摘 要:强化对人权的保障是全球化时代中国刑法改革的鲜明主题。人权保障在中国刑法中的确立首先有赖于人权观念的变革, 这体现在: 以人为本、尊重和保障人权是全球化时代刑法立法的必然要求; 刑事司法观念的革新是真正贯彻人权保障的途径。中国刑法立法演进的过程中, 在人权保障方面进行了一系列重大改革: 刑法的三大基本原则的确立、在刑法典中规定了努力限制和减少死刑、完善未成年人刑事责任范围的条款等方面, 进一步贯彻了刑罚人道主义的精神。
关键词: 全球化 人权保障 司法改革

晚近十多年来, “全球化”逐渐成为当今各国政界、经济界、社会舆论界乃至法学界使用频率最高的词语之一。当经济全球化浪潮席卷亚洲这一有着数千年文明史的古老土地时, 中国抓住了这一千载难逢的契机, 创造了一个个令世人瞩目的经济奇迹。而经济全球化不仅带来资本、技术及其他资源, 同时也带动制度文明的跨国传播, 促进了法治的发展与人权的弘扬。伴随着人类社会的全球化发展, 人权已成为当今世界各国和国际社会处理政治、经济、法律等事务时必须优先予以考虑的问题。而在法治社会的刑事法治这一重要领域,刑法立法的完善与刑事司法的发展也必须切合人权保障之时代要求。本文即以全球化为背景,着力探讨中国刑法中的人权保障问题。
一、全球化时代刑法对人权保障日益重视
人权的改善和进步需要多层次全方位的保障, 法律保障是其中重要的方面。在人权的法律保障中, 刑法由于其所保护利益的广泛性、重要性及其对违法制裁的特殊严厉性, 而对人权的全面保障具有特别重要的意义。可以说, 强化对人权的保障是全球化时代刑法改革的主旋律。
作为国家法治的重要组成部分, 刑法直接关涉公民的基本人权, 人权保障是刑事法治理念的基础性要求, 是当代刑法机能所蕴涵的重要内容。刑法不仅可以通过依法惩罚犯罪来维护社会正常秩序, 也保障无罪的人不受刑罚处罚, 防止惩罚权的滥用, 甚至在惩罚罪犯时也维护其应有权益, 使其所受到的惩罚与其犯罪行为和刑事责任相适应, 保证其免受不公正之惩罚, 并通过刑罚的执行来感化和改造犯罪人, 促使其重新回归社会。因此, 诚如日本刑法学者所言: 刑法既是“犯罪人的大宪章”, 也是“善良公民的大宪章”。其所谓刑法是“犯罪人的大宪章”, 是指在行为人实施犯罪的情况下, 保障罪犯免受刑法规定以外的不正当刑罚; 而刑法是“善良公民的大宪章”, 意即只要公民没有实施刑法所规定的犯罪行为, 就不能对该公民处以刑罚。[ 1 ] ( P9) 在此基础上, 以刑法保护公民免受犯罪的侵害, 也应为刑法是“善良公民的大宪章”之题中应有之义。刑法对人权的保障, 既包括对犯罪人人权的依法保障, 更应当包括对被害人及广大守法公民人权的依法保障。
鉴于刑法对人权保障特别重要, 所以不仅各种国际规约日益注重以刑事措施保障人权, 当代各国立法者一般也都根据本国实际情况尽可能充分有效地利用刑法对人权加以保护。就国际规约而言, 其人权保障的条款涉及了刑事法领域诸多问题。例如: 联合国1948 年的《世界人权宣言》、1966年的《公民权利和政治权利国际公约》等对罪刑法定原则作了明确的规定。联合国大会1985年通过的《为罪行和滥用权利行为受害者取得公理的基本原则宣言》, 以文书的形式集中规定了保障受害者的基本原则。此外, 诸多联合国规约还旗帜鲜明地反对酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚, 并对限制和废止死刑提出明确的要求。就当代各国国内法而言,其刑法的修订与制定, 也充分反映了刑法随时代变迁和社会进步而改革发展的世界性潮流与趋势。尤其是20世纪90年代以来, 随着人权保障的呼声日益高涨, 各国、各地区在以刑法手段强化人权保障方面迈出了更大的步伐: 1992年法国对其1810年刑法典的全面修订, 1995年《澳门刑法典》的颁布, 1996年俄罗斯联邦刑法典的出台并与前苏联刑法典的分离, 2002年德国刑法典与奥地利联邦刑法典的修订, 2003年瑞士联邦刑法典的修订, 无不彰显了人权保障之精神。
同样, 本着国家性质及刑事政策之考量, 为秉承人权保障之宪政精神而进一步强化刑法对人权的全面而有效的保障, 无疑也应是全球化背景下中国刑法改革发展的鲜明主题之一。而在以往的刑法立法与刑事司法实践中, 由于过度强调刑法的社会保护机能, 忽视了其人权保障机能, 因而中国刑法未能很好地发挥其在人权保障中的重要作用。不过, 经全面系统修订的中国1997年刑法典的颁行及中国刑事司法改革的逐步深入, 不仅标示着中国刑事法治的发展与社会文明的进步, 而且有助于中国在人权保障领域开展更为广泛的国际交往, 从而与国际社会共同搭建人权保障之对话平台与合作机制, 应该说基本上顺应了刑事法治发展之尊重与保障人权的旨趣。
二、全球化时代中国刑法中人权观念之确立
