【出处】《法学评论》2010年第6期
【摘要】现代系统科学认为，一切事物都处在一个统一运转的系统之中，系统是事物的本质属性。系统论原理以及国际社会的刑罚发展、中国刑罚内在的结构缺陷和外在的衔接失调，决定了对中国刑罚改革必须采取系统性思路，而系统性思路又决定了对中国刑罚改革必须采取严格限制死刑、重构自由刑、扩大非监禁刑和非刑罚方法的适用的进路。
【关键词】刑罚改革；系统；思路；进路
【写作年份】2010年


【正文】

　　在世界刑法史上，刑罚改革是一条基本的线索，世界刑法史就是一部刑罚改革的历史。[1]中国现有的刑罚体系自1979年刑法确立后未有任何调整，个别刑种内容在1997年刑法中虽有些许微调，但也谈不上实质的重大变化。而与之形成鲜明对比的是，1979年刑法颁布迄今，中国社会的政治、经济、文化发生了巨大变化，法治观念和法治水平也有了很大提高，这种国内情势并加上国际刑罚改革之外在因素，势必引起理论界对中国刑罚改革的热烈研讨。但是以往研究多集中于具体刑种的改革和完善上，甚少涉及刑罚的系统改革。传统刑罚观念主导形成的中国刑罚种类和刑罚体系，不仅具体刑种自身存在诸多问题，更为重要的是刑罚体系的总体结构存在着重大缺陷。单纯考量一种刑罚方法，无论完善建议自身设计多么缜密、科学，都可能与其他刑罚同样完美的设计相冲突，甚至与刑罚总体发展趋势相悖。因此，具体刑种的改革和完善只有置于刑罚总体改革这一系统中思考，才能切实促进中国刑罚朝着符合现代刑罚发展趋势和理念之方向发展，真正构建符合中国国情的合理的刑罚体系。

　　一、刑罚改革的系统性思路

　　“真理只有作为系统才是现实的。”[2]国际组织学习协会（SoL）创始人、主席，被誉为“当代最杰出的新管理大师之一”的彼得·圣吉（Peter Senge）指出：“今日的世界更趋复杂，对系统思考的需要远超过从前……。在我们周围到处是‘整体性故障’的例子。”[3]整体性故障需要采用整体性思路，也就是系统性思路才能解决。中国刑罚改革需要采用系统性思路，有其理论根源，更有其现实根源。

　　（一）理论根源

　　现代系统科学认为，一切事物都处在一个统一运转的系统之中，离开系统的事物是不存在的，系统是事物的本质属性。所谓系统是指由若干要素以一定结构形式联结构成的具有某种功能的有机整体。要素、结构、功能是系统的三要素。这也就是说，任何系统都由一定的要素构成，但要素不是孤立地存在，而是相互关联、相互作用，要素之间相互关联、相互作用的形式就是系统的结构。各要素正是通过系统的结构构成了一个不可分割的整体。系统作为一个整体具有单个组成要素所不具有的特性、能力，此即为系统的功能。在系统三要素中，结构是关键。系统正是通过要素之间的相互联系、相互作用的结构形式发挥其功能。有什么样的系统结构就会有什么样的系统功能。在系统要素相同的情况下，改变系统的结构（如调整比例关系、颠倒排列顺序、改变组合形式），就会使系统的功能发生相应的变化。系统论的核心思想是整体观念，即认为系统不是各个部分的机械组合或简单相加，系统的整体性能也不是各要素在孤立状态下所具有的性能之和。整体与部分的关系一般来说有四种不同情况：整体功能大于各部分功能的总和；整体功能小于各部分功能的总和；整体功能是各组成部分都不具备的功能；整体功能等于各组成部分功能的总和。[4]优化的系统结构是“整体大于部分之和”，即系统的性能大于孤立的系统要素性能之和。而劣化的系统结构则不会具有这种“增值”功能，劣化的系统结构不但不会“增值”，甚至其功能还会小于系统各组成部分的功能之和。

　　根据系统论，各种刑罚方法都处在一个相互联系、相互作用的统一系统中。刑法应规定哪些刑罚方法，这些刑罚方法规定是否科学，如何改革这些刑罚方法，对这些问题的思考均不能仅从单一刑罚自身考虑，必须同时着眼于刑罚系统整体，从刑罚与刑罚之间的相互作用、相互关系的视角加以考虑，否则“只见树木，不见森林”，或“头痛医头，脚痛医脚”，看似完美的刑罚方法或完善设计，可能因与其他刑罚方法缺乏有序衔接、协调，而无法发挥其应有的积极作用，甚至可能发挥相反的作用。例如，刑法规定有期徒刑的期限为6个月以上15年以下，数罪并罚时最高不能超过20年。刑法对有期徒刑刑期的规定是否科学，单看有期徒刑自身是无法评价或难以给予科学评价的，必须将其置于刑罚系统中，从其与上位刑罚，即死刑、无期徒刑，和与下位刑罚，即拘役的轻重衔接中，才能得以评价或作出令人信服的有说服力评价。同理，有期徒刑的改革也绝非仅仅是其自身的问题，而是关涉刑罚整个系统的问题，是“牵一发而动全局”的问题，因此，有期徒刑的改革必须与死刑、无期徒刑等其他刑罚的规定或改革相互呼应、关照，才能协调有序，实现预期的改革目标。

