【出处】《西南政法大学学报》2008年第3期
【摘要】随着最高人民法院收回死刑复核权、死刑二审实现全面开庭审理，不仅法院面临着一系列程序改革问题，而且检察机关也面临着严峻的挑战，比如检察机关是否应当参与死刑复核程序，检察机关如何对死刑复核程序进行法律监督等。无论从权力制约理论的要求，还是从实现司法公正、维护司法权威的角度讲，我国检察机关都应当参与死刑复核程序，履行法律监督职责。为此，应当从检察机关的内设机构、人员编制、监督程序等方面，完善我国检察机关的死刑复核法律监督制度。
【英文摘要】Both the Supreme People's Court of China and the procuratorate organs confront serious challenge after the restoration of judicial review of death sentence and the open trial of second instance.To meet the needs of the theory of power restriction,the practice of realizing judicial justice and maintaining the authority of law,the procuratorate organs shah participate in the procedure of judicial review of death sentence and fuLfill the responsibility of judicial supervision.Therefore,the system of judicial supervision of the procuratorate organs shall be perfected from the following aspects:the interior institution,personnel，and the procedure of supervision.
【关键词】死刑复核权；死刑复核程序；死刑复核法律监督制度
【英文关键词】judicial review of death sentence;the procedure of judicial review of death sentence;the system of judicial supervision
【写作年份】2008年


【正文】

　　2005年10月26日，最高人民法院发布了《人民法院第二个五年改革纲要》，决定将死刑复核权[1]统一收归最高人民法院行使。死刑复核权的全面回收，对于贯彻“少杀、慎杀、防止错杀”的死刑政策，切实保障人权无疑具有重要意义。随着死刑复核权的回收，死刑复核程序的改革与完善已成为当务之急，这引起了学术界和司法界的广泛关注。其中，检察机关是否应当介入死刑复核程序，检察机关如何履行死刑复核法律监督职责就是争论的焦点。本文拟对检察机关应否介入死刑复核程序和如何对死刑复核程序进行法律监督问题进行研究，以期能够促进我国死刑复核法律监督制度的完善。

　　一、我国建立死刑复核法律监督制度的必要性

　　在我国死刑复核程序的改革与完善中，关于检察机关是否应当介入死刑复核程序的问题，即我国是否应当建立死刑复核法律监督制度问题，在学术界和司法界存在较大的争议。反对者认为，检察机关不应当介入死刑复核程序，无权对死刑复核程序进行法律监督，其主要理由在于：一是死刑复核程序是“两审终审”制度以外的一种特殊纠错防冤程序，该程序不要求各种诉讼要素都齐备，勿需各种诉讼主体都参与，同时，该程序本身就是一种监督程序，检察机关没有必要再以法律监督者的身份介入其中；二是我国《刑事诉讼法》明确规定“死刑由最高人民法院核准”，这说明最高人民法院是死刑复核程序的唯一主体，法律禁止检察机关介入死刑复核程序，因而检察机关介入死刑复核程序于法无据；三是检察机关在第一、二审中已经充分发表了意见，如果再介入死刑复核程序，法院听取控辩双方的意见就等于实行“三审终审制”，这与我国的法律规定不符，况且在司法实践中，检察机关从没有介入过死刑复核程序，没有先例可循；四是检察机关以法律监督者的身份介入死刑复核程序，会打破控辩平等这一刑事诉讼的核心机制，使我国死刑复核程序乃至整个刑事诉讼程序缺乏最低限度的公正性，因而检察机关介入死刑复核程序于理不通；五是在目前死刑案件高居不下的情况下，检察机关介入死刑复核程序需要大量的人力、财力和物力，也影响检察机关其他职能的完成，得不偿失{1}。

　　笔者认为，反对者的上述理由具有一定的片面性。在我国，无论是从死刑复核程序的重要性来看，还是从我国法律关于检察机关的法律监督职能的规定来看，我国都应当建立死刑复核法律监督制度，允许检察机关介入死刑复核程序，对死刑复核程序进行法律监督。

