关部分。
[9] 参见注[4]书之62页。
[10]参见注[7]书之99页。
[11]请求权基础是德国民法上概念。请参考注[6]中相关书籍，尤其是王泽鉴著《民法思维与民法实例》[M] 和拉伦茨著《德国民法通论》[M]（王晓晔等译 法律出版社2003年版
原载《甘肃政法学院成人教育学报》4/2003

作者：商月怀 屈文生