　　根据系统论，刑罚结构是刑罚系统中最为重要的要素。所谓刑罚结构是指各种刑罚方法之间相互联系、相互作用的形式，具体来说，就是指刑罚之间的比例关系和排列顺序。一个国家确立什么样的刑罚结构，是与该国立法者的刑法理念和价值取向密切相关的。以报应、威慑为唯一或主要刑法理念和价值取向所确立的刑罚结构，必然是死刑、无期徒刑、长期自由刑等重刑在刑法结构中占主要地位；而以人道、谦抑为刑法理念和价值取向所确立的刑罚结构，必然是死刑废除，重刑受到极为严格的限制，轻刑占主要地位，且非监禁刑得到广泛适用。刑法结构取决于刑法理念和价值取向，而刑罚结构又决定着刑罚功能。根据“整体大于部分之和”的系统论原理，轻重有序、比例适当、关系协调的优化的刑罚结构具有孤立的刑罚方法所不具有的特性，不仅能够发挥存在于孤立刑罚之中的基本功能，而且能够发挥大于孤立的刑罚方法功能总和的功能。而劣化的刑罚结构不仅不会有“增值”功能，相反还可能因刑罚与刑罚之间相互抵触或断裂，混乱无序，而使刑罚功能相互抵消。

　　在系统论中，系统和要素的概念是相对的，而不是绝对的。任何事物相对于较低一级的要素而言是系统，而相对于较高一级的系统而言，则是要素。刑罚是预防犯罪的手段，但不是唯一的手段，甚至不是最重要的手段。随着目的刑理论的发展，现代社会对犯罪的态度，已经在一定程度上从传统的报应理念所主导的有罪必罚、罚必当罪的观念中解脱出来，认识到“无论刑罚对已然之罪的事后报应多么公正，都不可能改变犯罪行为已经发生这一事实，也不可能弥补犯罪所造成的恶害或者恢复犯罪行为发生前的原状”，[5]因此，对犯罪需要采取多元化的刑事处遇，刑罚之外的“刑罚替代措施”的产生和发展，便是这种理论应用的结果。现代社会对犯罪的刑事控制措施除包括刑罚外，还包括非刑罚方法。刑罚系统相对于犯罪的刑事控制措施这个更大的系统来说，只是其中一个要素。对于犯罪的预防，不仅需要刑罚与刑罚之间协同作战，最大限度地发挥刑罚的功能，而且也需要刑罚与非刑罚方法之间相互衔接、协调一致，只有这样才能更好地预防犯罪。

　　（二）现实根源

　　1．国际社会的刑罚发展

　　当今国际社会的刑罚发展主要呈现三种态势：其一，严格限制直至废除死刑。根据维基百科统计的数据，截止2010年3月，在全世界197个国家中，已有95个国家在立法上废除了死刑；35个国家虽然在立法中对某些犯罪设置了死刑，但是至少已经10年没有适用死刑或者暂停适用死刑，9个国家仅保留了某些出于特殊情况的死刑（如针对战时某些犯罪）。除此以外的其他保留死刑的国家，一般都将死刑适用于谋杀等极少数侵犯生命的犯罪。如美国尚有36个州保留死刑，在保留死刑的州中，绝大多数州都规定只有谋杀罪且必须是一级谋杀罪，才能判处死刑。日本也是保留死刑的国家，但是日本每年最多也就执行1-2个死刑，且也仅限于严重谋杀罪。国外保留死刑的国家对死刑的适用与《公民权利和政治权利公约》所规定的“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚”是一致的。所谓“最严重的罪行”，根据联合国经济和社会理事会关于《保护面临死刑者权利的保障措施》规定，是指“具有致死的或者其他极其严重之结果的故意犯罪。”联合国经济与社会理事会在关于死刑的第六个五年报告《死刑与贯彻＜保护面临死刑者权利的保障措施＞》中进一步明确指出：“致命的或者其他极其严重的后果的含义包含着这样的犯罪应该是导致生命丧失或者危及生命的意思。在这一意义上，危及生命是行为的一种极有可能的结果。”[6]由此可见，严格限制死刑的适用范围，直至废除死刑，是当今国际社会刑罚发展的共同趋势。其二，刑罚两极化。在严格限制死刑或废除死刑的前提下，当今国际社会各国刑罚发展呈现两极化态势。所谓两极化，即“轻轻重重”，对轻微的犯罪，包括初犯、偶犯、过失犯、未成年犯等主观恶性不大的犯罪，适用比以往更为轻缓的刑事处遇，而对于危险性大的严重犯罪则更多地、更长期地适用监禁刑。西方国家对于重罪采取“重重”的刑事政策，主要是由于当前各国犯罪问题突出，尤其是恐怖犯罪、有组织犯罪、毒品犯罪等日益严峻，严重地影响了社会的稳定。在这种情况下，明知刑法不是对付犯罪唯一的、甚至不是主要的方法，刑法的作用是有限的，但在没有其他有效措施的情况下，国家只有通过加重刑事处罚对此作出反应。因此，“重重”倾向反应了一种无奈、一种困惑、一种现实与理想的冲突。[7]西方国家刑罚发展虽然呈现两极化态势，但在“轻轻”和“重重”之间并非不分伯仲。一般认为美国的刑罚改革是“轻轻重重，以重为主”，“轻轻”的目的是为了更好地实现“重重”，而欧洲的刑罚改革是“轻轻重重，以轻为主”，“重重”只是对“轻轻”的一种补充。美国和欧洲刑罚改革的立足点虽然有所不同，但是不能否认的是，轻缓化是当今国际社会刑罚发展的总体趋势。其三，犯罪非刑罚化。所谓犯罪非刑罚化，是指以非刑罚方法代替刑罚。[8]犯罪非刑罚化发展趋势的确立是新派目的刑理论对旧派报应刑理论论战的结果。在报应刑论者看来，有罪必罚、罚必当罪是应然之义。但是在目的刑论者看来，“刑罚只要是属于国家的，那就不可能是原始本能的、冲动的东西，其自身一定会具有其必要性和目的性，刑罚只有从它的目的考察，才能获得其份量和目标。”[9]刑罚的目的在于预防犯罪。在预防犯罪中，被动的、事后的、消极的刑罚所发挥作用是十分有限的，对于犯罪的预防有种种不同的方法，刑罚不是唯一的方法，因此应积极探索弥补刑罚功能不足的“刑罚替代措施”。在目的刑理论的倡导和影响下，当今世界很多国家高度重视非刑事制裁措施和保安处分在预防犯罪中的作用，犯罪的非刑罚化已成为当今国际社会刑罚改革的一大主题之一。