　　（一）建立死刑复核法律监督制度是我国宪政制度的必然要求

　　根据我国《宪法》规定，我国实行的是人民代表大会制度，即国家的权力统一由人民代表大会行使，在人民代表大会下，我国设立了人民政府、人民法院和人民检察院。这三个机关地位平等，互相独立，分别行使国家行政权、审判权和法律监督权（检察权），并向人民代表大会负责，接受人民代表大会的监督。也就是说，人民代表大会是上位机关，人民政府、人民法院和人民检察院是三个平等的下位机关。在我国的这种宪政制度下，国家权力表现为立体三角结构，人民代表大会行使的权力是立体三角结构的顶角，行政权、审判权、法律监督权分别是三个底角。就性质来说，人民代表大会具有双重性质，既是权力机关又是立法机关，统一行使国家权力和国家立法权；人民政府是行政机关，行使国家的行政权；人民法院是审判机关，行使国家的审判权；人民检察院是法律监督机关，行使国家的法律监督权，负责对人民政府的行政行为和人民法院的审判活动进行法律监督，以保证国家行政权和审判权的正确行使。其中，人民法院和人民检察院属于国家的司法机关，审判权和法律监督权属于国家的司法权。换言之，在我国的宪政体制中，人民法院和人民检察院共同承担着行使国家司法权并保证国家司法权统一正确行使的重任。具体到死刑复核程序，尽管该程序是一种特殊程序，但它毕竟是刑事诉讼中的一种审判程序，是人民法院行使审判权的一种重要方式，它决定着对被告人是否适用死刑这一重要刑罚，因而从本质上讲，死刑复核程序是一种司法程序。既然死刑复核程序是一种司法程序，就应当按照司法规律进行运作。检察机关作为国家的司法机关，有权力也有义务参与死刑复核这种司法程序，以履行法律监督职责，保证国家司法权的统一正确行使。虽然现行《刑事诉讼法》没有明确规定检察机关参与死刑复核程序，但是，对于这种具体程序规定上的缺失，我们应当根据我国的宪政制度，按照最高位阶的宪法规定和诉讼规律，积极完善《刑事诉讼法》，建立我国死刑复核法律监督制度，而不应当将之作为维护现行有缺陷程序的“正当化”依据{2}。这不仅是我国司法的现实需要，更是我国宪政制度的必然要求。

　　（二）建立死刑复核法律监督制度是权力制约理论的要求

　　根据权力制约理论，任何国家权力都具有“善”与“恶”的两重属性，而要发挥国家权力的“善”性，防止或遏制国家权力的“恶”性，就必须对国家权力进行制约。但由于国家权力所具有的强制性、主权性和普遍约束性（力）的特点，决定了在其覆盖的范围内不可能再有凌驾于它之上的任何更高的权威，因而要制约国家权力，就必须依靠国家权力，以权力制约权力。也就是说，必须以国家权力的“善”性来制约（遏制）国家权力的“恶”性。这就是权力制约理论的本质，也是被历史实践反复证明了的一条永恒的政治规律。在司法领域，对审判权来说也不例外，要防止国家审判权这一司法权被滥用或不正当行使，避免出现侵犯公民合法权利或司法不公的“恶”性，就必须调动司法领域中另一国家司法权（法律监督权）的监督制约作用，以法律监督权来制约审判权。同时，这种“以权力制约权力”的机制必须贯穿于整个司法领域，只要有审判权的存在，就必须同时有法律监督权的存在。因此，具体到死刑复核程序，由于在该程序中，法院要行使死刑复核权，这是法院审判权的一种特殊形式。法院在行使死刑复核权的过程中，由于受主客观因素的影响，死刑复核权也可能被滥用或不正当行使，出现侵犯被告人合法权利或司法不公的“恶”性。要防止或遏制这种“恶”性变为现实性，根据权力制约理论的要求，就应当允许检察机关介入死刑复核程序，发挥法律监督权的制约作用，因而就必须建立我国的死刑复核法律监督制度。

