摘　要:非刑罚化,是现代西方国家在推行刑罚制度改革中表现出的较一致的发展趋势。但是我国的刑罚改革不应简单照搬此模式。原因在于非刑罚化理论本身还存在一些缺陷和不足,而且从现实效果来看,该模式至今并未得到成功的证实。至少在目前,甚或是在相当长的一段时间里,非刑罚化的犯罪反应模式并不适合中国的国情。
关键词:非刑罚化 刑罚制度 刑罚改革

一、问题的提出
时下,理论界关注刑罚制度改革的话题相对较多,其中对刑罚制度的未来发展趋势似乎已经形成了较为一致的看法,那就是将我国刑罚制度改革引向非刑罚化的发展之路。非刑罚化(depenalization) ,是西方国家在刑罚改革过程中表现出的共同发展趋势。我国学者多数以为,与这种国际社会共同倡导的,各国刑罚制度的共同发展潮流相接轨应当是中国刑罚改革的必然选择。
如果对非刑罚化这一概念做一下词义分析我们会发现,在我国以往的刑法理论中非刑罚化只是一个偶尔出现的,不太引人注目的小概念。对它的论述大多也都是一些简单的介绍性阐述。而近年来在各种理论著作和学术文章中,非刑罚化一词或与该词相关的一些概念出现的频率越来越多。①关于非刑罚化的含义在理论界尚没有过多种类的解释,从而对其在认识上也不存在太大的分歧。从笔者所能掌握的资料来看,目前对非刑罚化这一概念有两个层面上的理解。一是从非刑罚化的具体操作目标层面来解释,如日本著名刑法学家大谷实先生认为“, 所谓非刑罚化,是指用刑罚以外的比较轻的制裁代替刑罚,或减轻、缓和刑罚,以处罚犯罪。”[ 1 ] (P1107) 二是从较为深刻的刑罚理念层面出发认为,“非刑罚化:近代西方国家的一种刑法理论思潮及与其相应的刑法改革趋势之一。其宗旨在于限制刑罚惩罚的范围,即在承认法律所认定的前提下减少或者改变刑罚的适用。”[2 ] (P1439) 或者直接将非刑罚化表述为“以传统刑罚方法以外的其他方法处理某些犯罪的刑事政策思想。”[3 ] (P1273)
我认为,如果按照当前理论界对非刑罚化的一般性理解来分析的话,将非刑罚化做三个层次的认识更为合适。第一,非刑罚化是一种关于如何科学构建刑罚制度的思想和理念。它产生于近现代交替阶段新旧两种刑法理论的论战之中,是新派刑法理论倡导的刑罚制度改革思路。第二,非刑罚化是一种在实践中已被西方诸多国家实际采用了将近一个多世纪的刑罚现实制度。今天,西方许多国家的刑罚体系已从传统的以死刑和监禁刑为主的模式,逐渐转变为较温和的,大量适用非监禁的,开放的,甚至是非刑事的措施作为对犯罪的正式反应。第三,非刑罚化是一种在国际社会中被普遍认可并向各国推荐的,被誉为是将来刑罚制度最为合理的发展趋势。②前两个层次是非刑罚化的理论化与实践化层面。后一个则是对刑罚制度未来模式的预想和设计。不过,本文主要探讨的并不是非刑罚化的定义问题,而是对上述非刑罚化含义中所包含的,基本上已经成为共识的第三层含义有不同的认识。尽管非刑罚化作为刑罚改革的一种理论观点和理念是无可厚非的,而且它已经在许多国家不同程度的被实践着。但是,对于非刑罚化是未来刑罚制度发展的必然模式这一点,我以为不能一概而论之。尤其是在论及中国刑罚制度改革这一话题时,则更不能轻易得出非刑罚化是中国未来刑罚发展的必然趋势这样一个结论来。我国既具有浓厚的宗法传统,又有自古以来形成的深入血脉的“重刑轻民”、“刑乱国用重典”、“以刑去刑”以及“有罪必罚”等遗传观念。在这样的语境中探讨中国的非刑罚化改革绝对不是一个轻松的话题。尽管有学者旗帜鲜明地提出:“非刑罚化———当代刑法改革的主题”, 但我认为,在我国推行非刑罚化改革带有一定的空想色彩。这里有三方面的原因,一是倡导非刑罚化的理论体系本身就存在一些自身的不足之处;二是西方推行的非刑罚化改革运动至今仍未得到成功的验证;三是至少在目前,甚或是在相当长的一段时间里,非刑罚化的犯罪反应模式并不适合中国的国情。