　　国际社会的上述刑罚发展态势，对中国不可避免地具有重大影响。因为作为一个越来越开放、越来越国际化、越来越趋向文明的国家，我们显然无法否认生命权的至高无上，无法掩盖人权、人道彰显的人性的光芒。人类社会的发展也面临着共同的挑战。随着全球化时代的到来，西方国家社会发展中所遭遇的恐怖犯罪、有组织犯罪、毒品犯罪等日益突出的问题，也是中国当下所面临问题；西方国家刑罚发展中所面临的“困惑”与“无奈”，也是中国刑罚发展的“困惑”与“无奈”。因此，西方国家对犯罪所采取的应对策略和方法，在“困惑”与“无奈”中依然前行的刑罚发展的总体趋势，对中国具有重要的启迪和借鉴价值。

　　对刑罚发展“趋势”的借鉴不同于单一刑种的借鉴，可能涉及到刑罚的总体调整。刑罚总体调整必须有总体性思路，也就是系统性思路。单一刑种的改革恐怕既难以撼动中国刑罚总体的现实状态，也会造成刑罚与刑罚之间缺乏有序、合理的衔接。

　　2．刑罚内在的结构缺陷

　　刑罚结构是刑罚之间的比例关系和排列顺序，其中比例关系是最重要的，直接决定着刑罚结构轻重的总体性质。以死刑、自由刑、非监禁刑在刑罚结构中所占的比例为标准，人类社会刑罚发展存在着五种不同的刑罚结构：一是以死刑为中心（或以死刑、肉体刑为中心）；二是以死刑、自由刑为中心；三是以自由刑为中心；四是以自由刑、非监禁刑为中心；五是以非监禁刑为中心。以死刑为中心或以死刑、自由刑为中心的刑罚结构属于重刑结构；以自由刑为中心的刑罚结构属于次重刑结构；以自由刑、非监禁刑为中心属于次轻刑结构；以非监禁刑为中心属于轻刑结构。刑罚结构的轻重反映了一个社会对犯罪态度的差异，也反映了社会文明程度的差异。当今世界上主要国家的刑罚结构基本处于第四种或由第四种向第五种发展阶段。

　　中国目前的刑罚结构是以死刑、自由刑为中心。从世界范围内看属于重刑结构，甚至超重刑结构。[10]这是因为：其一，保留并广泛适用死刑。刑法规定可以适用死刑的罪名多达68个，这68个死刑罪名涵盖了除渎职罪以外的其他9类犯罪，其中大多数适用死刑的罪名，是世界上保留死刑的国家也不适用死刑的非暴力犯罪。[11]这种立法上对于死刑的偏爱，势必导致司法实践中死刑适用数量的膨胀。尽管中国对于每年实际执行死刑的人数并不公示于世，但是无论如何我们却无法否认中国是世界上每年执行死刑最多的国家这一事实。其二，广泛适用自由刑。刑法分则对每一种犯罪都配置有自由刑，其中配置无期徒刑的罪名有99个，[12]配置3年以上长期自由刑的罪名在刑法中占绝大多数。其三，非监禁刑在刑罚结构中占次要地位。刑法规定的非监禁刑，包括一种主刑三种附加刑。五种主刑中，只有管制属于非监禁刑。作为主刑中唯一的非监禁刑，管制在刑法中的适用范围是非常有限的。在刑法分则325个规定法定刑的条文中，可适用管制的条文有87个，仅占总数的26.7%。[13]管制在立法中的适用范围有限，在司法中由于受重刑主义影响，适用范围就更为有限，甚至几乎到了名存实亡的地步。据2003年全国法院司法统计公报的数字，2003年全国法院给予刑事处罚的共计730355人，其中判处管制的有11508人，占1.58%。[14]有的法院连续多年都无一例判处管制的案件。除作为主刑的管制外，作为附加刑的罚金、剥夺政治权利和没收财产三种非监禁刑，不仅在刑法中的地位低，适用范围也是十分有限的。就罚金刑而言，1997年刑法虽然扩大了罚金刑的适用范围，对除危害国家安全罪、渎职罪、军人违反职责罪以外的其他7类犯罪都规定了罚金，可以适用罚金的罪名达198个（包括单位犯罪），占刑法规定的444个罪名总数的44.5%。[15]但是与其他国家将罚金规定为主刑，并对轻罪广泛适用选科和单科罚金相比，适用范围依然存在很大差距。1997年刑法规定的罚金刑的适用方式有并科（包括必并科和得并科）、选科和单科三种，[16]其中单科只适用于单位犯罪，对自然人犯罪则以必并科为主，以得并科和选科为辅，不能单科罚金。然而世界上多数国家的刑法中，有关罚金刑的立法方式并科只占到少数。例如，瑞士可以并科罚金刑的犯罪有19种，仅占全部可科罚金的犯罪总数的14.8%；奥地利有3种犯罪可并处罚金，仅占全部可判处罚金刑犯罪的3.8%；意大利可以并处罚金刑的犯罪有70种，占全部可判处罚金刑的犯罪的48.9%；日本可以并科罚金的犯罪只有一种；韩国可以并科罚金的犯罪有21种，也仅占全部可处罚金刑的犯罪的18%；德国现行刑法规定只有在特别的情况下才可以并科罚金；法国只有重罪可以并科罚金。[17]如果说选科或单科罚金在中国的适用范围十分有限，那么与罚金一样同属于非监禁刑的另外两种附加刑，即剥夺政治权利和没收财产，适用范围的有限就更是有过之而无不及。这两种附加刑由于其自身刑种的设置或刑种的内容本身在刑法理论界即存在很大争议，加之其自身刑种的内容或严厉性也决定了不可能适用于多数犯罪，因此，无论在立法上还是在实践中，选科剥夺政治权利或没收财产的极为少见。[18]基于上述三个理由，显然无法否认中国目前的刑罚结构是以死刑、自由刑为中心的重刑结构。