当然, 人权保障在全球化时代中国刑法中的确立并不能仅仅依靠简单的“移植”, 它首先有赖于人权观念之变革。没有相应的人权观念为基础, 人权保障根本不可能在刑事法治领域得到真正的贯彻。审视中国1997年刑法典颁行之前人权保障方面的刑法立法与刑事司法实践, 可以看出, 立法者与司法人员人权观念之缺失是刑事法治领域曾经普遍漠视人权的重要根由。在以往的刑法立法与刑事司法实践中, 更侧重于强调刑法的社会保护机能, 力图通过刑罚权的动用来惩罚犯罪, 以刑罚这种不得已的“恶”否定犯罪之“恶”, 从而维护社会秩序, 保护社会的稳定发展。这种片面强调刑法社会保护机能之做法, 虽似可以换得社会表面的安宁, 然而却是以公民权利被漠视乃至被践踏为代价的。其实, 人权保障亦是现代刑法另一重要机能, 它强调的是对公民人权的维护, 以对犯罪人人权之保障为首要目标, 并以此为基础实现对全体公民权利的保障。从权力运作角度看, 刑法的人权保障机能起到了限制国家刑罚权的动用之功效, 避免了无限度动用刑罚权对公民权利带来的侵害。而且, 在市场经济体制下, 刑法的价值构造应当顺应全球化时代的发展, 兼顾社会保护和人权保障双重机能, 并适当向人权保障机能倾斜, 加重刑法的人权蕴涵。这不仅是民主政治与人权理论的要求, 也是衡量一部刑法先进与否的判断标准之一。[ 2 ] 这一价值取向不仅应该在刑法立法中确立和贯彻, 更应在刑事司法运作中得到充分体现。
一方面, 以人为本、尊重和保障人权是全球化时代刑法立法的必然含义。而中国以往刑法立法对人权的保障尚存有某些观念障碍。唯有认真梳理、反思和检讨刑法立法在观念层面的误区,并在价值观念上真正融入人权保障之意蕴, 真正实现刑法立法中人权观念的嬗变和更新, 中国刑法立法才能最终走上良性发展的轨道。相对而言, 在中国1997年刑法典的修订过程中, 人权观念得到了较为明显的改善。类推制度的废除、罪刑法定原则等基本原则之确立、刑法分则体系的改进、未成年人等社会特殊群体权利保障之强化等等, 都充分说明, 立法者已把人权保障这一刑法价值提到了极其显要的位置。另一方面, 如果没有相应刑事司法观念的变革, 关涉人权保障的刑法立法的真正贯彻也必然会举步维艰、流于形式。“立法或许是非常重要的教育因素, 但这并不是说只要通过一项法律就能在一夜之间造成意识形态的基本改变, 或把法律当作神奇的魔杖,可以在弹指之间把一个社会的偏见或内在情绪化的态度悉数扫除”[ 3 ] ( P319) 。虽然中国刑法立法中对公民人权的保障已日臻完备,但刑法对公民人权的切实保障依然离不开刑事司法观念之革新。
循着社会分工的沿革历程观之, 刑事司法的本源功能便在于惩治犯罪。因此, 在相当长的历史时期内, 世界各国都把惩治犯罪作为刑事司法的基本价值定位。然而随着人类社会的发展和文明的进步, 保障人权的观念愈益受到各国的关注与重视, 并相继在一些国家被确立为刑事司法活动的价值目标之一。毋庸讳言, 受强调社会利益之传统价值观念的影响和阶级斗争思维定式的制约, 中国以往的刑事司法活动长期偏重于追求惩治犯罪, 而忽视了对犯罪嫌疑人、被告人、犯罪人甚至普通公众权利的保障。然而, 现代司法活动应该崇尚公正、公平与公开, 人类社会的发展和文明的进步应该表现为对人权的尊重。而在刑事司法中重视人权保障, 就要求司法人员改变过去那些带有偏见的办案思路和习惯, 不要再用对待“阶级敌人”的态度和手段去对待犯罪嫌疑人、被告人和犯罪人, 而应当尊重和保障其依法享有的基本权利。[ 4 ]
可喜的是, 中国近年来逐步确立了依法治国的基本方略, 提出了司法改革的任务。加强对公民人权尤其是犯罪嫌疑人、被告人乃至犯罪人的人权保障已成为中国刑事司法改革的重要目标。而随着刑事司法改革的深化, 人权保障的观念也逐渐深入人心。2004年3月10日, 最高人民法院院长、中国首席大法官肖扬在十届全国人大二次会议上所做的《最高人民法院工作报告》中,更是罕见地将保障人权的观念放置首位。肖扬院长在工作报告中提出, 要切实保障群众的合法权益, 深入落实“司法为民”的要求。[ 5 ] 而最高人民检察院检察长、中国首席大检察官贾春旺在《最高人民检察院工作报告》中, 亦强调要严肃查办侵犯公民人身权利、民主权利案件。[ 6 ]而2004年3月十届全国人大二次会议把“国家尊重和保障人权”载入宪法, 则给人权之刑法保障奠定了坚实的宪政基础。限于篇幅, 下文仅就全球化时代中国刑法立法演进过程中即改革与发展中的人权保障问题作专门研析。
三、全球化时代中国刑法发展对人权保障之强化
由于种种原因, 中国第一部刑法典直到建国后的30年即1979年7月1日才通过, 并于1980年1月1日起施行。因为这部刑法典创制于中国计划经济时代, 且基本上是以1963年高度计划经济时代的刑法草案第33稿为基础略加修改而成的[ 7 ] ( P7) , 而自20世纪80年代初中国实行改革开放政策之后, 不仅国内政治、经济形势逐步发生了深刻变化, 而且国际环境及与国际交往也开始出现新的格局, 所以1979年刑法典施行不久, 涉及刑法立法的新问题便接踵而至, 这使得国家立法机关早在1982年便开始考虑研究修改这部刑法典, 只是当时鉴于大规模修改刑法典的条件尚不成熟, 立法机关便决定根据实际需要, 以制定特别刑法(主要是单行刑法, 也包括附属刑法条款) 的方式来解决刑法典存在的问题。