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登记在不动产交易中的问题研究
发布日期:2005-03-07    文章来源: 互联网

  摘  要:登记涉及的理论和实务很广泛,在不动产物权变动中,须经登记。登记制度在不动产物权交易中,对交易的动与静的安全保护起着协调作用。登记在不动产物权变动中的效力又是公私法的交错协力。登记的公示公信原则保护了动的交易安全,登记错误则旨在维护静的权利。登记错误也因此产生了时效的问题。

  关键词:登记,不动产物权,效力,登记错误,请求权时效

  在民法物权的变动中,不动产物权变动须登记,动产物权须交付。不动产物权的得丧变更,关系至巨,作为国家公权利——登记在交易过程中起到了重要的作用[1].由于不动产物权的登记制度涉及的内容很广泛,这里围绕着以下设例,阐述不动产物权变动登记制度中的三个问题。

  乙擅自将租赁的甲所有的房屋A与丙签订买卖合同,并于买卖合同成立后,进行了不动产所有权移转登记,将房屋A登记于丙的名下。

  在本例中我们试提出以下问题:

  1、登记制度在不动产物权变动中的效力;

  2、登记错误的责任;

  3、登记的请求权时效问题。[2]

  一、登记在不动产物权变动中的效力

  登记一般认为属于行政许可或者行政确认。登记是指行政机关为实现一定的行政管理目的,根据法律、法规和规章的有关规定,依相对人申请,对符合法定条件的涉及相对人人身权、财产权等方面的法律事实予以书面记载的行为。[3]

  1、比较法研究

  在罗马法及继受罗马法系国家,对不动产物权的变动,都采用不动产物权登记制度作为公示、公信原则的基础。但是,根据不同的立法背景,大陆法系的国家对登记制度采用了三种不同的模式:

  (1)法国主义。即登记不是不动产物权变动契约的成立或者生效要件,变动仅须当事人之意思表示已足,是否登记由当事人自主决定,若登记则仅产生对抗效力。故又称之为意思主义。在这种立法例下,债权与物权变动的意思表示合二为一,债权行为和物权行为不严格区分。此种法国的立法例,与法国当时制定民法典时,崇尚个人自由主义的思潮有关。登记作为国家的公权的行使被严格排斥在民法之外。另外日本也采用这种立法模式。

  (2)德国主义。既登记是在不动产物权变动的意思表示外的法定形式,是不动产物权契约成立或生效要件。德国民法采用,又称为形式主义。此种立法例严格区分物权与债权行为(分离主义),在债权合意之外,另须作成物权合意,并且须履行一定的法定形式——登记(公示原则),始发生不动产物权的变动。此种德国立法例,与德国当时的立法背景也是相关的,德国是在继受日耳曼法和普通法的基础上,并且在历史法学派理论的影响下,于德国当时的社会经济制度背景下,借鉴了法国的民法典,制定了德国民法。尤其在不动产物权的变动上,深受日耳曼法和德国当时的社会经济制度的影响。

  (3)折衷主义。既登记是不动产物权变动的法定形式,是契约成立或者生效要件,但是在物权和债权行为上不作区分。也即是只要做成一个债权契约,不须在债权行为外另作成物权行为。此种法例折衷了法国主义和德国主义,瑞士采用之。[4]

  登记作为公示方式,一般会产生了公信力和推定力,但是这在各国立法例又有不同。比如日本,采用登记形式主义审查方式,登记簿上的登记一般没有公信力,虽然登记也产生推定力,但是这种推定力不影响真正的权利人[5].而另一些法例则认为,登记簿上的登记产生了绝对的公信力,并产生推定力,以保护第三人的利益。

  2、登记的效力

  从以上看出,不动产登记与物权制度有紧密的相关性,物权独立性和无因性是产生分歧重要的因素。在这里,物权的独立性和无因性理论离我们的论题就远了[6].但是,无论是否采用这种理论,就目前大多数罗马法系国家来说,在不动产物权变动中多有登记制度。在我国,不动产物权的变动也采用的是登记公示。但是,考察以上各国对登记是契约的成立要件,还是生效要件,或者对抗要件有着不同的观点。

  (1)对抗要件。这种立法例为法国、日本等国家采用。登记不影响不动产物权的变动,在当事人作不作成登记,由当事人申请。但是不登记并不影响不动产物权契约的成立,只是不产生对抗第三人的效力。例如在日本,登记也不产生绝对的公信力。

  (2)成立或者生效要件。这种立法例的国家有德国、瑞士等国家,我国台湾也采用这种立法例。也既是在当事人没有作成登记前,不动产物权不发生变动。只有当不动产物权进行变动登记后,始发生物权的移转,所有人始取得不动产所有权。在这种模式下,又有登记为契约成立要件说和生效要件说两种观点。生效要件说主要认为,登记系行政法上的公法行为,而契约系民法上私行为,法律行为的作成只要符合私法上的要件即可[7].但是,在这里,生效要件和成立要件的区别意义,在物权理论下可能不大。不过为了严格的在民法贯彻公私法的传统界限,把它作为生效要件可能在理论有意义。

