论 文 摘 要
新刑法玩忽职守罪，对于该条款的理解，理论界与司法界进行了广泛深入的研究，但在该类案件的实际界定中，往往与滥用职权罪、国有企事业单位人员失职罪不易区分，本文就以上问题进行了探讨。
关于玩忽职守罪与滥用职权罪的区别，从众多专家、学者的倾向分析，在主观、客观和主体、客体方面归纳为三种观点。参照以上三种观点，结合笔者的看法，全面分析和论证了两罪的异同。
关于玩忽职守罪与国有公司、企事业单位人员失职罪的区别，刑法第一百六十八条对后者作了规定，但在具体的法律实践中，存在不完善的方面。笔者还从两罪的主体和客体的不同两个方面进行了阐述。
最后，本文还对玩忽职守罪中的法条竞合问题作了进一步说明，明确量刑定罪的依据，以期在今后的法律实践中提供借鉴作用。
关键词：玩忽职守罪 滥用职权罪 失职罪 界限
《中华人民共和国刑法》第三百九十七条规定：国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。但在该类案件的实际界定中，往往与滥用职权罪、国有企事业单位人员失职罪不易区分。究其原因，主要是我国处于社会转轨时期，各种机构的职权范围不太明确，彼此交叉，容易引起误解。因此，廓清玩忽职守罪在法律实践中意义重大。
一、玩忽职守罪与滥用职权罪的区别
玩忽职守罪与滥用职权罪两者有着明显的不同特征。玩忽职守罪是指国家机关工作人员对工作严重不负责任,对自己应当履行的职责义务没有履行或不正当履行而导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。滥用职权罪则是指国家机关工作人员在职务活动中违背法律规定的职责要求,不正当行使职权或超越职权而导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
（一）观点概览
围绕玩忽职守罪与滥用职权罪界定,从目前看,主要有以下观点：
观点一，玩忽职守罪与滥用职权罪在主观方面与客观方面不同。这种观点又有两种主张。主张一认为：在主观方面玩忽职守罪表现为不作为,即不履行职责和不正确履行职责。而滥用职权罪表现为故意或过失,玩忽职守为过失,但也可以表现为故意；在客观方面,滥用职权罪表现为作为,且只能表现为作为。主张二认为：在主观方面,玩忽职守罪表现为过失，而滥用职权罪表现为过失或间接故意；在客观方面,玩忽职守罪表现为不履行或者不正确履行职责，而滥用职权罪表现为滥用手中职权或超越职权,通常表现为滥批条子、擅自作出违法决定。
观点二，玩忽职守罪与滥用职权罪在犯罪构成方面主体、客体、主观方面都相同,主体是国家机关工作人员,客体是国家机关正常的管理活动,主观方面是过失,只是在客观方面不同。［1］［2］有学者认为,玩忽职守罪表现的是消极的不作为，而滥用职权罪表现的是积极的作为。
观点三，玩忽职守罪与滥用职权罪的犯罪构成不仅在主体、客体方面相同,而且在客观方面基本相同,两罪行为方式都存在作为与不作为形式,即都存在逾越职权与不履行职责的存在方式。［3］［4］两罪不同之处在于主观方面。三种观点各执一词,主张差距甚大。
（二）两罪的异同
比较两罪的概念可以看出,除了犯罪主体是完全相同的以外,玩忽职守罪和滥用职权罪在犯罪客体、犯罪的客观方面和主观方面都是有区别的。
1、两罪侵犯的直接客体不同
许多刑法论著中,都认为这两种罪的客体是相同的,即都侵犯了“国家机关的正常管理活动”。笔者认为,这种观点不全面之处在于,它们只研究了这两种罪的同类客体,而没有深入探讨这两种罪的直接客体。
刑法第九章中渎职罪的同类客体是“国家机关的正常管理活动”。玩忽职守罪与滥用职权罪均属于渎职罪,当然其同类客体也是“国家机关的正常管理活动”。但渎职罪中的各种具体犯罪,又有其自身的特殊性,这就必须研究各种罪的直接客体,这样才能准确地掌握该罪的本质属性,划清此罪与彼罪的界限。
任何一个国家机关工作人员,都应当在职务活动中正确地履行职责,依法贯彻执行国家的方针、政策,一切胡作非为的滥用职权活动,都是对国家机关工作人员职务活动正当性原则的侵犯,从而危害到国家机关的正常管理活动。因此,滥用职权罪的直接客体是国家机关工作人员职务活动的正当性。