二、非刑罚化的理论根据
19 世纪后半期,西方世界全面进入资本主义的上升阶段。工业产业革命和城市化进程彻底打破了原已不太稳定的社会格局,最终招致了空前激烈的社会混乱。犯罪现象成为困扰人们生活,阻碍社会发展的重要因素。尤其是城市犯罪、低龄化犯罪、累犯犯罪现象成为当时最为凸显的社会问题之一。仅以再犯现象为例,据当时的有关统计,欧洲再犯的数量大致在50 % —60 %之间,而且只能高于而不可能低于这个极限[4 ] (P113) 。在急剧恶化的犯罪形势面前,建立在古典刑事法学派理论(以下称旧派理论) 之上的传统刑法制度受到了致命的挑战。面对残酷的犯罪现实,其机械而低效的表现完全不能适应社会的需要。这自然引起人们重新审视传统刑法制度。为了回应日益恶化犯罪现实,就必须重建一个更为有效的刑法制度体系。一时间,改革呼声四起。许多理论家通过大量的实证研究证实,依靠刑罚来报应和惩罚犯罪并非是对待犯罪最好的方法,它甚至不能算是合适的方法。这种传统的定式思维根本无法触及到犯罪的实质性根源,从而无助于减少社会中犯罪的发生。寻找新的方法对待犯罪便成为一种现实的社会需要。
对传统刑法理论施以改革的新派生力军首先来自于意大利半岛的三人组合。他们是由龙布罗梭、菲利和加罗法洛组合而成的实证刑事法学派。几乎同时在德国还有与其携手,构成与旧派理论相对抗的共同战线的李斯特。④新派理论将改革的注意力集中在传统的刑罚制度上。他们以实证主义哲学为方法指导,从人类学、社会学、心理学和公共政策等多重角度出发,主张对传统刑罚体系的功能和方法进行彻底的改造。非刑罚化便是在新派理论基础上逐渐形成的改革结果,其理论根基有以下几个方面。
(一) 决定论:旧派理论基于“理性人”的假设前提,解释犯罪本质这一核心问题。他们认为,犯罪完全是由于人在行为选择上具有绝对的自由意志,犯罪便是人自由意志的结果,并在此基础上构建了道义责任论以支持刑罚报应理论的成立。而新派理论认为,犯罪决不是人自由意志选择的结果,而是由一些具体真实的原因所决定的,即决定论。菲利认为:“无论哪种犯罪,从最轻微的到最残忍的,都不外乎是犯罪者的心理状态,其所处的自然条件和其出生、生活或工作于其中的社会环境三种因素相互作用的结果。”[5 ] (P1159) 李斯特也认为:“任何一个具体犯罪的产生均由两个方面的因素共同使然,一个是犯罪人的个人因素,一个是犯罪人的外界的社会的,尤其是经济的因素。”[6 ] (P19) 新派理论主张的决定论是用实证方法考察犯罪现象产生原因的结果。这给刑法理论带来了一个崭新的研究视角。它将犯罪放在活生生的社会现实中去考察,把犯罪看成一个整体的现象去研究,而非旧派那样将犯罪人看成一个个孤立的个体。所以新派理论反对以追究犯罪人抽象的道义责任为理由,充填刑罚的目的。强调一切手段应当与犯罪的现实因素相对应。这种关注犯罪的现实,而非犯罪行为本身的理论特色为改革传统刑罚制度奠定了基础。
(二)目的刑论:旧派理论主张,人是具有自由意志的“理性人”。因此,人对其犯罪行为负责是符合道义要求的,对犯罪人施以刑罚本身就是对其作为理性人的理性尊重。刑罚就是作为对犯罪的否定之报应而存在的。⑤新派理论则反对该观点,他们不承认“理性人”的观点,而主张人是“经验人”。认为旧派理论将刑罚的根据建立在虚无的道义责任上,使刑罚的目的和理由同样变得虚无。刑罚应当有其更为具体现实的根据和目的。由此也衍发出了反对刑罚报应主义的逻辑结果。李斯特认为,刑罚只要是属于国家的,那就不可能是原始本能的、冲动的东西,其自身一定会具有其必要性和目的性,刑罚只有从它的目的考察,才能获得其份量和目标[7 ] (P1196) 。刑罚的目的就在于它是对那些具有危险性的犯罪者采取的预防措施。