　　中国的刑罚不仅在结构上属于重刑结构，而且刑罚与刑罚之间也缺乏合理、有序的衔接。正如有学者所言：“这就是死刑过重，生刑过轻：一生一死，轻重悬殊，从而极大地妨害了刑罚功能的正常发挥。”[19]所谓生刑，包括死缓、无期徒刑和有期徒刑。[20]从刑法表面上的规定来看，中国的死刑、死缓、无期徒刑、有期徒刑之间似乎可以合理、有序的衔接，但是由于存在减刑、假释制度，实际上死刑与死缓、无期徒刑、有期徒刑这些生刑之间却存在着巨大的鸿沟。这主要表现为：其一，死缓与死刑立即执行实际上并非仅是生与死的区别，更恰当地说，应是死刑立即执行与较短期限的有期徒刑的区别。因为被判处死缓的犯罪分子，只要没有故意犯罪，二年期满以后，就减为无期徒刑，而减为无期徒刑后可以继续适用减刑的规定。根据有关司法解释，对死缓犯，经过一次或几次减刑后，其实际执行的刑期只需不少于12年（不含死刑缓期执行的2年）；[21]而实践中死缓犯被剥夺自由的期限，平均一般为17-18年。其二，无期徒刑与死刑的差距巨大，无期徒刑并非真正的无期。根据刑法规定，被判处无期徒刑的犯罪分子，只要认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，就有可能在实际执行10年以后获得假释，或者只要确有悔改或立功表现，2年以后就可以获得减刑，而减刑后的实际执行的刑期只需不少于10年即可；实践中无期徒刑的关押期限一般为15年-16左右。其三，有期徒刑的刑期过短。按照刑法规定，有期徒刑的期限为6个月以上15年以下，数罪并罚不超过20年。但是由于存在减刑、假释制度，15年有期徒刑实际上最低仅关押7年半即可，实践中关押期限一般为12年左右；20年有期徒刑实际上最低关押10年即可，实践中关押期限一般为15年左右。

　　中国刑罚上述的重刑结构以及结构中刑种之间衔接机制的失调，决定了仅限制或废除死刑，仅调整单一刑罚，无法解决刑罚结构的总体弊端。因此，必须在明确存在的问题、确定调整的方向的基础上，以系统性思路把握刑罚的改革问题，以期最终既实现刑罚轻重结构的调整，同时也实现刑罚与刑罚之间合理、有序的衔接。

　　3．刑罚外在的衔接失调

　　在犯罪的刑事控制系统中，不仅有刑罚，也有非刑罚方法。非刑罚方法虽然不是刑罚，但是因其也是应对犯罪的一类方法，与刑罚相互配合共同发挥着预防犯罪的作用，因此，在刑罚改革中，不仅涉及到刑罚内在的结构的合理性问题，也涉及到刑罚外在的非刑罚方法的设置，非刑罚方法与刑罚方法的衔接和协调问题。当今世界各国和地区刑法（包括刑法典和单行刑法）规定的非刑罚方法，主要有非刑事制裁措施和保安处分两类。

　　中国刑法中的非刑罚方法，一类是刑法第37条规定的训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、行政处罚和行政处分。这些方法适用于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚的人，属于非刑罚方法中的非刑事制裁措施。另一类是刑法第17条规定的收容教养和刑法第18条规定的强制医疗。收容教养适用于因不满16周岁不处罚的未成年人，强制医疗适用于造成危害结果的精神病人。这两种方法类似于国外的保安处分，因为其适用根据与国外保安处分的适用根据基本一致，都是基于行为人的人身危险性。尽管刑法规定有上述非刑罚方法，但在司法实践中，这些非刑罚方法并没有得到广泛和有效地运用。如武汉的一项调查表明：三个基层法院三年中免予刑事处分适用训诫、责令具结悔过、赔礼道歉和赔偿损失四种非刑罚方法处罚的只有6人，仅占免刑被告人的6.7%，其中一个法院没有适用非刑罚处罚方法，均是对免刑人一放了之。[22]非刑罚方法在司法实践中的这种适用现状，除了与司法人员主观上不够重视有关外，与非刑罚方法自身规定过于初略，缺乏细化规定，也有密切关系。