任何一个国家机关工作人员,都应当恪尽职守,完成国家机关赋予的任务,一切擅离职守的不履行职责行为或马虎草率的不认真履行职责的行为,都是对国家机关工作人员职务活动勤政性原则的侵犯,从而危害到国家机关的正常管理活动。因此,玩忽职守罪的直接客体是国家机关工作人员职务活动的勤政性。
因此,两种犯罪直接客体上的区别为：前者是正当性,后者是勤政性。
2、客观方面有三方面区别
一是行为性质上的区别。滥用职权罪在客观方面的本质属性是对职权的“滥用”。这种“滥用”主要表现为两种情形：一是超越职权的滥用,即行为人超越法定权力范围,违法决定无权决定的事项、擅自处理无权处理的事务；二是违法行使职权的滥用,即行为人违反法定办事程序,胡作非为,滥施淫威,随心所欲地违法处理公务。
玩忽职守罪在客观方面的本质属性是对职守的“玩忽”。这种“玩忽”行为,主要表现为两种情形：一是不履行职责,即行为人严重不负责任,对法定职责义务,该为而不为,放弃职守、擅离岗位；二是不认真履行职责,即行为人严重不负责任,对法定职责义务,马虎草率、敷衍塞责。
二是行为方式的主要区别。从行为方式上讲, 玩忽职守罪和滥用职权罪都既可以由作为构成,也可以由不作为构成，只是行为的主要方式有所区别,即玩忽职守罪多数表现为不作为，而滥用职权罪主要表现为作为。
滥用职权罪主要表现为以作为的方式超越法定职权,决定、处理无权处理的事项,或者违法行使职权随心所欲处理公务,这就是说,滥用职权罪的行为方式主要表现为作为。对滥用职权罪是否可以由不作为构成的问题,笔者认为,滥用职权罪属于一种不纯正的作为犯,即多数情况下由作为构成,但当其滥用权力拒不履行法定职责,造成国家和人民利益重大损失,符合犯罪构成要件时,便是以不作为方式构成的滥用职权罪。
玩忽职守罪主要表现为以不作为的方式对工作严重不负责任,该为而不为,放弃职守、擅离岗位、不履行职责。但对玩忽职守是否可以由作为构成,则有不同认识。笔者认为,在履行职责中不认真、马虎草率、敷衍塞责,还是一种作为的方式,与不履行职责的放弃职守等不作为是有区别的,故不能认为玩忽职守罪只能由不作为方式构成。
三是结果要件要求上的区别。鉴于玩忽职守罪与滥用职权罪的行为人在主观恶性上有一定的差异,故在最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定〈试行〉》中,对两种犯罪的危害结果要件作出了略有区别的司法解释。如滥用职权造成死亡1人,或者重伤2人、轻伤5人以上即可立案,而玩忽职守除造成死亡1人以外,重伤要3人、轻伤10人以上才能立案；滥用职权造成直接经济损失达20万元即可立案,而玩忽职守则要30万元才能立案等。
3、主观方面的区别
玩忽职守罪与滥用职权罪的主观罪过,都是既可以由故意构成,也可以由过失构成。
滥用职权罪主要是由故意构成,个别情况下也可以是过于自信的过失构成。表现为故意的滥用职权,既可以是直接故意,也可以是间接故意。如执法人员基于报复动机,滥用职权去罚没个人或单位财产,违法吊销他人的营业执照,非法拘禁他人等,便是一种直接故意的心理态度；如执法人员基于私情、私利,该为而不为,该扣押、查封的财产而不去扣押、查封,该吊销营业执照的而不去吊销,对故意拒不履行职责而导致的危害后果听之任之,便是一种间接故意的心理态度。
表现为过失的滥用职权,有的学者主张只能是过于自信的过失,而不包括疏忽大意的过失,笔者赞成这种观点。因为滥用职权主要是行为人超越职权或不正当地行使职权,在这种情况下,作为特殊主体的国家机关工作人员,则不可能对滥用职权可能造成的危害后果没有认识。既然是对危害后果有认识,就不会同时有疏忽大意无认识的过失。如某国家机关工作人员,明知某施工单位技术力量差,工程质量不能保证,却轻信该施工单位会“增添设备、增加技术人员的承诺”,便滥用职权批准将工程交给该单位施工。后由于工程质量低劣,房屋倒塌,造成人员伤亡和重大经济损失。相反,如果行为人不知道该施工单位技术力量差,由于没有认真履行职责去审查,就盲目批准将工程交给该单位施工而发生重大事故,便是一种疏忽大意的过失。前者构成滥用职权罪,后者构成玩忽职守罪。