一方面既防止具有社会危险性的人危害社会,具有对犯罪侵犯社会进行防卫的目的;另一方面又有改造和教育犯罪人,消除其危险性使之重返一般社会生活之中的目的。在这种目的刑观念下新派理论主张,应当以犯罪人具体的,各自不同的人身危险性特征为依据,对犯罪人进行个别化的刑罚对待。由此,在目的刑论下又分化出教育刑和刑罚个别化主张。新派理论的后继者还将教育刑观点进一步推广其适用范围,认为刑罚不但是对受刑人的教育,而且必须也是对全体民众的教育。“刑罚是教育,否则,没有其存在理由。”[8 ] (P138 - 39) 刑罚的目的既然是“教育”,那么什么样的刑罚才能教育改造犯罪人,消除其自身人格中的危险性便成为一个必须认真对待的问题。
(三) 犯罪人中心论:旧派刑法理论的又一特色是将犯罪行为作为其理论构建的核心概念。这种思维模式导致传统刑法在整体上呈现为一种向后看的特点,即只关注犯罪人已经实施过的行为。无论是定罪或是量刑均以犯罪行为比照既定的法定条款和要件进行,以保证最终确定的刑罚足以报应犯罪人曾经做过的恶行。新派理论认为犯罪行为固然重要,但仅依据这一因素来决定对犯罪的处罚是十分荒唐的。李斯特就此提出“刑罚惩罚的是罪犯而不是犯罪”的著名论断,主张刑法制度的运行必须围绕犯罪人这一核心,以犯罪人的人身危险性来确定所应采取的刑罚措施,以此达到教育刑和刑罚个别化的目的。“一般来说,刑事政策要求,社会防卫,尤其是作为目的刑的刑罚在刑种和刑度上均应适合犯罪人的特点,这样才能防卫其将来继续实施犯罪行为。”[6 ] (P113) 在以犯罪人为中心的视野里,新派理论将预防犯罪主要理解为是一种个案问题,而不是一个能够用一般方法普遍对待所有犯罪人的问题。该思路大大增强了刑罚制度在预防犯罪方面的针对性和实际社会效果的可期待性,避免了传统刑罚制度在预防犯罪方面的机械、呆板和抽象。
(四)反监禁刑论:新派理论以实证哲学为研究方法的指导。经过对犯罪现象的整体考察之后认为,代表当时犯罪主流现象的再犯现象,恰恰是传统刑罚中监禁刑的天生缺陷所带来的。菲利认为“根据古典派刑法理论和古典派监狱规则建立起来的刑法制度具有以下缺陷:确定荒谬的道义责任标准;完全无视或忽视罪犯的生理心理学类型;一方面裁决与判决之间有空隙,另一方面判决与执行之间又有空隙,结果便会滥用宽赦;监狱中犯人退化和相互交往造成实际后果严重;造成数以百万的人处以愚蠢和荒谬的短期监禁;造成累犯难以抑制的增加。”[ 4 ] (P1137) 传统刑罚中以监禁为主的自由刑是如何不利于犯罪人的改造和预防其再犯罪,同样也被后来的犯罪“标签论”所证实。监禁所带来的结果完全与新派理论的主张背道而驰,一方面长期监禁会带来人道主义的灾难,另一方面短期监禁又带来罪犯之间的交叉感染,并造成罪犯将来更难以回归社会的“标签”障碍。在改革者的眼中“自由刑无疑是人类社会对罪犯的一种驱逐,它将罪犯驱逐于比普通社会条件更为糟糕的地方,而罪犯则必须由这种更为糟糕的地方重新回到社会上来。因而,可以说是一种奇怪而无益的驱逐。罪犯被驱逐之后,不但不可能过有意义的生活,而且被切断与外界社会的联系,使心理与社会性遭到损害,因而更加难以复归社会。”[ 9 ] (P1282) 所以,新派理论反对监禁刑完全是其理论的自然逻辑结果。
新派理论揭示了旧派理论中切实存在的缺陷,并经过充分的理论准备之后,最终于19 世纪末在欧美国家酝酿成了大规模的刑罚改革运动。犯罪从本质上讲是一种反社会的恶行,而且应当依法对其进行法律性质的评价,新旧两派在这一点上认识是一致的。然而在如何对待已犯罪的问题上出现了明显的不同主张。新派理论将刑法改革的焦点置于刑罚制度的改革之中,在一系列新理论的支持下,新派理论将矛头指向了传统刑罚体系的中核,即自由刑的运作方式与运作功能,提出了全新的替代传统自由监禁刑的非刑罚化的改革思路。这一改革思路的出现标志着一种全新刑罚理念的确立,它彻底改变了传统刑法中“入罪便入刑”的基本思维模式,也完全打破了传统刑法中被认为是不可颠覆真理的罪刑均衡的“守恒定律”。