[ 8 ] ( P6 - 7) 1980—1996年, 国家立法机关先后颁布了24部单行刑法, 并在百余部经济、民事、行政、军事、文化教育、环境卫生、社会保障等方面的法律中附设了一系列刑事条款。[ 9 ] ( P1) 虽然这些单行刑法和附属刑法是对1979年刑法典的发展和完善, 但当时的刑法仍不能适应社会发展的需要, 无论是对政治与经济制度的保护方面, 还是对社会秩序的保护方面, 尤其是对于公民权利的保障方面, 原刑法规范均表现出很大的局限性和滞后性。为彻底改变这种状况, 国家立法机关自1988年起将刑法典的修订工作逐步提上工作日程, 经过10年努力, 在广泛听取并吸收司法机关、专家学者、社会各界和广大民众意见的基础上, 于1997年3月14日公布、1997年10月1日施行了新的《中华人民共和国刑法》(以下简称1997年刑法典) , 对原刑法规范进行了全面系统的修订和多项改革。中国1997年刑法典立足于全球化之背景, 注重体现保障人权的时代要求, 为此进行了一系列重大改革和诸多完善。简而言之, 这主要体现在如下几个方面:
(一) 确立刑法的三大基本原则
1. 废除类推制度, 确立罪刑法定原则
罪刑法定来自于拉丁文的著名法谚: Nullum crimen sine lege与Nulla ponea sine lege, 意即“无法无罪”与“无法不罚”。其立法渊源可以追溯到中世纪1215 年英国大宪章第39 条的规定。① 近代意义上的罪刑法定的思想与原则则是18世纪新兴的资产阶级反对封建社会的罪刑擅断、以保障人权的口号而由西方启蒙思想家提出来的, 是资产阶级反封建革命在法治领域取得的一项划时代的成果。学术界一般认为, 近代最先明确倡导罪刑法定之刑法思想的是意大利著名的刑法学家贝卡里亚②, 而使之法典化的则是德国著名刑法学者冯•费尔巴哈③。由于罪刑法定原则体现法治文明与人权保障, 因而已被国际社会普遍认可而成为现代刑法最重要的基本原则。
作为现代刑法的首要原则, 罪刑法定原则以人权保障为核心内容, 对于不利于被告人、犯罪嫌疑人的制度如类推定罪、重法溯及既往、不定期刑、习惯法、模糊用语等, 均绝对排斥。由于中国1979年刑法典中规定了类推制度,且受当时“宜粗不宜细”立法思想的影响,诸多条文含糊不清,而在有关单行刑法中,还设置了处刑较重的新法即重法具有溯及力的规定[ 9 ] ( P6 - 7) ④, 这就极大地削弱了刑法对人权的保障(特别是对被告人、犯罪嫌疑人权利的保障) 作用。中国1997年刑法典毅然摒弃了类推制度、重法有溯及力等一系列不利于人权保障的规定, 其第3条明确规定: “法律明文规定为犯罪行为的, 依照法律定罪处罚; 法律没有明文规定为犯罪行为的, 不得定罪处罚。”从而在刑法中确立了罪刑法定的原则。
罪刑法定原则的确立, 被认为是中国刑法改革进程中的一个里程碑, 表明中国刑法由偏重对社会整体利益的保护向保护社会整体利益与保障个人权利并重转变的价值取向, 从而对刑法规范的完备和科学, 对刑事司法的改善和强化, 乃至对于提高全社会的法治意识等均至关重要。这就为中国刑法及刑事法治的现代化奠定了良好的基础。当然, 罪刑法定原则要求罪刑规范的设置明确化、具体化, 而中国1997年刑法典在此方面还存在着一些欠缺, 诸如还存在含糊、不确切、笼统的用语, 分则条文未明定罪名, 有些犯罪的法定刑幅度过大, 等等。在立法中纠正和避免这些弊端, 将有助于提高立法的科学水平, 从而也会有益于人权的刑法保障。
2. 反对特权司法, 确立适用刑法人人平等原则
适用刑法人人平等原则, 是法律面前人人平等这一法治一般原则在刑法中的具体化, 它也是罪刑法定原则的必然要求。中国1997年刑法典第4条规定: “对任何人犯罪, 在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”根据这一规定, 适用刑法人人平等原则当然也包含对被害人权益保障之意, 但其更侧重于对犯罪公民适用刑法上的平等。这一原则对犯罪公民的人权保障意义在于: 任何犯罪人均应当平等地承担刑事义务, 并平等地享有刑法所规定的刑事权利。所谓平等地承担刑事义务, 包括两方面的含义: 一是要求对犯罪人严格以罪论刑, 决不允许因犯罪人社会地位、受教育程度、财产、性别、种族等不同而加重或减轻刑罚或不予处罚; 二是要求不得因被害人的社会地位、受教育程度、财产、性别、种族等不同而对犯罪人加重或者减轻刑罚或不予处罚。所谓平等地享有刑事权利, 是指每一个犯罪人依法享有法定的刑事权利, 只要符合法定条件, 不论个人地位、受教育程度、财产、性别、种族状况如何, 均应让其享受某种刑事权利。例如, 中国现行刑法典中规定有各种法定从轻、减轻或免除刑罚的情节, 只要犯罪人具有法定从轻、减轻或免除刑罚的情节, 他便依法享有受到从轻、减轻或免除刑罚的刑事权利, 司法机关不能以其社会地位、受教育程度、财产、性别、种族以及任何其他理由剥夺其刑事权利。
应当承认, 由于多种因素的影响, 现阶段中国社会还存在相当严重程度的妨碍公正、平等地司法的特权现象。在刑法中明文规定适用刑法人人平等的原则, 会有助于促进司法的公正与平等, 并进而强化中国刑法对人权的保障。虽然法律条文中适用刑法人人平等的原则要在刑事司法中得到切实贯彻并非易事, 尚需要司法官员乃至全社会不懈的努力; 但刑法人人平等原则的立法化, 毕竟昭示与强调了法治公正、公平的精神、方向和要求, 从而为刑事法治强化人权保障创造了立法的基础。