  就以上采用不动产物权变动登记制度的国家中,大多数国家采用○2这种立法例。登记作为一种公法上的行为,具有什么样的效力?一般而言,作为国家的公权力,通常享有绝对的效力。多数国家赋予登记行为绝对的公信力,并因此在法律上产生绝对的推定力,这就是物权上公信原则[8].其为了保护因信赖登记的第三人的利益而设。

  二、登记错误的责任

  登记作为不动产物权变动中的一项重要的制度,对保护不动产交易中的动的交易安全起着外部的表征作用,使当事人的交易迅速,安全,奠定了一套不动产物权的信用制度基础。但是登记也有与事实不符合的情形,既登记错误。登记错误包括登记机关的错误,也包括当事人造成的错误,以及因欺诈、胁迫、恶意串通所为的虚假意思表示。

  根据有权利必有救济的原则,法律上规定一项权利(力)措施,就会设定一种预防救济的措施。为了保护真正权利人的利益,考虑到平衡不动产物权交易中动与静的安全,对于不动产物权变动中的登记错误,各国采用以下的立法例。一、事先的审查制度,比如采用实质审查登记形式;二、事后的补救措施,即是对于真正的权利人进行事后的救济。由于事先的审查制度要求实质的审查,费时费力,对于交易的迅速有影响,而且公法行为对私权有过多干涉之嫌;而事后的审查制度则更符合私法的原则。因此,大多数国家采用这种方式[9].

  登记错误的责任一般各国采用以下三种方式救济。1、国家赔偿制度,德国、瑞士等国家采用这种制度。我国的台湾也采用这种立法例。因为登记属于行政行为,按照行政程序进行救济,或者通过行政诉讼进行救济。但是在台湾,须在登记费用中提存10%作为登记储金[10],这与下面谈到一点相似;2、保险基金制度,英、美国家采用之。既是在登记手续费用中,提取一定的比例作为保险基金的制度。3、侵权损害责任,即是由侵权行为人负赔偿责任。这是通过民事诉讼的方式救济。

  各国在登记制度中的登记错误责任立法例,都是值得借鉴的模式。但是,一种制度的有效运行须与配套的制度并行,并且他的实行理由应该是符合历史的,而不仅仅是逻辑的。因此,在借鉴外国的模式时,本国的现实是必须考虑的。在目前,我国没有在这方面的先例,根据登记行为是属于具体的行政行为,我们可以借鉴国家赔偿的制度,建立我国的登记错误责任的基础,并且可以借鉴英、美的制度,交纳一定的费用作为基金。

  三、登记产生的请求权时效制度

  不动产物权变动须经登记,因登记产生的请求权会不会罹于时效呢?如果罹于时效,那么又如何来确定时效的长短呢?或者说根据什么法律规定?在私法上,这里的请求权基础[11]可以存在于物权、债权以及侵权行为法中;另外,由登记产生的请求权基础还有可能存在于公法中。那么因登记产生的请求权基础是什么呢?

  1、请求权基础在行政法中。登记错误而产生的请求权,产生了国家赔偿的义务,这里的请求权由于行政违法行为引起的,其产生的请求权适用国家赔偿法上的诉讼时效制度,即时效为两年(《国家赔偿法》第三十二条)。

  2、请求权基础在私法中。登记作为不动产物权变动的生效要件(或者成立要件),登记是契约生效(或者成立)的一个要件,所有人有义务将不动产物权进行变动登记,不进行变动登记的,不发生不动产物权变动的效力。在形式主义立法例下,当契约双方作成债权合意时,债权契约成立,另须作成物权契约合意,并经过登记方完成不动产物权的交易。如果债权契约不成立,或者物权契约的意思表示错误使不动产物权变动不能,其产生的请求权与登记无关。当契约双方作成债权契约和物权合意时,却没有进行登记,其买方当事人(包括已经取得占有)还没有取得不动产物权,所有权仍然属于卖方当事人。此时产生的请求权原因在于物权契约,登记作为物权契约的一部分(物权合意是另一部分),没有登记则物权行为还没有完成,其请求登记应该不罹灭于时效。但是债权契约将罹灭于时效(我国为2年《民法通则》第135条),当债权时效完成以后,此时,不动产物权变动的物权合意仍然有效,但是其不动产的移转后又会产生不当得利的债权(另有不同学说观点认为产生物上返还权——物上请求权,一般认为此也罹灭于时效,但此与登记也无关),它也将罹灭于时效(我国为2年《民法通则》第135条)。也就说,当不动产物权变动的债权契约罹灭于时效时,其物权契约仍然有效,但是又产生了新的债权——不当得利——此与登记无关,将罹灭于时效 ,或者产生物上返还权,通说也认为罹灭于时效。在折衷主义立法例下,登记是成立(或者生效)要件,但是其没有严格的独立出物权契约,因此登记的时效将随同债权罹灭。在意思主义的立法例下,登记属于对抗要件。

  在我国不动产物权变动中,存在着这方面的法律漏洞,但可以肯定的是由登记产生的请求权将罹灭于时效。从上面的不同的立法例可以看出,不同的立法模式下,登记引起的请求权基础是不一样的,适用的时效规范也不一样。对于我国来说,目前还没有统一的物权法,或者财产法,在这个问题上,可以参考外国的立法模式,比较以上立法例,我认为借鉴折衷主义的立法例,较符合目前我国的法制状况。