玩忽职守罪主要由过失构成,少数情况下也可以由间接故意构成。玩忽职守罪的主观过失,是指国家机关工作人员本应恪尽职守,时刻保持必要注意,但行为人却持一种疏忽大意或过于自信的心理，对自己的玩忽职守行为可能导致的危害后果应当预见而没有预见，或者已经预见而轻信可以避免,以致造成重大损害结果。如正在防汛指挥部值班的领导人,夜间擅离职守去打麻将,没有及时发现险情并采取措施,致使河堤决口,造成人民生命、财产重大损失,便是一个适例。
有人认为,既然1997年刑法已经规定了滥用职权罪,玩忽职守罪的主观方面就只能由过失构成。笔者认为,从立法要科学、规范的角度出发,这种观点是有道理的,但从现行刑法的规定上考察,这种观点又是值得商榷的。其一,从玩忽职守罪与滥用职权罪的立法分工上考察,没有排除玩忽职守罪可以由间接故意构成的情况。刑法第三百九十七条第一款中的玩忽职守行为,其内容就含有不履行或者不认真履行职责的行为。故意不履行职责而放任其危害结果发生的行为,显然仍属于玩忽职守罪的处罚范畴。如果我们在理论上不承认这种情况的存在,实践中就会放纵那些不属于滥用职权而属于严重不负责任故意不履行职责、放任危害结果发生而构成犯罪的行为。其二,从刑法第三百九十七条第二款的规定考察,玩忽职守罪也是可以由间接故意构成的。该款是国家机关工作人员徇私舞弊而犯滥用职权罪、玩忽职守罪的加重法定刑的处罚规定。徇私舞弊就是一种故意徇私情、私利的心态。这就是说,法律己经明确规定,玩忽职守犯罪,可以由间接故意构成。
二、玩忽职守罪与国有公司、企事业单位人员失职罪的区别
刑法第一百六十八条规定：“国有公司、企业直接负责的主管人员,徇私舞弊,造成国有公司、企业破产或者严重亏损,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役”。
在刑法执行过程中,有些人大代表、最高人民检察院和一些部门、地方反映,一些国有公司、企业、事业单位的工作人员,由于严重不负责任或者滥用职权,致使国家利益遭受重大损失,如擅自为他人提供担保,给本单位造成重大损失的；违反国家规定,在国际外汇、期货市场上进行外汇、期货投机,给国家造成重大损失的；在仓储或者企业管理方面严重失职,造成重大损失等社会危害性很大的行为,应当追究刑事责任。但根据刑法现有规定,行为人由于不具有徇私舞弊的情节,或者行为人有些是国有公司、企业、事业单位的一般工作人员,而非直接负责的主管人员,从而难以追究刑事责任。在司法实践中,对于刑法规定的“严重亏损”如何理解也有分歧,是指公司、企业年底结算以后总帐严重亏损,还是指行为人徇私舞弊的行为给单位造成的经济损失?如果单位直接负责的主管人员徇私舞弊给单位造成几百万甚至上千万元的经济损失,但年终结算时单位仍然盈利,能否追究有关人员的刑事责任。为了解决司法实践中提出的这些问题,有必要对刑法的有关条款进行修改。
一些部门认为,针对司法实践中出现的情况,建议直接修改刑法第一百六十八条,将该条的犯罪主体扩大到“国有事业单位”,将构成犯罪的要件扩大到“严重不负责任”和“滥用职权”。还有的部门建议将“严重不负责任”改为“玩忽职守”,将修订后的刑法第一百六十八条放在刑法第三百九十七条后作为一款。这样,只要是玩忽职守、滥用职权的犯罪,都由一个司法机关统一负责立案侦查,不要再分由两个机关分别管辖。经研究,国有公司、企业单位与国家机关不同,所行使的不是政府的行政管理职权,而主要是对国有资产的经营管理权。因此,对国有公司、企业单位的工作人员尽量不用玩忽职守,以与国家机关工作人员的渎职行为相区别,条文位置也不作变动。
有的部门建议在刑法中不要提“造成国有公司、企业破产”,认为破产是市场经济条件下竞争的必然产物。法律规定对资不抵债的企业可以破产,如果在刑法中规定对“造成国有公司、企业破产”的就构成犯罪,会给人一个印象,似乎只要有企业破产就要追究企业领导人的刑事责任,这样会给破产制度的实施带来困难。经研究,《企业破产法》中对破产企业的领导人已有追究刑事责任的原则规定,刑法中如不作具体规定,实践中就难以追究。再者,刑法明确规定,对由于严重不负责任或者滥用职权,或者徇私舞弊造成国有公司、企业破产的才追究刑事责任,已经将由于市场变化而使得企业破产等非行为人过错等情况排除在外,不会出现只要有企业破产就追究企业领导人刑事责任的情况。此外,在刑法中将“由于严重不负责任或者滥用职权造成国有公司、企业破产”作明确规定,有利于国有公司、企业的领导人增强责任心,也可避免将第一百六十八条变成一个将所有严重不负责任或者滥用职权需要追究刑事责任的行为统统包括在内的“口袋”条款。