3. 追求合理公正, 确立罪责刑相适应原则
罪责刑相适应原则, 是由近现代刑法与刑法学中的罪刑相适应原则演化和进步而来的。罪刑相适应, 亦可称为罪刑相当、罪刑均衡、罪刑相称, 其基本意义是重罪重罚、轻罪轻罚、罪刑相称、罚当其罪。17、18世纪资产阶级启蒙思想家和强调客观主义的西方刑事古典学派曾力倡罪刑相适应的刑法观念, 如作为刑事古典学派创始人之一的意大利著名刑法学家贝卡里亚曾在其传世名著《论犯罪与刑罚》中, 精彩地提出和论述了罪刑相称的主张。[ 10 ] ( P65 - 66) 资产阶级革命胜利后, 作为一项进步的法律成果, 罪刑相适应被贯彻于其刑法之中。传统的罪刑相适应原则, 以客观主义的犯罪观和报应主义的刑罚观为基础, 机械地强调刑罚与已然之罪即犯罪的客观实害相适应, 因而从19世纪末期开始, 随着西方刑事人类学派和刑事社会学派的崛起, 其内容已逐步得到重大的修正: 从单纯强调刑罚与已然之罪的相适应, 发展为刑罚之适用兼顾已然之罪与未然之罪即再犯可能性, 同时注重刑罚与犯罪行为及犯罪人的个人情况(主观恶性与人身危险性) 的相适应。这时, 罪刑相适应实际上已经逐步演进为罪责刑相适应。这是现代刑法思想和刑法原则的一项重大的合理化变革。
中国刑法典顺应世界刑事法治的新进展和新观念, 在其第5条明确规定: “对犯罪分子量刑的轻重, 应当与其所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”从而确立了罪责刑相适应这一合理公正的现代刑法原则。按照罪责刑相适应的原则, 法院对犯罪分子适用刑罚时, 一方面要依据其所犯罪行及其危害后果的轻重, 另一方面又要依据犯罪分子实施犯罪行为时及其犯罪前后所具备的主观罪责的轻重, 主客观相统一地裁量和确定刑罚, 从而兼顾惩罚已然之罪和预防未然之罪的综合需要。罪责刑相适应原则对于刑事法治的科学、合理、文明和效益, 具有广泛而重要的意义。其人权保障的意义也是其中一个重要的方面。其人权保障意义就在于: 要求追究刑事责任和适用刑罚的公正, 从而使犯罪人的权利得到法律合理的剥夺、限制与保障, 使被害人的权利也得到合理的刑法保障。因此, 任何违反罪责刑相适应原则的司法裁量, 都是对公民(犯罪人或被害人)权利的不尊重和践踏。中国刑法典确立罪责刑相适应的原则, 也必然会促进刑法的人权保障。
(二) 刑罚更加人道化
刑罚人道无疑是刑法保障人权的极其重要的方面。封建刑法以野蛮残酷为特征, 资本主义战胜封建主义在刑法方面取得的革命性成果之一, 便是以刑罚人道取代了封建刑法中的刑罚残酷。虽然欧陆诸国的刑法典中鲜见把刑罚人道作为一项刑法基本原则而明确规定, 但近现代以来, 西方立法者和司法界一直把刑罚人道努力贯彻于其刑罚立法和司法实务中。刑罚人道也是近现代以来世界刑罚改革的基本目标和主要价值观之一。1997年1月1日起生效的《俄罗斯联邦刑法典》第7条, 很可能是在各国刑法立法例中首开先河地把“人道原则”作为刑法的一项基本原则而明文规定在其刑法典中。[ 11 ] ( P4 - 5) 中国和大多数国家一样, 并没有在刑法典中明文规定刑罚人道的原则。但刑罚人道, 一直是中国刑法学界所主张并为中国立法者在刑法中贯彻和司法界在实务中注意奉行的刑罚基本精神。中国1997年刑法典进一步努力贯彻了刑罚人道主义的精神:
1. 保留并更加重视人道性的刑罚种类“管制”
管制是中国1979年刑法典规定的最轻的主刑, 属于限制自由刑的范畴, 是一种对犯罪分子不予关押, 但限制其一定的自由, 由公安机关予以执行的刑罚方法。管制作为一种刑罚方法, 是新中国刑罚制度的创举。[ 7 ] ( P64) [ 12 ] ( P223) 作为一种开放性的刑罚方法, 管制的人道性特征十分显著: 首先, 它仅仅限制犯罪分子的部分自由而并非剥夺其自由; 其次, 被判处管制的犯罪分子未与社会隔离, 而是仍在其工作岗位上, 也不离开自己的家庭和亲人; 再次, 被判处管制的犯罪人还可以享受同工同酬的劳动待遇。但是, 在中国1997年刑法典的修订研拟过程中, 关于管制刑的存废却成为激烈争论的问题。一种观点认为, 多年来随着经济的发展带来了流动人口的增加, 加之其他种种不利的因素, 管制刑执行起来很困难, 近年来法院判处管制刑的已很少, 因而管制刑应当予以废除; 另一种观点则认为, 管制刑作为开放性、人道性的刑罚方法, 具有其他刑罚方法所无法取代的优越性, 而且符合世界刑罚开放性发展的基本趋势, 因而管制刑应当予以保留并完善其执行制度。[ 13 ] 中国立法机关经过研究, 在1997年修订的刑法典中坚决地保留了管制刑, 完善和严格了其执行制度, 并且在刑法典分则中显著地扩大了管制刑适用的范围。