  四、结论

  综合以上的论述,具体的结合前文提出的案例,做如下的分析。

  首先如图示:

  债权契约

  甲 乙

  A(房屋)     丙

  1、甲与乙之间为房屋租赁契约,属于债权行为,甲移转A占有于乙(直接占有),乙为有权占有A,但无对A的处分权。(《合同法》第十三章 租赁合同)

  2、乙与丙之间为不动产买卖契约。在形式主义立法例下,须作成债权契约、物权合意和登记。在意思主义立法例下,只须作成一个不动产A买卖契约,可以作成登记以生对抗效力。在折衷主义立法例下,也只须作成一个不动产A买卖契约,但另须作成登记。在形式主义立法例下,债权契约有效,物权契约无效,登记错误,此时,丙对A的占有构成不当得利,产生不当得利请求权(另有学说认为乙对丙产生物上返还请求权)(我国时效为2年《民法通则》第135条,以下同)。折衷主义立法例下,契约无效,登记错误。我国现行的法律比较接近于折衷主义模式,可以认为此时登记错误。

  3、丙对A的善意取得,在有不动产善意取得制度的立法例下,丙对A可以主张不动产善意取得。在我国,没有不动产善意取得制度。故丙对A不能主张善意取得。

  4、乙对A无处分权,在无法律规定的情况下获得利益,乙构成不当得利,甲、丙可以对乙请求不当得利的债权(时效为2年),乙同时对甲构成侵权行为,甲可以对乙请求损害赔偿(时效为2年)。此时,甲对乙的请求权发生竞合,通常情况作为侵权行为来处理。

  5、甲对A拥有所有权,甲是A真正所有权人,甲可以请求登记机关涂消登记、变更登记(也会罹灭于时效)。在登记变更后,甲始能行使对丙的物上返还权(此不能是不当得利债权,因为债的相对性决定的)(时效为2年)。

  6、登记错误的责任,由于我国没有类似的判例,在这里我认为登记行为属于国家具体的行政行为,应该具有可诉性,我国也已经制定《国家赔偿法》。再者,我国的登记制度实行的是实质审查形式。因此,登记错误可以采用国家赔偿责任原则。另外,也可以在登记费用中提取一定的比例作为基金。

  在本例中,若又设丙将A买卖于丁,并进行了A 的移转登记。此时,不动产买卖的动与静的交易安全保护到底谁者优先,更是突出的表现出来。动的保护——登记的公示公信原则,静的协调——登记的错误制度,两者之间的相互协力是民法追求的目标。在参考各国的立法例时,我国如何建立不动产变动的登记制度,其背后可能不仅仅是法律移的过程,更是植的努力。法律理论的铺垫,法律经济价值的分析,法律文化的支撑以及整个公私法的协力多是一项制度建立的基础。

  参考文献:

  [1] 不动产登记在我国唐朝就有文碟制度,唐朝恢复实行均田制度,采用户籍制度,土地买卖受到限制。在宋以下,也有类似的鱼鳞册制度。(见钱穆著《中国历代政治得失》[M] 三联书店2002年版)。目前,世界大部分国家多有不动产登记制度。我国现行的法律也规定了不动产买卖须经登记。

  [2] 本例是我假设的,以便于下面论述问题。并在文章最后给出了简要分析,基本思路是请求权的分析方法(王泽鉴著《民法思维与民法实例》[M] 中国政法大学出版社2001年版)

  [3] 参见 戴涛:《行政登记侵权之诉研究》载于《行政与法》[J]2002、2 第59页。

  [4] 谢在全著《民法物权论》(上册)[M]之63页及以下 中国政法大学出版社1999年版。

  [5] 田山辉明[日]著 陆庆胜译《物权法》(增订本)[M]之43页 法律出版社2001年版。

  [6] 有关物权独立性和无因性理论,请参考以下书:王泽鉴著《民法总则》[M]、《民法物权》[M](第一册)、《民法学说与判例研究》[M](第一册);谢在全著《民法物权论》[M];刘得宽著《民法诸问题与新展望》[M]之523页;田山辉明[日]著(陆庆胜译)《物权法》(增订本)[M];;黄茂荣著《债法总论》[M](第一册)之第九页及以下;史尚宽著《物权法论》[M];曼弗雷德 沃尔夫 [德] 著(吴越 李大雪译)《物权法》[M];梅迪库斯 [德] 著(邵建东译)《德国民法总论》[M];

  [7] 王泽鉴著 《民法物权》[M](第一册)之79页 中国政法大学出版社2001年版。

  [8] 参看注[6]中的相关部分。

  [9] 参见注[4]书之62页。

  [10]参见注[7]书之99页。

  [11]请求权基础是德国民法上概念。请参考注[6]中相关书籍,尤其是王泽鉴著《民法思维与民法实例》[M] 和拉伦茨著《德国民法通论》[M](王晓晔等译 法律出版社2003年版

  商月怀 屈文生

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