　　（三）建立死刑复核法律监督制度是维护我国司法权威的客观需要

　　司法实践证明，司法的权威性是建立在司法公正基础上的，司法越公正，就越有权威，离开了司法公正，司法权威将荡然无存，即使这时司法仍有“权威”，也只能是司法淫威。因此，要建立和维护司法权威，就必须建立有关法律制度，保证诉讼程序能够促使司法公正的实现。而司法公正作为诉讼正义的体现，它包括实体公正和程序公正两方面的内容。实体公正是诉讼结果的公正，程序公正是诉讼过程的公正。要实现实体公正，就必须保证法院在准确认定案件事实的基础上，正确适用法律，对案件作出公正合理的裁判。而要做到这些，就应当听取控辩双方的意见，做到“兼听则明”，检察机关作为控诉方，应当介入诉讼，发表自己的观点和意见。具体到死刑复核程序，要保证该程序能够实现实体公正，就应当允许检察机关介入该程序，发表自己的观点和意见，从而建立死刑复核法律监督制度。从程序公正的角度看，要保证程序的公正性，也应当允许检察机关介入死刑复核程序，履行法律监督职能。因为程序公正的最基本要求是裁判的中立性和诉讼的参与性，而在刑事诉讼活动中，检察机关作为控诉方，其诉讼监督职能必须贯穿于案件的整个审判过程中，而不只是体现在一审和二审程序中。死刑复核程序虽然是一审和二审之后的一种特别程序，但是它可能对一审和二审的裁判结论予以否定，因而在死刑案件中，不能认为二审终结，检察机关就已经完成了诉讼监督任务，相反，这一任务将随着死刑复核程序的启动而自然延伸到死刑复核程序中去。因此，要全面体现程序公正的诉讼参与性，就应当允许检察机关介入死刑复核程序，建立死刑复核法律监督制度。

　　（四）建立死刑复核法律监督制度是贯穿我国“少杀、慎杀和防止错杀”死刑政策的现实要求

　　由于死刑与公民最为重要的生命权紧密相关，因而我国历来十分重视死刑的适用，早在1940年12月，毛泽东同志就在《论政策》一文中指出：“应该坚决地镇压那些坚决的汉奸分子和坚决的反共分子，非此不足以保卫抗日的革命势力。但是决不可多杀人，决不可牵涉到任何无辜的分子。”{3}1948年1月，他又在《关于目前党的政策中的几个重要问题》中指出：“必须坚持少杀，严禁乱杀。主张多杀乱杀的意见是完全错误的，它只会使我党丧失同情，脱离群众，陷于孤立。”{4}新中国成立后，他还一再告诫我们，凡介于可杀可不杀之间的人一定不要杀。如果杀了就是犯错误。毛泽东同志的这些思想得到了全党和广大群众的广泛认同，从而形成了我国“少杀、慎杀和防止错杀”的死刑政策，并成为我国立法、司法设置和适用死刑的圭臬。我国死刑政策的贯彻执行，需要司法机关的正确理解和参与，而检察机关作为我国司法机关之一，必须承担贯彻执行死刑政策的责任和义务，为此，检察机关必须介入死刑复核程序。从目前我国的司法实践来看，我国适用死刑的案件数量还很大，而要减少我国目前的死刑适用数量，真正贯彻我国的死刑政策，也需要检察机关介入死刑复核程序，履行法律监督职能，保证那些介于可杀可不杀的被告人不被判处死刑。因为我国“少杀、慎杀和防止错杀”死刑政策的本质要求是关爱生命，保障人权。保障人权是我国宪法的基本要求，也是刑事诉讼的目标。而历史告诉我们，刑事诉讼中（包括死刑复核程序）对被告人权利的最大威胁是国家司法权的滥用，要防止国家司法权的滥用和侵犯被告人的合法权利，就需要检察机关介入到刑事诉讼程序中，特别是介入死刑复核程序，监控国家权力对生命权剥夺与否的最后一道关口，切实体现宪法对生命权的终极关怀。目前我国司法实践中出现的一些死刑错案都与检察机关没有介入死刑复核程序，没有充分履行法律监督职能具有一定的关系，因此，要贯彻死刑政策中的“防止错杀”，也要求检察机关介入死刑复核程序，履行法律监督职能。总之，要贯彻执行我国“少杀、慎杀和防止错杀”的死刑政策，切实保障人权和防止错案，检察机关就应当介入死刑复核程序，建立我国死刑复核法律监督制度。

　　此外，在我国建立死刑复核法律监督制度，允许检察机关介入死刑复核程序，还有利于分担最高人民法院因出现死刑错案而带来的社会压力和责难，因为最高人民法院全部收回死刑复核权后，要对全部死刑案件进行复核并决定是否适用死刑。在这个过程中，最高人民法院将无法避免出现个别错案，一旦出现错案，最高人民法院的工作就会受到社会的质疑，并会招致社会媒体和广大公众的责难。如果只有最高人民法院独立进行死刑复核程序，不允许检察机关介入，对于社会上的这种质疑和责难，最高人民法院往往难以解释，即使给出了自认为合理的解释，社会公众也不会真正相信，这无疑会增加最高人民法院死刑复核的压力和公信力。如果允许检察机关介入死刑复核程序，建立死刑复核法律监督制度，检察机关就可以对最高人民法院的死刑复核程序进行法律监督，起到“法律保障”和“见证人”的双重作用，从而可以增加社会对最高人民法院死刑复核结果的信任，万一出现错案，也可以分担最高人民法院来自社会的压力和责难。