　　除上述两类共8种非刑罚方法外，在中国实际上还存在着一种类似非刑罚方法，但是却又无法对之名正言顺地冠之以“非刑罚方法”的方法，即劳动教养。劳动教养主要适用于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的人。劳动教养尽管适用对象与非刑罚方法交叉或重合，但是由于其不是刑法而是国务院颁布的行政法规规定的，决定主体不是审判机关而是设在公安机关的所谓的劳动教养委员会，因此，在性质、地位甚至合法性等很多方面，存在着极大争议，广为理论界所诟病。尽管劳动教养由于自身的“出身”问题，无法将其直接归属于非刑罚方法，但是由于适用对象与非刑罚方法存在交叉或重合，因此，就像非刑罚方法相互之间、非刑罚方法与刑罚之间存在衔接和协调问题一样，劳动教养实际上也存在与其他非刑罚方法、与刑罚之间的衔接和协调问题。但是立法和实践中的实际现状是劳动教养独立于非刑罚方法、刑罚之外独立运行，全然无视其他非刑罚方法甚至刑罚的存在。实践中经常出现的状况是：对本应适用其他非刑罚方法的，适用了严厉程度远远超过其他非刑罚方法甚至超过某些刑罚的劳动教养；而对本应适用刑罚的，适用了劳动教养。劳动教养与非刑罚方法、刑罚之间的这种断裂状况，决定了中国的刑罚改革仅将眼光局限于刑法所规定的刑罚和与刑罚密切相关的非刑罚方法，尚不足以有效、充分地发挥刑罚的功能，也尚无法实现犯罪的刑事控制措施这一大的系统的总体协调。

　　二、刑罚改革的系统性进路

　　中国刑罚改革必须采取系统性思路，决定了对中国刑罚改革必须采取系统性进路。具体来说，基于国际社会刑罚发展的趋势、刑罚内在的结构缺陷以及刑罚外在的衔接失调，中国刑罚改革必须围绕三个中心目标而展开：第一，以死刑的限制、废除为中心；第二，以非监禁刑的扩大适用为中心；第三，以非刑罚方法的扩大适用，非刑罚方法与刑罚之间的协调运行为中心。上述三个中心目标的最终目的是：其一，实现刑罚结构的总体调整，做到监禁刑与非监禁刑并重；其二，推进犯罪非刑罚化，与此同时做到非刑罚方法与刑罚协调运行。为实现上述三个中心目标和两个最终目的，中国刑罚改革应采取如下具体系统性进路：

　　（一）严格限制死刑

　　虽然废除死刑已成为当今国际社会刑罚发展的必然趋势，并且已在世界上197个国家中的130个（包括事实上废除死刑的国家）国家成为现实，但是鉴于目前的政治、民意现状，中国尚无法在短时间内废除死刑。中国现阶段虽然不能废除死刑，但是也并不等于说在死刑问题只能完全无所作为，相反应在尽量不引起民意极大抵触，不刺激政治家对死刑高度敏感神经的情况下，寻求以无震荡或最小震荡的方法严格限制死刑的适用。

　　死刑限制有立法和司法两个途径。就立法而言，应分阶段、分步骤地逐步废除现行刑法中的死刑。首先，应废除非暴力犯罪特别是经济犯罪的死刑。考虑到公众的承受程度，在经济犯罪中可以暂缓废除民愤较大的贪污、受贿罪的死刑，待经过引导，公众死刑观念发生了一定转变，接受了其他经济犯罪死刑废除后，再考虑废除贪污、受贿罪的死刑。其次，对于暴力犯罪、危害国家安全犯罪、危害国防利益犯罪等其他犯罪死刑的废除，也应在废除经济犯罪死刑的基础上进一步分阶段进行。虽然死刑限制的根本在于立法限制，但是当立法上大幅缩减死刑难以成行之时，司法上对于死刑的限制更具有现实的意义。以司法限制死刑，在一定程度上可以回避立法上大量缩减死刑所面临的强大公众舆论压力的目的。这种路径的重要性和可行性早已被国外很多国家的司法实践所证明。以司法限制死刑不仅涉及实体问题，也涉及程序问题。就实体方面而言，可以通过严格解释死刑适用条件，尽量以死缓替代死刑立即执行，善用法定刑的可选择性三个方面路径实现。善用法定刑的可选择性，是指刑法规定的68个死刑罪名，只有7种严重的犯罪，即暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪、绑架罪、劫持航空器罪、拐卖妇女、儿童罪、贪污罪和受贿罪，在后果、情节特别严重或者数额特别巨大兼情节特别严重的条件下，应当判处死刑。其他适用死刑的罪名所规定的都是选择适用的法定刑，即将死刑与无期徒刑，或将死刑与无期徒刑、10年以上有期徒刑并列规定。这也就是说除这7种犯罪外，刑法为 其他可以判处死刑的罪名，都预设了选择其他刑罚的可能性。在刑法尚不能从立法上大量缩减死刑罪名的情况下，通过这种死刑法定刑的可选择性，司法人员应利用其自由裁量权，智慧和恰当地选择适用其他刑罚。[23]