从世界范围来看, 刑罚向开放性、人道化方向发展已成为趋势, 很多国家都在积极进行这方面的探索。例如,在当今的德国,机动灵活的处分方式替代剥夺自由刑的刑罚已成为一种非常普遍的倾向,德国汉堡地区早在1986年开放式执行本地区生效判决的比重已高达40%。[ 14 ] ( P23 - 26)中国1997年刑法典对管制这种开放性、人道性刑罚种类的重视和完善, 无疑是应当充分肯定的,是符合世界刑罚改革发展方向的。
2. 努力限制和减少死刑
死刑是剥夺犯罪分子生命的最为严厉的刑罚方法。死刑在古代社会的刑罚体系中曾占据重要的乃至中心的地位。由于死刑的特殊严厉性及其不可克减之弊端, 古代崇尚死刑的传统刑罚观念在近代资产阶级革命中受到刑罚人道主义新思潮的冲击和影响, 特别是意大利著名刑法学者贝卡里亚于1764年在其名著《论犯罪与刑罚》中首倡废除和限制死刑的主张以来, 死刑存废之争已达近两个半世纪之久, 而且废除死刑的呼声日渐高涨。如今, 死刑的限制与废除已被越来越多的国际法律文件所认可。1948年《世界人权宣言》作为人权国际保障的纲领性文件, 强调了生命、自由和人身安全的权利, 为死刑的限制和废除奠定了法理基础。1966年联合国《公民权利和政治权利国际公约》第6条首次在国际公约中对死刑的适用明确加以限制。随后《美洲人权公约》以及《关于保障面临死刑的人的权利的措施》对死刑的限制作了进一步的规定。20世纪80年代, 《〈欧洲人权公约〉关于废除死刑的第六议定书》、《旨在废除死刑的〈公民权利与政治权利国际公约〉第二项任择议定书》以及《〈美洲人权公约〉旨在废除死刑的议定书》先后问世,废除死刑在一定范围内开始成为国际法规范。上述国际性法律文件不仅为限制或废除死刑确立了国际法依据, 使成员国在限制或废除死刑问题上承担了相应的法律义务, 也为限制或废除死刑的运动建立了国际保障机制。死刑不但已失去了其在刑罚体系中的核心地位, 而且限制、减少死刑乃至废除死刑已成为世界的潮流与趋势。据统计, 截止2004年12月31日, 世界上已有85个国家与地区在法律上明确废除了所有罪行的死刑, 10个国家和地区废除了普通犯罪的死刑(军事犯罪或战时犯罪除外) , 39个国家和地区在实践中事实上废除了死刑(过去10年内没有执行过死刑、并且确信其不执行死刑的政策将继续下去或者它已向国际社会作出承诺不再使用死刑) 。换言之, 现今在法律上或事实上废除死刑或者废除普通犯罪死刑的国家和地区已多达134个, 而相应地只剩下相对少数的61个国家和地区依然积极的保留死刑。⑤虽然我们不能简单地认为死刑的存与废就是一个国家刑法文明与人道与否的标志, 因为死刑的存废要根据一个国家或地区的历史文化传统、基本价值观念尤其是犯罪现实状况等因素来决定; 但在现阶段还需要保留死刑的国度, 严格控制和合理减少死刑的立法与司法, 无疑已是刑罚向人道化方向发展的共识与大势。
中国现阶段在死刑问题上一贯坚持的刑事政策是: 保留死刑, 限制死刑, 坚持少杀, 防止错杀。这一政策是符合中国现阶段社会的实际情况及其发展进步需要的。中国1979年刑法典较好地贯彻了这一正确的死刑政策: 严格规定了死刑的适用对象、适用条件及核准程序; 设置了“死刑缓期二年执行”的行刑制度; 分则设置死刑的罪种也很有限, 仅为28种罪名, 而且基本限制在性质和危害非常严重的犯罪范围之内, 其中还有15种属于危害国家安全性质的基本上是备而未用死刑的罪名, 从而鲜明地体现了慎用死刑的立法思想。但在1982年之后, 面对严重经济犯罪和严重危害社会治安犯罪的严峻形势, 为配合严惩严重犯罪的司法需要, 中国立法机关在单行刑法中较多地增设了死刑, 急剧膨胀的死刑立法又导致了死刑在司法中被广泛地适用。在1997年刑法典的修订过程中, 如何合理地设置死刑成为各界关注的热点问题, 刑法学界的普遍主张是应当严格限制和减少死刑。中国立法机关在中国现阶段社会治安形势还相当严峻、自上而下的看重死刑的观念尚有很大影响因而还无法大幅度地减少死刑的情况下, 还是进行了严格限制和削减死刑的积极努力。这主要表现在: 其一, 进一步限制了死刑的适用条件。一是将1979年刑法典规定的死刑只适用于“罪大恶极”的犯罪分子修改为死刑只适用于“罪行极其严重”的犯罪分子, 从而使其标准更加严格和规范; 二是删除了对已满16岁不满18岁的未成年犯罪人可以判处死缓的规定。其二, 放宽了死缓减轻为无期徒刑的条件, 将1979年刑法典规定的“确有悔改”修改为“没有故意犯罪”。其三, 削减了死刑罪名。[ 15 ] 中国1997年刑法典关于限制和削减死刑的改革措施, 无疑在一定程度上增强了中国刑罚的人道主义色彩。