　　二、我国死刑复核法律监督面临的难题

　　随着“下放”25年之久的死刑核准权回归最高人民法院，对死刑复核程序的法律监督将会集中到最高人民检察院，其法律监督任务必然相应地加重。最高人民法院收回死刑复核权后，不仅会彻底改变过去几十年来死刑案件审理和复核的模式，而且会彻底改变检察机关法律监督的途径和方式。在这种变革过程中，不仅最高人民法院会遇到资源不足、政治风险、职能难题、系统性问题和程序性障碍{5}，而且最高人民检察院的死刑复核法律监督也将面临许多难题。

　　（一）机构和人员问题

　　由于目前死刑案件数量较大，进行死刑复核需要一定的机构和人员，这是“两高”面临的共同问题。最高人民法院自决定收回死刑复核权以来，为了做好死刑复核工作，已经新成立了三个刑事庭，共增加300多名法官。加上原来两个刑事庭，目前最高人民法院已有五个刑事庭负责刑事案件的审理和死刑案件的复核工作。最高人民检察院对死刑复核程序进行法律监督，也需要投入大量的人力和物力，因而需要一定的机构和人员，否则，死刑复核法律监督难免重蹈“名存实亡”之覆辙。但是，从目前司法实践看，能够承担死刑复核法律监督任务的机构，只能是最高人民检察院的公诉厅。而公诉厅现有人员28人，其中，具有检察官资格的只有26人，目前公诉厅承担着有关司法解释的起草、对下级公诉部门的业务指导、考核统计等大量工作，如果再增加对最高人民法院所有死刑复核程序的法律监督任务，显然难以承担。因此，人员不足是最高人民检察院死刑复核法律监督面临的一个重大难题。因此，为了履行好死刑复核法律监督任务，最高人民检察院必然面临着是在公诉厅中设置专门的机构，增加人员，还是专门设置与各职能厅平行的死刑复核监督厅，并配备相应人员的问题。从目前的司法实践看，虽然最高人民检察院为了履行死刑复核法律监督任务，可以向省级检察院公诉部门借调人员，但是，由于死刑二审要求全部实行开庭审理，省级检察院公诉部门的人员也十分紧缺，[2]这使得最高人民检察院向省级检察院借调公诉部门的人员几乎成为不可能。更为重要的是，最高人民检察院公诉厅的人员与最高人民法院刑庭的人员不同，最高人民检察院公诉厅的检察官几乎没有参与过死刑复核程序，因而对如何进行死刑复核法律监督比较陌生，他们既缺乏死刑复核法律监督的经历，更缺乏死刑复核法律监督的经验，而最高人民法院刑庭的法官（特别是目前从省级法院抽调上来的法官）则不同，他们都曾参与过死刑复核程序，对死刑复核业务较为熟悉，具有丰富的死刑复核经验和较强的业务能力。这种“两高”参与死刑复核程序人员业务经验和能力方面的差距，更加剧了最高人民检察院死刑复核法律监督人员力量方面的不足。

　　（二）监督方式问题

　　根据我国法律规定，检察机关对法院的审判活动进行法律监督的方式主要有以下三种：一是出席法院的审判活动；二是列席法院的审判委员会会议；三是审查法院的判决或裁定。其中，第一种方式最为重要，因为只有参与到法院的审判活动中，才能及时、直接地发现其审判活动是否存在违法行为，也才能进行有效的法律监督。第三种方式也十分重要，因为对法院的判决或裁定进行审查，一旦发现其有错误，就可以通过行使抗诉权这一法律监督手段，要求上一级法院予以撤销或者改判。但是，就死刑复核法律监督来说，目前最高人民检察院只能采取第二种监督方式，即列席最高人民法院的审判委员会会议。[3]因为在过去的20多年中，最高人民法院的死刑复核程序都是采取书面的审查方式，没有开庭审理，最高人民检察院也就无法出席法庭审判进行法律监督；而对于最高人民法院的死刑复核裁定，虽然最高人民检察院依法可以进行审查，但是往往难以及时进行审查，[4]即使最高人民检察院通过审查发现了错误，也无法向上一级法院提出抗诉。因此，对于最高人检察院来说，第一种和第三种监督方式将无法发挥作用，这就意味着检察机关在一审程序中能够发挥重要作用的多种监督方式在死刑复核程序中将无法适用。