三、非刑罚化理论的缺陷
19 世纪,西方社会在产业革命的推促下自然科学技术飞速发展,由此也引发了哲学和社会科学研究方法的质的飞跃。新的哲学方法也为刑法研究提供了新的观察视角和研究思路,打开了刑法理论的发展空间。以古典刑事法学派为代表的旧派理论固然有其不可予以低估的丰功伟绩,正如日本著名刑法学家大冢仁先生所给与的评价“, 古典学派的学问功绩在于,赋予刑法学以统一的体系,同时明确了犯罪中的各种概念、定义,形成了近代刑法学的理论框架。”[ 8 ] (P136) 然而,在无限运动与变化的大千世界中,自古以来就没有哪一种理论能够成为永久性的真理系统。当社会发展带来无法避免的犯罪狂潮来临时,旧派刑法理论以及在其基础上构建的传统刑法制度也受到了前所未有的挑战。其原有的合理性与科学性在残酷的现实和全新的哲学方法面前被剥离的体无完肤。而新派理论则在科学方法的指引下拉开了现代刑罚制度改革的大幕。由于新派理论在反对旧派理论的论战中,把握住了旧派理论的致命弱点,因而占尽了先机。它依据所谓实证方法论证了传统刑罚体系在对待犯罪方面的无能,并同时瓦解了旧派刑罚理论的严密体系。但是,新派理论中也存在一些严重的不足。它实际上也并未给我们提供一些切实可用的、有效的方法来对待犯罪。它提供的只是一些激昂的判断、振聋发聩的批判和令人耳目一新的前景勾画。如何真正的、具体的、可操作的,更重要的是有效的对待每一个罪犯,新派理论并没有告诉我们。即使在非刑罚化改革进行得相对比较彻底的西方某些国家,非刑罚化的成效也未曾得到实际的证实,未经得起社会的实证。
(一) 从一定意义上讲,非刑罚化理论导致刑法制度在运行中对其结果的把握始终处于极大的不确定性之中。在传统刑法制度模式里,我们在严格法定的前提下能够明确的判断出,法院将会以什么样的理由认定犯罪并惩罚罪犯,罪犯将会因此而得到什么结果。对这些问题的事先判断都是十分具体可见的。这样一来,便于使整个刑事立法和刑事司法过程在一种十分清晰的脉络中有序的进行。从立法层面来看,国家能够制定出统一的,便于实践中具体操作的明确法律。从司法层面来讲,因为存在明确具体的法律规定而使诉讼审判、司法执行做到有据可依,有章可循,从而在很大程度上杜绝了可能出现的非法治因素。然而,在新派理论的非刑罚化模式下,刑事立法相对会变得更加复杂化。对犯罪的制裁措施体系里将会出现两种甚至更多的不同性质的制裁措施。这一方面破坏了刑事法律的独立性和其固有的法律保护中的最高层次性;另一方面,非刑罚化的结果扩大了犯罪制裁措施的空间和范围,同时在刑事司法和执法实践中也相应扩大了处罚犯罪的自由裁量的空间和范围。从而使刑事司法和执法中出现司法不公,执法不严的可能性大大增加。
(二) 非刑罚化理论在立论上存在严重的逻辑缺陷。在理论形成的全过程中,新派理论犯了不能始终贯彻其基本指导思想的逻辑错误。新派理论家是在实证哲学指导下进行理论构建的。我们可以将其理论构建过程分为两个阶段:一是对旧派理论及传统刑罚制度的否定和批判;二是在否定和批判基础上提出替代传统刑罚制度的新思路、新措施。在前一个阶段,新派理论采用了代表当时最先进的,与传统哲学不同的实证方法。通过一系列的实证事实驳斥了传统理论及刑罚制度的种种失败。菲利在对旧派理论的批评中坦言道:“我们使用两种不同的语言。对我们来说,实证方法是获取知识的钥匙;对他们来说,从逻辑推理和传统观念中可以得出一切。在他们看来,事实应当让位于演绎,在我们看来,事实应当居于支配地位,任何推理都应当从事实开始。在他们看来,科学只需要纸、笔和墨水,其余都来自装满书籍的大脑,在我们看来,科学需要耗费很长时间逐个审查事实,对它们进行评估,找出它们的共同点,从中分析出中心思想;对他们来说,演绎或故事足以推翻通过各种观察和分析而积累的无数事实。”