　　（二）重构自由刑

　　中国的死刑适用虽然是世界上是最多的，但是自由刑与其他不少国家相比却显得过轻。如美国存在不得假释的终身监禁，数罪并罚时刑期没有最高限制。法国刑法规定，“有期重惩役”的上限为30年。西班牙刑法规定，“长期监牢”的上限为30年。意大利刑法规定，有期徒刑的上限为24年，具有一项或数项加重情节或数罪并罚时不得超过30年；当对于数罪中的每一项犯罪均应科处24年以上有期徒刑时，适用无期徒刑。波兰刑法规定，最高有期监禁为25年。瑞士刑法规定，“重惩自由刑”的最高刑期为20年，法律另有特别规定时，可延长为终身刑。澳门刑法典规定，有期徒刑最高为25年，在例外情况下最高可达到30年。

　　中国刑法中自由刑过轻，主要是由于有期徒刑刑期过低造成的。正是因为有期徒刑刑期过低，造成了死缓、无期徒刑的“相对短期徒刑化”，[24]造成了死缓、无期徒刑与死刑之间“生死两重天”的巨大差异。因为依据减刑、假释制度的规定，死缓、无期徒刑最终实际上基本都归为有期徒刑。由此可见，死刑的限制并非独立的问题。为了使死刑限制成为现实，为了死刑限制后依然能够保持刑罚必要的惩罚、威慑作用，也为了死刑限制后刑种之间能够合理、有序地衔接，应当提高有期徒刑的刑期，并在此基础上对死缓、无期徒刑中与之相关的问题进行相应地调整。具体建议：将有期徒刑的最高期限提高到30年，数罪并罚时最高不超过35年。相应地规定：被判处死缓的犯罪分子，确有重大立功表现，2年期满后，减为30年以上35年以下有期徒刑；无期徒刑至少在关押20年以后才可假释，减刑后关押期限也不应少于20年。此外，当死刑的适用得到极大的限制，如仅限于适用危害他人生命的极少数犯罪后，还可考虑对极少数屡犯侵犯他人生命、健康的重罪的人身危险性较大的犯罪分子，设置不得假释的无期徒刑。为了使不得假释的无期徒刑的适用，除了在实体上严格限制适用范围外，在程序上可以规定：不得假释的无期徒刑，必须经过最高人民法院核准。

　　有期徒刑，包括死缓、无期徒刑经过上述调整后，可能带来的问题是：监狱内关押人数增多，国家在监禁方面的经济投人增大。这一问题可以通过实行“轻者更轻”的策略加以解决。具体建议是：对罪行较轻，人身危险性不大的犯罪分子，尽量不判处短期自由刑，而判处非监禁刑；对被判处5年以下有期徒刑的犯罪分子，尽量适用缓刑。

　　（三）扩大非监禁刑的适用

　　非监禁刑无论在中国立法还是在司法中，适用范围都是极为有限的。这与现代刑罚理念及刑罚发展趋势不相符合。因此，应改变中国现行刑罚结构中非监禁刑所占比例过少和地位过低的状况，扩大非监禁刑的适用。具体构想是：

　　1．增加非监禁刑的种类

　　在国外很多国家和地区的刑法中，非监禁刑或非监禁措施的种类繁多。如意大利刑法中规定的非监禁刑或非监禁措施包括五类：①主刑中的非监禁刑，包括罚金和罚款。②附加刑中的非监禁刑，包括三小类：第一类是针对重罪的非监禁刑，包括褫夺公权，禁止从事一定职业或技艺，法定禁治产，禁止担任法人或企业的领导职务，剥夺与公共行政部门签约的权能，剥夺或停止行使父母权。第二类是针对轻罪的附加刑，包括停止从事一定职业或技艺，停步担任法人和企业领导职务。第三类是针对重罪与违警罪共同使用的附加刑，即公布刑事处罚判决。③民事制裁，包括返还和赔偿损失两种。④保安处分。包括两类：第一类是人身保安处分，有监视自由，禁止在一个或数个市镇或一省或数省逗遛，禁止去酒店和出售含有酒精饮料的公共店铺，将外国人驱逐出境。第二类是财产保安处分，包括交纳善行保证金和没收财产。⑤其他非监禁措施。包括交纳保证金，缓刑，假释，大赦，特赦，司法宽免等。[25]多样的非监禁刑种类为非监禁刑的广泛适用提供了基础。因此，中国刑法欲扩大非监禁刑的适用，首先应增加非监禁刑的种类。建议立法机关考虑增加如下非监禁刑：

　　(1)社区服务。社区服务是20世纪70年代在西方国家兴起的一种刑罚方法，其内容是法庭判决犯罪人到社区中从事一定的无偿劳动。这种处罚方式由于既尊重了罪犯人格尊严，又促使罪犯增加了社会责任感，被国外很多国家和地区刑法所采纳。借鉴国外有益的成功经验，建议中国刑法增加社区服务刑，其适用对象可以是未成年犯、偶犯、初犯、轻罪犯和过失犯等。

　　(2)剥夺资格。目前中国刑法中的资格刑只有剥夺政治权利和驱逐出境两种，而由于驱逐出境只适用于犯罪的外国人，因此，剥夺政治权利是唯一具有普遍适用性质的资格刑。对于某些性质的犯罪人适用剥夺一定有针对性资格的刑罚，可以在不监禁的情况下，达到十分有效的惩治和预防犯罪目的。因此，建议在保留现有的剥夺政治权利的基础上，增加禁止从事一定职业，剥夺荣誉或称号，剥夺监护权，剥夺与公共部门签约权等资格刑，对于单位犯罪还可增加停业整顿，刑事破产。