　　就第二种监督方式而言，最高人民检察院列席最高人民法院审判委员会会议这种监督方式，由于法律对这种监督方式缺乏具体的程序规定，如最高人民法院如何通知最高人民检察院列席有关审判委员会会议，什么时间内通知，采取何种方式通知，最高人民检察院如何列席，哪些人员可以列席等都缺乏具体规定，而这种法律程序的缺失必然限制最高人民检察院对这种法律监督方式的适用，结果导致最高人民检察院无法正常使用这种监督方式。由此可见，根据现行法律规定，最高人民检察院严重缺乏对死刑复核程序进行法律监督的方式，这是最高人民检察院死刑复核法律监督面临的又一重要问题。

　　（三）监督程序问题

　　最高人民法院收回死刑复核权后，最高人民检察院必然要承担起死刑复核法律监督的职责，而最高人民检察院如何对死刑复核程序进行法律监督，即采取何种程序对死刑复核程序进行法律监督，则要根据最高人民法院的死刑复核方式来确定。关于最高人民法院死刑复核审的审理方式，目前有4种不同意见：一是书面审；二是书面审加提审被告人；三是开庭审理；四是所谓的“听证审”。与开庭审理不同，“听证审”是指在书面审查和提审被告人的基础上，举行由检察官和辩护律师参与的听证程序，检察官和辩护律师可以发表意见和进行辩论，然后合议庭进行合议。从这些意见来看，最高人民法院的死刑复核审基本上可以采取两种方式：一是书面审或书面审加提审被告人的审理方式，这是一种不公开的审理方式，主要适用于案件事实清楚、证据确实充分和控辩双方没有实质争议的死刑案件；二是开庭审理或“听证审”的审理方式，这是一种公开的审理方式，主要适用于控辩双方对案件事实或者证据有争议的死刑案件。

　　如果最高人民法院的死刑复核程序采取第一种即不公开的审理方式，最高人民检察院进行法律监督时，将面临以下程序问题：如何知悉书面审的开始时间；[5]是否应当派员参与最高人民法院提审被告人的活动；如果应当派员参与最高人民法院提审被告人的活动，那么被指派的检察官能否讯问被告人；是否可以单独提审被告人；通过何种方式发表对死刑案件的意见；通过何种方式获得并审查最高人民法院的死刑书面审结果[6]等。如果最高人民法院的死刑复核程序采取公开审理的方式，最高人民检察院的死刑复核法律监督除了会面临上述问题外，还会面临以下程序问题：以何种身份介入死刑复核程序；是否可以委托省级检察院的检察官参与公开的审理程序；是否可以与省级检察院的检察官一起共同参与公开的审理程序等。

　　（四）监督内容问题

　　根据现代诉讼理论，最高人民法院收回死刑复核权后，最高人民检察院有权对最高人民法院的死刑复核程序进行全面监督，但是，由于最高人民法院是最高审判机关，死刑复核程序又具有其特殊性，最高人民检察院在实行死刑复核法律监督时，将会遇到以下监督内容方面的问题。

　　1．死刑复核程序与二审程序合二为一的问题

　　根据我国法律规定，死刑案件一般由中级人民法院管辖，那么，在最高人民法院收回死刑复核权并要求死刑二审必须开庭审理后，原来备受诟病的高级人民法院死刑复核程序与二审程序合二为一的问题便可彻底解决。但是，最高人民法院的死刑复核程序与二审程序合二为一的问题将会伴随而生。因为，我国《刑事诉讼法》第21条规定：“高级人民法院管辖的第一审刑事案件，是全省（自治区、直辖市）性的重大刑事案件。”根据该条规定，高级人民法院依法负责一部分死刑案件的一审，对于这些死刑案件，如果被告人上诉或者检察机关抗诉，最高人民法院便存在死刑复核程序与二审程序合二为一的问题。[7]虽然最高人民法院要求尽量避免高级人民法院作为一审法院，但是，根据法律规定，高级人民法院对死刑案件进行一审的情况也是难以避免的。因此，在最高人民法院收回死刑复核权后，死刑复核程序与二审程序实质上合二为一的问题仍然存在，这是最高人民检察院实行死刑复核法律监督必然会遇到的一个问题。