[5 ] (P127)然而,新派理论家在依靠实证武器历数了传统刑罚制度的种种“罪状”之后,所提出的一切替代主张竟然是没有经过实证的理论设想。他们反对“从逻辑推理和传统观念中得出一切”,然而却从反对传统理论的论证中不自觉地演绎推导出了与传统刑罚完全相反的主张;他们提倡“科学需要耗费很长时间逐个审查事实”,然而却几乎在反对他们论敌的同时,并未花费多少时日就构造出了一系列的替代方案。正是这种未将实证手段进行到底贯穿始终的逻辑缺陷,最终导致非刑罚化的一切方案至今还处于摸索试探之中。⑥
(三) 非刑罚化主张的理论根据之一是目的刑论。在这种思想支配下,新派理论推崇刑罚应当具有既能教育改造罪犯,又能实现防卫社会不受罪犯侵犯的双重目的。所以“, 矫正”这一概念在非刑罚化理论中是至关重要的,它是实现双重目的的必然手段。然而,实践证明矫正刑并未在任何国家,任何时候取得太大的成功。20 世纪70 年代,在西方国家普遍出现监禁刑回潮的现象就充分说明了这一点。对此,美国学者安德鲁•冯•赫希表示:“刑事矫正伦理观的衰落没有什么大惊小怪的,因为它靠搀了水分的知识资本而存活。尽管有关矫正的话语已有多年,但矫正的目的从来就未得到详细的说明。它是通过减少累犯而保护社会,还是给罪犯以所需要的技能、引导和机会而提高他自己的生活。矫治的拥护者不承认这两个目的之间潜在的冲突。而主张两者都是。”[10 ] (P12) 可见,安德鲁•冯•赫希认为,矫正理论的没落有其必然方面的理由。原因在于,在矫正刑的目的里设计出既要保护社会,又要关怀罪犯的二元追求实为天真的安排。也就是说矫正刑思想将两个存在冲突的目的不切实际地联系在一起。为了社会,刑罚应当监禁罪犯,使之与社会相隔离。相反为了罪犯,刑罚又应当对其施以治疗使之能够融入社会。这两者之间是矛盾的。是致力于从社会中清扫罪犯,还是致力于帮助罪犯回到社会? 刑罚制度在这两个目的之间是无法做到兼顾的。但是,矫正思想却为社会同时选择了这两种方案,从而使“刑事司法制度的机构被根据这种两面下注的赌博的希望来组织。”[ 10 ] (P15)
以实证刑事法学派和刑事社会学派为代表的刑法改革力量,依靠其全新的、极具说服力的理论启动了现代刑法改革的程序。但因其自身理论中存在上述的缺陷,所以说是一场不可能彻底否定传统的革命。从而形成了当前这种以旧派刑法理论为基础构建刑法系统,又以新派理论为指导改革系统中存在的问题,这样一种新旧两派调和共存的普遍局面。非刑罚化近百年的实践表明,刑法改革仍将会继续下去。
四、中国刑罚改革不适合走非刑罚化道路
尽管非刑罚化理论存在如上所述的一些重要的缺陷,但作为其根据的新派理论在刑法历史上做出的贡献还是巨大的,我国老一代刑法专家甘雨沛先生所作的评价恰如其分:如果说古典派理论将刑罚这一人类不可或缺的规范体系引向了开明、科学、人性与进步的近代合理化,那么新派刑罚理论则完成了刑罚从近代合理化到现代合理化的历史性转移[11 ] (P1526) 。新派理论的巨大功绩并不仅仅在于它所提出的非刑罚化主张,而更在于新派理论在刑罚制度发展史上进行了一次从刑罚根据到刑罚目的,再到刑罚方法的彻底观念转变。它改变了我们所习惯的对待犯罪的传统观念,使社会在反犯罪的事业上充满了新的希望和想象。使刑罚的发展步入一个更为辽阔的空间。然而,我认为,非刑罚化模式并不适合中国的国情。非刑罚化对于西方国家和对于中国来讲,是属于两种完全不同语境中的问题。在西方可以进行非刑罚化改革,而在我国则未必能够如此,理由如下:
(一)西方国家的非刑罚化改革运动是在其特有的刑罚格局基础上进行的。自启蒙运动之后,西方国家在理性主义旗帜引领下构建了刑法体系。经历过中世纪刑罚制度的专制、嬗断与黑暗残酷,各国在刑罚制度中坚决贯彻了人道主义和反酷刑原则。监禁刑代替了死刑,成为刑罚体系中的核心。尤其是短期监禁刑被认为是不仅人道而且能够促进罪犯改造的理想方法从而成为实践中应用最广泛的措施。到19 世纪下半叶,西方一些国家所判短期监禁刑的比例已占所有被判监禁刑总数的75 %。但是,短期监禁刑在其盛行之时就已经受到怀疑。它带来的负面作用不断被社会所了解并最终导致了新派理论发动的刑罚制度改革[12 ] (P13 - 4) 。以菲利、李斯特为代表的新派人物一致认为,正是短期监禁造成了社会中占主要部分的重新犯罪。因而要求以非刑罚化的措施来替代它。可见,非刑罚化主要是针对短期监禁刑而言的,并非是针对所有监禁刑的替代主张,而且也不可能是针对所有监禁刑而言的。对那些严重而残暴又没有教育可能的罪犯,即使是最宽和的人也不会给予如此温柔的对待。正如李斯特所言:“能矫正的罪犯应当予以矫正;不能矫正的罪犯应当使其不致再危害社会。”[ 6 ] (P113) 由此,我们可以清晰地整理出非刑罚化改革所对应的刑罚制度的特点,即轻刑化程度较高,在司法实践中已经完全以短期监禁刑为主要措施。只有在这种轻刑化司法普遍存在的情况下才谈得上再进行非刑罚化改革。⑦然而,评价我国目前的刑事司法现状,是绝对不能纳入轻刑化之列的。再放眼未来,在中国这样一个既有重刑传统,又讲求“善恶必报”的国度里,轻刑化的到来恐怕也不会是短时间里可以预期的事情 。
(二)非刑罚化改革意图走出刑罚,在刑罚之外寻求改造罪犯减少犯罪的最佳良方。其原因是,长期以来以监禁为主的刑罚被证实在与犯罪的斗争中从来就没有起到什么实际的作用。但刑罚以外的方法难道就会有效吗? 事实上非刑罚化改革历经了一个世纪左右,至今也并未被证实就是有效的。而相反的一些事实却证实对罪犯采取宽容的非刑罚措施既没有改造好罪犯,也没有预防犯罪。美国学者曾对非刑罚化的措施与预防青少年犯罪之间进行了多种方案的调查。从调查结果分析中得出如下结论:“从几个方面获得的数据显示增加刑罚的严厉程度与避免给年轻人贴上标签对预防犯罪并无效果。总之,实践并不能支持严厉的刑罚,也不支持非刑罚方式。”[ 13 ]还有一种现象同样能够引起我们的注意,并帮助我们客观地对非刑罚化改革的实际效果做出适当的评价。自非刑罚化理论提出以来,在西方世界可谓风起云涌。刑事司法领域如同发现了从犯罪手中拯救社会的“新大陆”。首先,在欧洲大陆的刑法典中出现了保安处分;其次,在英美国家,尤其是在“二战”中法西斯残酷践踏世界人权的警示下,更是出现了众多的非刑罚措施和理论。如:医疗刑理论、矫正刑理论、康复式理论以及社区刑理论等等。然而,在20 世纪70 年代中期,由于普遍的经济危机带来了社会秩序的空前混乱,西方国家的刑事政策又开始强调刑罚更应当保护社会免受犯罪的侵害。一时间,恢复监禁刑又成为普遍的选择。甚至有些国家还重新启用了早已尘封了的死刑。在理论界这被称为“报应刑回归”。可更值得注意的是到了90 年代,人们又开始回到非刑罚化的话题上继续寻找对付犯罪的方法。美国人比喻这种对付犯罪行为的方法很象服装的样式“, 今天采用了,明天即被抛弃,后来又再次被发现,再次被采用,好像昨天没有一样。”[14 ] (P126)从这种反复现象中我们有理由确认非刑罚化改革并未见成效这一结论。