　　以上增加的社区服务、剥夺资格刑罚，社区服务应作为主刑位列于管制和拘役之间，适用于判处管制过轻，而又不必判处拘役的犯罪分子；剥夺资格刑应作为附加刑，可以与主刑一起适用，也可以单独适用。

　　2．将罚金易为主刑并引入罚金易科制度

　　罚金在中国的地位和适用现状，与罚金在现代市场经济时代所能发挥的既能摒弃短期自由刑的弊端，又能使罪犯得到应有的惩治，达到预防犯罪的效应，极不相称。因此，应扩大罚金的适用。为扩大罚金的适用，应将罚金上升为主刑，同时引入罚金易科制度作为罚金执行的后盾。

　　罚金易科，是当今世界很多国家和地区，为保障罚金的有效执行而采取的一种切实有效的方法。中国现行的司法实践中，虽然罚金的适用比例很小，但是执行难却同样是困扰司法实践的一大难题。因此，在将罚金易为主刑，扩大罚金适用范围的同时，必须引入罚金易科制度，只有这样，扩大罚金适用范围的构想才切实可行。罚金易科，根据不同的情况可以采取不同的易科方法：对于因家庭贫困、失业、遭遇重大灾祸等原因而导致确实无能力缴纳的，可以将罚金易为社区服务；对于虽有缴纳能力但却不愿缴纳的，可以将罚金易为自由刑。关于罚金易为自由刑的问题，广为很多人所诟病。对其最大的指责是“以钱赎刑”，有违刑罚的公平原则。事实上，钱款一旦被定位为“罚金”，就已不是一般意义上的金钱，而是作为刑罚而存在。罚金与自由刑作为刑罚家族的成员，其本质是相同的，都体现了立法者对某种犯罪行为的否定性评价，并欲通过适用刑罚而恢复社会秩序，惩罚与教育改造犯罪人。而以钱赎刑的本义是犯罪人在被判处自由刑之后，向有关当局交纳一定数额金钱，避免实际服刑，也就是用钱赎自由刑。[26]因此，两者存在着本质上的根本区别。

　　（四）扩大非刑罚方法的适用

　　非刑罚方法在中国司法实践中的适用现状，与当今国际社会非刑罚化的刑罚改革趋势不相适应，也不利于节约有限的刑罚资源，集中惩治和预防危害性较大的犯罪。因此，应推进中国的非刑罚化改革，扩大非刑罚方法的适用。扩大非刑罚方法的适用，可以通过细化刑法中有关非刑罚方法的规定和劳动教养非刑罚方法化的方式实现。

　　1．细化非刑罚方法的规定

　　刑法对非刑罚方法的规定，除了简单笼统地规定其适用对象外，无其他任何细化的规定。这种立法方式反映了立法者自身对非刑罚方法的轻视，不利于非刑罚方法的适用。因此，建议在刑法中以专门一章或一节的形式，或以统一专门司法解释的形式，对各种非刑罚方法的适用予以细化规定。如规定人民法院对行为人予以训诫后，应当记录在案，以便查证。人民法院在责令行为人具结悔过后，对悔过书应当予以保留，归档或复印后交给行为人所属单位、居（村）委员会和所辖区的派出所及其他有关单位。人民法院应将行为人道歉内容、态度记录在档，并复印后交给被害人及其家属，使其得到精神上的弥补。[27]对精神障碍者的强制医疗，由人民法院决定，由公安机关执行，治疗费用由国家负担等。

　　2．劳动教养非刑罚方法化

　　劳动教养是现今中国法治化进程中留之“如鲠在喉”，弃之又犹为可惜的一项行政强制方法。劳动教养一方面在实践中，在维护社会治安、有效预防犯罪、稳定社会秩序方面，发挥着积极的作用，另一方面却又由于制度本身设计的天然的缺陷，饱受国内外诟病。理论界对劳动教养的抨击主要集中在如下几个方面：其一，违反了《宪法》、《立法法》和《行政处罚法》中有关剥夺、限制公民人身自由的决定或处罚，只能由人民检察院或者人民法院决定，或者只能由法律加以规定的相关规定，存在着合法性甚至合宪性的危机。其二，适用条件和适用对象过于宽泛和笼统，带有很大的随意性。其三，由公安机关自行决定，缺乏基本的权力制约和程序保障。其四，适用期限过长，严厉性甚至超过了刑罚。由于劳动教养存在着如上显而易见的严重缺陷，劳动教养何去何从，便成为当今中国法治化进程中亟需研讨和抉择的迫切问题。笔者认为，鉴于劳动教养在预防犯罪方面的实际功效，不应废除劳动教养，应在保留的基础上对其进行改造。具体设想是：将劳动教养纳入刑法，使其正式正名为刑法规定的非刑罚方法。劳动教养纳入刑法后，作为刑法规定的非刑罚方法，其适用对象应是那些罪行轻微，不需要判处刑罚，但具有人身危险性的人。在此劳动教养发挥的功效，实际上类似国外非刑罚方法中保安处分的功效。如此设计，一方面使劳动教养并入了法治的轨道，有了严格的制度和程序保障；另一方面保留了劳动教养预防犯罪方面的功效，弥补了中国刑法中类似国外保安处分的措施十分有限，难以有效地预防犯罪的缺陷。