据此,1999年12月25日通过的《中华人民共和国刑法修正案》将刑法第一百六十八条作了修改,修改为：“国有公司、企业的工作人员由于严重不负责任或者滥用职权造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑。国有事业单位的工作人员有前款行为,致使国家利益遭受重大损失的,依照前款的规定处罚。国有公司、企业、事业单位的工作人员,徇私舞弊,犯前两款罪的,依照第一款的规定从重处罚”。
刑法修正案在该条文中规定了两个罪名,即国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪。其中,玩忽职守罪与国有公司、企业、事业单位人员失职罪的相同点表现为,主观上都主要表现为过失,客观上都有不履行或者不认真履行职责的玩忽职守行为,且都致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。
它们的区别是,其一,主体不同,玩忽职守罪的主体仅限于国家机关工作人员,国有公司、企业、事业单位人员失职罪的主体是非国家机关工作人员中的国有公司、企业、事业单位的国家工作人员。其二,客体不同,玩忽职守罪侵害的是国家机关的正常管理活动,国有公司、企业、事业单位人员失职罪侵害的是社会主义市场经济秩序。其三,行为发生的场合不完全相同,玩忽职守罪玩忽职守行为发生在国家机关的各项管理活动中,而国有公司、企业、事业单位人员失职罪其玩忽职守行为发生的场合具有较强的专业性、行业性,尽管也属发生在管理活动中,但其管理活动的性质与玩忽职守罪管理活动的性质也是不同的。
三、玩忽职守罪中的法条竞合问题
刑法第九章采取一般规定与具体规定相结合的形式,对国家机关工作人员玩忽职守犯罪行为规定了比较严密的刑事处罚体系,即以刑法第397条第1款规定了玩忽职守罪,以第400条第2款、第406条、第408条、第409条、第412条第2款、第413条第2款、第419条分别规定了失职致使在押人员脱逃罪、国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪、环境监管失职罪、传染病防治失职罪、商检失职罪、动植物检疫失职罪、失职造成珍贵文物损毁、流失罪。它们是一般与特殊、抽象与具体的关系。第397条第1款所规定的玩忽职守罪对其他条款所规定的具体玩忽职守罪,具有补充作用,也即弥补刑法对国家机关工作人员具体玩忽职守犯罪规定的数量有限的不足。刑法关于国家机关工作人员玩忽职守犯罪行为如此规定,既可以使刑法关于国家机关工作人员玩忽职守犯罪的规定具体化、明细化,有助于司法机关准确认定、惩治玩忽职守犯罪,又不至于有疏漏。
在司法机关依法查处国家机关工作人员玩忽职守犯罪的过程中应该注意,如果刑法对该国家机关工作人员该玩忽职守行为有具体规定,应该以该具体规定定罪处罚,只有对该玩忽职守行为没有具体规定,又符合刑法第397条第1款的规定时,才可以按玩忽职守罪定罪处罚。
注释：
［1］见李洁著：《论滥用职权罪的罪过形式》,《法学家》1998年第4期
［2］见阮齐林著：《论刑法第397条的若干问题》,《中央检察官管理学院学报》1997年第10期
［3］见陈兴良著：《刑法疏议》,中国人民公安大学出版社1997年版,第650-653页
［4］见谢玉童著：《玩忽职守罪论纲》,载《刑事法专论》,中国方正出版社1998年版,第1002-1003页
参考文献：
1、 孙谦主编:《国家工作人员职务犯罪研究》,法律出版社1998年版
2、 周振想主编《中国新刑法释论及罪案》,中国方正出版社1997年版
3、 高西江主编：《中华人民共和国刑法的修订与适用》，中国方正出版社1997年版
4、 曹子丹等主编：《中华人民共和国刑法精解》，中国政法大学出版社1997年版
作者：赵中