(三)任何法律都必须在现实社会中通过普普通通的公众来理解、遵守和执行。离开了社会公众这一最重要的基础,任何法律都不可能产生好的社会效果。但是总是会出现这样的情况,法律在理论家眼中与在社会公众眼中是不一样的。即使在理论家眼中是一部十全十美的法律,而如果普通公众并不能理解这部法律所包含的深刻意义,也不认同法律所确定的公正结果,那么这部法律肯定是不适合的。它要么是落后了,要么就是超前了。非刑罚化的法律正是这样一部法律。它脱离了社会公众这一基础,主要是脱离了公众对于犯罪现象的普遍心情。在大部分社会公众的认识中,法律只是作为惩戒的工具而存在的。而在理论家的眼里则认为它应当是变革的一种动力。一个理论家站在理论的高度可以侃侃而谈为什么要废除死刑,为什么要搞非刑罚化,而一个普通民众则想不通为什么要对罪犯如此宽宏。一个正常心态的人很容易对自己听到的一件错事表示善良的谅解,而任何人却很难对侵犯自己的罪行同样表示出宽容。这是一种普遍的社会心理反应,在中国尤为如此。⑧所以,在我国推行非刑罚化改革的可能性要远比在西方国家小的多。因为我国的社会现实是这样的,公众既不可能迅速改变普遍的“仇罪”心理,也不可能愿意去习惯罪犯不是待在监狱,而是就在你身旁的事实。对绝大多数公众来说,他们更关心罪犯是否被隔离出自己的生活,而不是罪犯是否能得到改造。公众对待罪犯的态度是“眼不见,心不烦”。因此,应当注意社会公众这一基础,而不要将刑罚改革变成只是理论家的自弹自唱。更适合中国现实的情况是“, 刑罚应当恢复它的特性,即对践踏法律的行为做出反应,这种反应对罪犯来说,会产生令人不快的后果。对于被控告者来说,刑罚不应变成一种仁慈的行为。”[ 15 ] (P181)
(四) 非刑罚化理论的推行还会带来一个严重的不利后果。由于非刑罚化的结果是通过法院审判后,再交由社会进行开放式的监管。这种方式必须再依靠其他权力机构和其他社会组织的介入,并由这些机构组织最终决定,罪犯应得到什么程度的具体监管,以及是否被改造好而可以解除监管。这样一来使“将整个刑事司法体系改变成个人化的非惩罚措施体系,这种理论意味着把法的许多部分混合在一起。对犯罪构成的具体认定(如果这项工作还应保留的话) 将变成只是叙述一下应予矫正或隔离的人的征兆。”[ 16 ] (P1197) 其结果是一方面极大地冲击了刑法作为一个完整部门法律的独立性地位;另一方面使刑事司法活动变得过于复杂并且性质不明,层次不清。最终导致刑事司法活动的专门性可能被出现的各种执法的随意性所淹没,使司法审判的权威性与惟一性荡然无存。
非刑罚化改革是一个迷人的前景构想。其中包含着先哲们最光辉的思想,寄托着人类最善真的情感。但同时其中也带有探索的艰难,甚至是迷茫和无奈。不过我们还是报有这样一个希望:希望非刑罚化理论能够在今后逐步完善并能够经受司法实践的检验。而我国则必须是在尊重自己国情的基础上对其做出取舍。是否进行非刑罚化改革“, 应以本国国情,人民群众的物质、精神生活水平以及社会的平均价值观念为标准进行衡量。”“而且我们始终应当牢记:刑罚是惩罚,刑罚是痛苦,否则刑罚就不是犯罪的法律后果了。”[17 ] (P1304)

___________________
注释：
①与非刑罚化相关的概念主要是一些具体体现非刑罚化思想的制度措施概念。有“替刑制度”、“非监禁刑”、“非监禁措施”、“刑罚替代措施”、“监狱替代措施”、“替代性制裁”、“社区制裁”、“社区刑罚”等多种话语。详细可参见:吴宗宪等著《非监禁刑研究》,中国人民公安大学出版社,2003 年版,第19 页以下。王运生、严军兴著:《英国刑事司法与替刑制度》,中国法制出版社,1999 年版。
②国际社会基于对犯罪现象应做出统一一致的反应的要求,倡导在所有国家实行非刑罚化的措施。较典型的有1976 年3 月9 在欧洲理事会上通过的,名为“关于替代监禁刑的一些刑罚方法”的(76) 10 号决议。该决议提出:要考虑那些仅仅表明行为人有罪而不对犯罪人适用实体刑罚的刑罚方法;要对社会服务的优点进行调查;要考虑半监禁形式,它将有助于被定罪人保留或修补他同社会的联系。此外,1980 年第6 届联合国预防犯罪与犯罪处遇大会上也提及了“监外教养”措施。