在仍然保留死刑的国家, 死刑的立法与司法状况当然是其刑法之人权保障的一个重要标志。中国1997年刑法典在限制和减少死刑方面作出的积极努力, 无疑是应当充分肯定的。但是, 刑法界乃至法学界和法律界的普遍看法, 还是认为中国现阶段的死刑立法还是偏多, 核准程序也不完善。中国立法机关应当站在引导社会向文明、现代化道路发展的高度, 深入调查研究中国的司法实务并参考借鉴外国立法例, 对中国现行刑法典中的死刑罪种进行认真的甄别和考量, 进一步限制和削减死刑, 将死刑限制在非用不可、合乎法理情理的极其严重的犯罪上, 并依据刑法、刑事诉讼法和总结多年来的经验教训, 严格死刑的核准程序, 从而使中国刑法中的死刑及其适用更加科学、文明、合理和人道。就现阶段综合情况而言, 我们认为, 中国死刑的废止应本着谨慎、务实的态度, 遵循先易后难、逐步发展的法治变革之规律, 以废止罪责刑严重失衡、长期备而不用或很少适用、社会心理反应不大的死刑条款为起点, 分阶段、分步骤地进行。根据中国社会发展的前景预测及国家所提出的在21世纪的阶段性发展目标, 我们设想, 中国可以经过如下三个阶段逐步废止死刑: 一是及至2020年中国全面建成小康社会之时, 基本废止非暴力犯罪的死刑;二是再经过一二十年的发展, 在条件成熟时进一步废止所有非致命性暴力犯罪的死刑; 三是在社会文明和法治发展到相当发达程度时, 至迟到2050年新中国建立100周年亦即中国建成富强、民主、文明的社会主义国家之际, 全面彻底地废止死刑。[ 16 ]
(三) 完善保安处分制度
保安处分作为刑罚之外的一种辅助性的刑事制裁方法, 因其具有不但同犯罪象作斗争而且更注意消除犯罪原因的积极功效, 因而为现代各国在刑事法治体系中所普遍采用。中国存在散见于刑法、治安法、行政法等法律中不够系统完整的保安处分之内容, 而且在保安处分之适用上主要由公安机关决定而缺乏必要的诉讼程序与法治监督机制。因而保安处分尤其是其中具有剥夺人身自由性质的劳动教养制度被认为有违现代法治之精神和人权保障之要求。在中国1997年新刑法典的修订过程中,曾就保安处分是否应纳入刑法典总则设立专章而进行热烈的讨论,最高人民法院和最高人民检察院均曾主张在刑法典中设立保安处分专章。[ 17 ] ( P2409 - 2410, P2598 - 2600)后因保安处分纳入刑法典的问题较为复杂且需要具备充分的条件, 而新刑法典需要通过的时间又比较急迫, 中国1997年新刑法典中因而并未增设保安处分专章。但从建立现代法治和充分保障人权的长远需要看, 保安处分的实体和程序问题均应尽快创造条件在立法上解决。解决的方案可以有多种, 其中最理想、最完备的, 我们认为还是应当在刑法典中设立保安处分专章, 并在刑事诉讼法中予以程序上的配合。同时, 特别要指出的是, 要确立符合现代法治精神的保安处分制度, 显著地改善中国法治中的人权保障状况, 改革现行劳动教养制度更是势在必行。
劳动教养是中国特有的一种法律制度。根据现行的劳动教养法律、法规的规定, 劳动教养是对有违法和轻微犯罪行为, 不够或不需要予以刑事处罚而需要劳动教养的人, 由省(区、市)和大中城市下设的劳动教养管理委员会审查批准, 由司法行政部门的劳动教养管理所收容并进行教育改造1—3年, 必要时可以延长1年的行政措施。作为一种非司法性剥夺公民人身自由的制度, 劳动教养制度不仅涉及刑法的相关内容, 而且涉及刑法与行政法等部门法之界限, 它尤其与刑法的立法完善密切相关。
诚然, 劳动教养制度在中国的确立和发展有其特定的历史背景和价值基础。40多年来, 该制度在维护社会治安, 稳定社会秩序, 预防和减少犯罪, 教育和挽救轻微违法犯罪人员等方面曾在一定程度上起到过积极的作用。但是, 随着中国政治、经济、文化等各方面的发展变化, 特别是在依法治国、建设社会主义法治国家基本方针的确立和对人权保障的日益重视的背景下, 该制度中存在的诸多问题和缺陷日益暴露出来。概而言之, 目前中国的劳动教养制度存在着性质定位模糊、收容对象宽泛、审批程序不严、当事人缺乏必要的司法救济、劳教期限过长等等弊端。从价值理念上看, 它不符合现代国家保障人权的观念, 有违公平、正义原则; 从法律根据上看, 与中国的《立法法》直接相违背, 与《治安管理处罚条例》、《行政处罚法》不相协调, 与国际人权公约的要求明显不符合, 背离了依法治国的内在要求。劳动教养制度设计的严重缺陷带来了操作、执行过程中出现的种种诟病, 成为国际社会指责中国人权保障状况的口实。劳动教养作为“强制性教育改造”的初衷已经被其现实劳教教养运作过程中所体现出来的严厉处罚性所取代,作为“安置就业的一种办法”的最初考虑, 更是荡然无存。可以说, 劳动教养作为中国控制社会秩序的重要手段, 其具体实施过程所造成的对法治原则和正义理念的不良影响, 已超过它对于维护社会治安所能发挥的积极作用。[ 18 ]
事实上, 劳动教养作为一种具有中国特色的法律制度, 显然是以维护社会秩序为其基本价值取向的; 但是兼顾维护社会秩序和保障公民人权两种价值, 乃是现代法治精神对各项具体法律制度的基本要求。中国是共产党领导的人民民主专政的社会主义国家, 维护和保障人权是国家的基本政策。劳动教养制度由于存在着上述种种问题和缺陷, 不仅成为中国社会法治化进程中特别是刑事法治建设中的一个突出问题, 而且是中国民主与人权事业及国际人权斗争中的一个焦点和热点问题。在对1979年刑法典修改的研拟过程中, 现行劳动教养制度的处置虽然是一个争论较大的问题, 但无论学界还是司法、公安部门基本上都对其持改革的立场, 只是由于当时准备不足,配套制度一时难以落实到位而暂时搁置。