　　当然就像其他非刑罚方法与刑罚应该有序衔接、协调运行一样，改造后的劳动教养也存在着与刑罚的衔接、协调问题。为此建议：将劳动教养从目前的剥夺自由改为不完全剥夺自由的半开放、半监禁的教养处遇方式，同时期限缩短为6个月以下。经过如此改造后的劳动教养并不会与刑罚抵触。因为改造后的劳动教养的期限，虽然依然长于不足6个月的拘役，但是其执行方式与拘役不同，劳动教养并不完全剥夺人身自由。劳动教养的严厉性虽然重于非监禁刑，但是因其适用对象、功效与非监禁刑不同，两者不能完全地同日而语。




【作者简介】
郑丽萍，单位为北京航空航天大学。


【注释】
[1]参见陈兴良：《刑罚改革论纲》，载《法学家》2006年第1期。
[2][德]黑格尔：《哲学史讲演录》，商务印书馆1957年版，第78页。
[3][美]彼得·圣吉：《第五项修炼》，上海三联书店1994年版，第74页。
[4]参见乌杰：《系统辨证学》，中国财政经济出版社2003年版，第130页。
[5]梁根林：《非刑罚化—当代刑法改革的主题》，载《现代法学》2000年第6期。
[6][英]罗杰·胡德：《死刑的全球考察》，牛津大学出版社2002年版，第50页。
[7]参见陈兴良：《刑事政策视野中的刑罚结构调整》，载《法学研究》1998年第6期。
[8]非刑罚化在理论界有狭义和广义两种不同理解。狭义的非刑罚化是指以非刑罚方法代替刑罚。广义的非刑罚化除此之外，还包括把轻微的犯罪从犯罪的范畴中排除，即包括非犯罪化。本文的非刑罚化是指狭义的非刑罚化。非刑罚化在理论界实际上还有一种理解，是指非监禁化，即对罪犯不处以传统的监禁刑而处以非监禁刑。
[9]马克昌主编：《近代西方刑罚学说史略》，中国检察出版社1996年版，第196页。
[10]参见前注[1]，陈兴良文。
[11]刑法68个死刑罪名中，有44个属于非暴力犯罪死刑罪名。参见赵秉志：《当代中国刑罚制度改革论纲》，载《中国法学》2008年第3期。
[12]参见邓文莉：《“两极化”形势政策下的刑罚制度改革设想》，载《法律科学》2007年第3期。
[13]参见陈兴良主编：《刑种通论》，中国人民大学出版社2007年版，第218-219页。
[14]参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第3期，第15页。
[15]截止《刑法修正案（六）》，刑法共有罪名435个（周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2007年版，第17页），《刑法修正案（七）》新增了9个罪名，因此现行刑法共有444个罪名。
[16]关于罚金刑的适用方式在理论界存在三种不同观点。第一，“两种方式说”。认为罚金刑的适用方式有单处和并处两种。第二，“三种方式说”。认为罚金刑的适用方式有单科、选科和并科三种。第三，“四种方式说”。认为罚金刑的适用方式有选处、单处、并处和并处或单处四种（参见孟庆华：《罚金刑的适用方式若干问题探讨》，载《河南公安高等专科学校学报》2009年第6期）。笔者赞同“三种方式说”，这是因为：其一，选处罚金在刑法的规定中是实际存在的，如《刑法》第275条对故意毁坏财物罪法定刑的规定。其二，并处或单处罚金，即罚金既可以附加主刑适用，也可以作为一种与主刑并列的刑种供选择适用的方式，实际上不过是并处罚金和选处罚金的一种运用方式，最终结果或者是并处，或者是选处，两者必居其一，因此不是一种独立的罚金刑适用方式。
[17]参见李洁：《论中国罚金刑的改革方向》，载《吉林大学社会科学学报》1997年第1期。
[18]根据刑法规定，剥夺政治权利和没收财产的适用方式是以并科为主，选科为辅，没有单科的规定。
[19]前注[1]，陈兴良文。
[20]死缓在中国刑罚体系中不属于一个独立的刑种，而是属于死刑执行的一种方法，但实际上却发挥着类似刑种的作用。
[21]1997年11月8日最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第9条第2款规定：“对死缓犯，经过一次或几次减刑后，其实际执行的刑期，不得少于12年（不含死刑缓期执行的2年）。”
[22]参见陈灿平：《非刑罚处罚措施新议》，载赵秉志主编：《刑法论丛》第15卷，法律出版社2008年版，第205页。
[23]具体内容见拙作：《死刑司法限制之实体路径》，载李洁等主编：《和谐社会的刑法现实问题》，中国人民公安大学出版社2007年版，第954-961页。
[24]参见马长生许文辉：《死刑限制视角下的有期徒刑上限提高论—兼论我国重刑体系的冲突及衔接》，载《法学杂志》2010年第1期。
[25]参见杨凤宁：《走向非监禁刑：从世界刑罚趋势看我国刑罚改革》，载《云南大学学报法学版》2004年第6期。
[26]参见林亚刚、周娅：《罚金刑易科制度探析》，载《法制与社会发展》2002年第1期。
[27]参见姜涛：《刑罚轻缓化与中国刑罚制度改革》，载《四川警官高等专科学校学报》2006年第6期。