③详细内容参见梁根林:非刑罚化———当代刑法改革的主题[J ]1 现代法学. 2000. 6。还有主张对我国进行非刑罚化改革的观点可参见:孙国祥. 论非刑罚化的理论基础及其途径[J ] . 法学论坛. 2003. 4 ;李冠煜. 试论中国的非刑罚化改革[J ] . 湖南大学学报(哲社版)2003. 4。
④目前,理论界里将那些主张对传统刑法制度进行改革的各种理论观点在习惯上统称为新派理论。新派理论中的主要代表是实证刑事法学派和刑事社会学派。笔者以为当然也应当包括后起的,延续至今的各种理论流派如:社会防卫理论、矫正理论及一体化理论等。各种学派的观点尽管有所不同,但在理论研究的方法上,价值观和目标上都趋于相同。他们都以实证哲学为指导,坚决反对旧派理论中那种在抽象的假设前提下,再通过抽象的演绎推理,而不是完全结合社会的实际现实来构建刑法制度的做法。
⑤黑格尔曾就此有过详细的论述,可参见其著作《法哲学原理》中的有关内容。
⑥关于非刑罚化种种措施在实际运用中并未有上佳效果表现的事实目前已成为有目共睹的一件事。这充分说明了新派理论的设计并非出自彻底的实证建设。对非刑罚化的现实效果同样经不起实践验证的问题在下面的论述中还要涉及。
⑦对于短期监禁刑在剥夺犯罪人自由的期限上有不同的说法和规定。有的国家规定为3 个月,也有国家规定为是6 个月,更有规定为18 个月的。不过在理论界比较认可的观点是6 个月期限较为适当。目前,在欧洲许多国家里被判处短期监禁刑的数量几乎都站到判刑总数的绝大部分以上。以瑞士为例,在所有适用的监禁刑中,大约有2/ 3 的被缓期执行,而且所有适用的监禁刑中有85 %的刑期是在3 个月以下。以上详细内容请参见谢望原著《欧陆刑罚制度与刑罚价值原理》,中国检察出版社,2004。
⑧这并不是说我们中国的老百姓比外国的老百姓更不懂得宽容。而完全是因为我们中国人对犯罪自古以来就是很严厉的。重刑传统观念,有罪必罚观念决定了这一国人的普遍心态。

参考文献：
[1] [日]大谷实.刑事政策学[M].黎宏,译.北京:法律出版社,2000.
[2] 中国劳改学大词典[Z].北京:社会科学文献出版社,1995.
[3] 法学百科全书[Z].北京:北京大学出版社,2003.
[4] [意]菲利.犯罪社会学[M].郭建安,译.北京:中国人民公安大学出版社,1990.
[5] [意]菲利.实证派犯罪学[M].郭建安,译.北京: 中国人民公安大学出版社,2004.
[6] [德]弗兰茨•冯•李斯特.德国刑法教科书[M].徐久生,译.北京:法律出版社,2000.
[7] 马克昌,主编.近代西方刑罚学说史略[M].北京:中国检察出版社,1996.
[8] [日]大冢仁.刑法概说(总论) [M].冯军,译.北京:中国人民大学出版社,2003.
[9] 张甘妹.刑事政策[M].台湾:三民书局.1979.
[10] [美]安德鲁•冯•赫希.已然之罪还是未然之罪[M].邱兴隆,胡云腾,译.北京:中国检察出版社,2001.
[11] 甘雨沛.比较刑法学大全(上册) [M].北京:北京大学出版社,1997.
[12] 谢望原.欧陆刑罚制度与刑罚价值原理[M].北京:中国检察出版社,2004.
[13] [美]琼•麦肯.非刑罚措施与犯罪预防[J ].邓花云,译.江西公安专科学校学报.2001.2
[14] [美]克莱门斯•巴特勒斯.矫正导论[M].孙晓雳,等译.北京:中国人民公安大学出版社,1991.
[15] [法]乔治•比卡.犯罪学的思考与展望[M].王立宪,徐德瑛,译.北京:中国人民公安大学出版社,1992.
[16] [挪威]约翰尼斯•安德聂斯.刑罚与预防犯罪[M].钟大能,译.北京:法律出版社,1983.
[17] 张明楷.刑法格言的展开[M].北京:法律出版社,1999. 
  衣家奇
作者单位：甘肃政法学院
文章来源：《政法论坛(中国政法大学学报)》2005年3月第23卷第2期