如今, 中国早于1998年即签署了《公民权利和政治权利国际公约》, 而该公约第9条第1款规定: 除非依照法律所规定的根据和程序, 任何人不得被剥夺自由(此处的法律, 当指由国家立法机关制定的法律) ; 而党的十六大在关于中国司法体制改革中亦明确提出, “社会主义司法制度必须保障在全社会实现公平和正义”。因此, 对现行劳动教养制度进行改革, 不仅是实现党的十六大报告所提出的“按照公正司法和严格执法的要求,完善司法机关的机构设置、职权划分和管理制度, 进一步健全权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法体制”目标的要求, 而且是承担中国参加的《公民权利和政治权利国际公约》等有关人权国际公约所规定之义务所需, 也是中国现代法治文明进步的需要, 更是维护和保障人权, “保障在全社会实现公平和正义”的要求。
我们认为, 将劳动教养的决定权由公安机关转由法院来行使, 使之纳入诉讼程序化运作过程, 对于避免劳动教养决定的随意性, 保障当事人的合法权益, 尤其是保障其充分行使辩护权利, 具有很大的积极作用; 但劳动教养的固有缺陷并非诉讼程序化改进所能够完全解决的, 而必须对劳动教养的实体问题进行彻底的变革。
具体而言, 对劳动教养制度的实体变革应从中国目前的国情和法治国家的长远目标两个方面着眼。也就是说, 可以从保留劳动教养制度和废除劳动教养制度两个阶段对劳动教养问题进行改革。在保留劳动教养制度的阶段, 在现行法院体制架构下, 可以借鉴当前的一些专门审判庭、法庭如少年犯罪审判庭的成功做法, 在人民法院内部设立独立的治安审判庭, 专门负责审理劳动教养案件。此一改革方案不仅简便可行, 符合现行法制框架下对劳动教养性质的定位, 而且能有效地将劳动教养纳入司法体制和正当程序之中, 解决并克服现行劳动教养决定权、适用程序、权利救济等诸多问题和弊病, 充分体现中国现代法治对公民人权保障与维护社会秩序并重的价值取向。而从建设法治国家的长远目标考虑, 我们主张废除劳动教养制度, 而在规范上代之以“违法行为处罚法”, 并对当前劳动教养的对象、措施等, 根据其具体情况、不同特点, 分别处理。行为人之行为实际已构成犯罪的, 应予刑罚处罚; 仅达到治安违法程度的, 给予一般的治安管理处罚; 如果既不可能犯罪化, 只给予一般治安处罚又过轻且达不到教育目的的, 则可以考虑纳入行政强制措施。例如: 可以把目前对吸毒、卖淫、嫖娼人员所采取的强制戒除、收容教育与对这些人员的劳动教养合并, 归并为一个体系, 使之成为行政强制措施。
(四) 进一步完善未成年人刑事责任之范围
未成年人因为其生理、心理尚不成熟、责任能力不完备暨易于教化等特点, 成为现代各国刑事政策和刑事法律上普遍予以从宽处理的特殊对象, 其刑法处遇也成为人权法律保障程度的重要标志之一。根据中国1979年刑法典第14条第1、2款的规定, 未成年人是否负刑事责任分为三种情况: 一是未满14岁的未成年人的任何行为, 均不负刑事责任; 二是已满14岁不满16岁的未成年人, 只对特定的严重犯罪负刑事责任; 三是已满16岁的人, 对所有的犯罪均应负刑事责任。同时, 中国1979年刑法典对未成年人犯罪适用两条重要的原则: 一是从宽处罚的原则, 即对已满14岁不满18岁的未成年人犯罪, 一律应当从轻或者减轻处罚(第18条第3款) ; 二是原则上不适用死刑或者确切言之为不适用死刑立即执行的原则, 即对犯罪时不满18岁的人不判处死刑立即执行, 已满16岁不满18岁的人如果所犯罪行特别严重的, 至多可以判处死刑缓期二年执行(第44条) 。应当肯定, 中国1979年刑法典已经对未成年犯罪人的基本权利作出了特别保障性的规定, 但也有不尽完善之处。
中国1997年刑法典对未成年人的犯罪及其刑事责任作了进一步合理性的改进: 其一, 将已满14岁不满16岁未成年人负刑事责任的范围予以明确化、合理化的规定。中国1979年刑法典第14条第2款规定, 已满14岁不满16岁的未成年人“犯杀人、重伤、放火、惯窃罪或者其他严重破坏社会秩序罪, 应当负刑事责任。”在多年的司法实践中, 对于该款的“杀人、重伤”是限于故意犯罪还是也包括过失犯罪, 尤其是对于“其他严重破坏社会秩序罪”如何理解与把握,往往产生不同的主张[ 19 ] ( P234 - 240) , 因而影响了司法统一和对未成年人的特殊保护。鉴于此, 中国1997年刑法典第17条第2款明确规定: “已满十四周岁不满十六周岁的人, 犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的, 应当负刑事责任。”从而使已满14岁不满16岁未成年人负刑事责任的犯罪范围明确具体和比较合理, 解决了原来立法所造成的司法中的歧见, 进一步贯彻了罪刑法定原则, 强化了对未成年犯罪人权利的法律保障。其二, 中国1997年刑法典删除了1979年刑法典中关于对已满16岁不满18岁的未成年人可以判处死刑缓期两年执行的规定, 即对不满18岁的未成年人在任何情况下都不得判处死刑, 包括不得判处死刑缓期二年执行。这就彻底贯彻了对未成年犯罪人不适用死刑的原则, 从而与中国近年来参加的有关国际公约的规定相符, 也充分体现了中国刑法的人道主义精神与对未成年犯罪人生命权利的依法保障。与宣称高度维护人权却在立法和司法中还允许对未成年人适用死刑的某些西方国家相比, 中国刑法典在对未成年犯罪人人权保障方面的进步是显而易见的。
不过, 为充分体现对未成年人犯罪的特殊处遇, 世界上一些国家在刑法典总则中设立有此专章。[ 20 ] 在中国1997年刑法典的修订过程中, 中国刑法学界和最高司法机关均曾提出过此种建议。[ 17 ] ( P2905 - 2907, P2426 - 2428) 但中国1997年刑法典由于侧重于分则的修订而未能在总则中增设此章。我们认为, 中国1997年刑法典虽然在有关条文中规定有对未成年人犯罪的特殊处遇之内容, 但受到个别条文之规范方式的限制, 其应有的内容还不完整。若能于刑法典总则中增设未成年人犯罪的特殊处遇专章, 就可以全面地设置对未成年人犯罪从刑事责任之追究、刑罚裁量之原则到刑种适用、刑罚制度适用乃至保安处分措施之配合等一整套必要的特殊处罚措施, 从而会有助于对未成年人犯罪的合理、有效的处理, 并增强刑法对此一需要特殊保护之弱势群体的人权保障。[ 13 ]
四、结语
当然, 全球化时代中国刑法改革中的人权保障并非仅仅停留于刑法立法层面, 其在刑事司法运作中也需要得到切实的贯彻。随着中国近年来刑事司法改革的深化, 人权保障之现代法治理念亦逐渐根植于刑事司法领域, 并在司法解释、刑罚适用等具体刑事司法活动中得到了较为充分的体现。可以说, 这是中国依法治国方略在刑事法治领域的重大进展, 也充分彰显了中国人权法律保障机制的日趋完备和社会文明的不断进步! 但是, 仍有必要指出的是, 1997年和1998年, 中国政府先后签署了《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》, 而中国全国人大也已于2002年正式批准加入《经济、社会、文化权利国际公约》。按照上述人权两公约中的规定, 中国刑法立法乃至刑事司法制度中依然存有诸多亟待修改完善之处。而且, 中国共产党十六大报告在党的正式文件中第一次明确提出: 保证人民依法享有广泛的权利和自由,尊重和保障人权。这一精髓如今亦已为宪法修正案所吸纳, 从而将中国的人权事业推进到一个新的阶段。因此, 如何将人权领域所出现的新形势、新精神贯彻于刑法立法与刑事司法中, 现在已经成为中国刑法理论与实务界必须直面并着力完满完成的重大课题。我们相信, 在全球化进程中, 在世界人权与现代法治进步的影响下, 随着中国法治的发展和人权事业的进步, 中国刑事法治在人权保障方面尚存的诸多缺陷与不足也必将得到逐步的弥补并日臻完善。

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注 释：
①1215年英皇约翰在贵族、僧侣、平民等各阶层结成的大联盟的强烈要求下, 签署了共49条的特许状, 这就是著名的大宪章。其第39条规定: “凡自由民除经其贵族依法判决或遵照内国法律之规定外, 不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法律保护权, 或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”这被修特兰达认为是罪刑法定原则的渊源。而此一观点亦为后世很多学者所接受, 成为刑法学界的通说。参见赵秉志: 《罪刑法定原则研究》, 载高铭暄主编: 《刑法专论》(上编) , 高等教育出版社2002年版, 第63页。
②贝卡里亚在1764年便指出: “只有法律才能规定犯罪的刑罚”。见An Essay on Crimes and PunishmentsBy Cesare Beccaria, International Pocket Liberary, Division of Branden Publishing Company, 1992, P21。
③费尔巴哈在1813年起草的《巴伐利亚刑法典》中, 第一次将罪刑法定思想法典化。
④全国人大常委会1982年通过的《关于严惩严重破坏经济的犯罪分子的决定》规定了附条件的从新溯及力的原则; 全国人大常委会1983年通过的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》, 则规定了无条件的从新溯及力的原则。但在后来全国人大常委会通过的其他单行刑法中, 这种从新溯及力原则的规定得到了纠正和避免, 从而贯彻了刑法典总则所确立的体现罪刑法定主义要求的从旧兼从轻的溯及力原则。
⑤此外, 原为事实上废除死刑的塔吉克斯坦, 已于2005年2月废除了死刑。转引自[英] RogerHood: 《“最严重”罪行之探解》, 载《中英“死刑适用标准及死刑限制”学术研讨会论文集》, 中国人民大学刑事法律科学研究中心2005年3月印行,第92页。

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作者单位：北京师范大学刑事法律科学研究院,
文章来源：《吉林大学社会科学学报》2006年1月第46卷第1期
赵秉志