　　2．死刑复核结果的监督问题

　　由于最高人民法院是最后一级审判机关，其对死刑案件进行复核后所作出的死刑复核结果具有最终的效力。根据最高人民检察院死刑复核法律监督全面性的要求，最高人民检察院有权对最高人民法院的死刑复核结果进行审查监督，如果在审查中发现最高人民法院的死刑复核结果存在错误，根据现行法律规定，只能向作出死刑复核结果的最高人民法院提出纠正意见或者按照再审程序提出抗诉。由于死刑案件重大，要纠正死刑复核裁定中的错误，必须经过审判委员会讨论，在同一审判委员会之下，最高人民法院自己纠正自己的错误往往十分困难，特别是在最高人民检察院与最高人民法院对某一证据效力或者法律问题认识不一致的情况下，最高人民法院更难以纠正自己的错误。因此，收回死刑复核权后，最高人民检察院将面临着对最高人民法院的死刑复核结果如何有效地进行法律监督的难题。

　　3．死刑复核程序中遇到的非死刑判决的监督问题

　　收回死刑复核权后，最高人民法院将对所有死刑案件进行复核，最高人民检察院也将介入所有的死刑复核程序，履行法律监督职能。但是，在司法实践中，当最高人民法院对部分被告人被判死刑的共同犯罪案件进行死刑复核时，如果最高人民检察院在介入死刑复核过程中，发现其他被告人的非死刑判决存在错误时，如何进行法律监督，将会面临很大困难。因为根据现行法律规定，案件经过二审后，二审法院作出的非死刑判决已经生效，最高人民检察院在死刑复核程序中发现其有错误的，只能按照再审程序提出抗诉，将全案抗诉到最高人民法院，而依照死刑复核程序的要求，全案已经报送到最高人民法院，因而最高人民检察院这时再提出再审抗诉就失去了其应有的意义。如果最高人民检察院将发现的非死刑判决错误向负责死刑复核的法庭提出，由于死刑复核法庭不负责处理非死刑判决问题，因而最高人民检察院的这种法律监督也会失去意义。因此，对于部分被告人被判死刑的共同犯罪案件中的非死刑判决，最高人民检察院在死刑复核法律监督中将面临无法进行监督的困难。

　　三、完善我国死刑复核法律监督制度之建议

　　为了解决最高人民检察院死刑复核法律监督中遇到的问题，保证死刑复核程序依法进行并作出正确的裁定，应当从以下几方面完善我国死刑复核法律监督制度。

　　（一）完善死刑复核法律监督的相关立法

　　完善的死刑复核程序是保证死刑复核裁定公正合理的重要前提，因而在对目前死刑复核程序进行改革时，应当以使死刑复核程序回归其司法属性、强化其诉讼特征为切入点，积极推进死刑复核程序的诉讼化改造。其中，最为重要的是要遵循审判程序的基本原理，将死刑复核程序改造为由控、辩、审三方均参与其中的审判程序。为了保证最高人民检察院依法介入死刑复核程序并对死刑复核程序进行法律监督，应当完善以下相关立法。

　　1．完善死刑复核法律监督的方式

　　由于现行法律对死刑复核缺乏具体的程序规定，导致实践中法院对死刑复核采取秘密的书面审查，检察机关也只能采取列席审判委员会会议这一种监督方式。随着死刑复核权的收回，为了保证死刑的正确适用，必须修改法律，完善法院的死刑复核程序和检察机关的法律监督方式。虽然目前学者建议法院的死刑复核程序可以采取书面审、书面审加提审被告人、开庭审理和听证程序四种方式，但是，笔者认为，死刑复核审原则上不宜采取书面审和开庭审理，因为书面审难以有效地发现问题，无法起到“把关”的作用；而采取开庭审理就等于增加了一个“第三审”，不符合我国的“两审终审制”。因此，死刑复核审可以考虑采取书面审加提审被告人和听证程序两种基本模式。

　　根据死刑复核审可采取的上述两种模式，在修改《刑事诉讼法》时，除了应当明确最高人民检察院可以列席最高人民法院审判委员会会议这种监督方式外，还应当增加以下死刑复核法律监督方式：（1）提审被告人时在场或者出席听证审。如果最高人民法院的死刑复核审采取书面审加提审被告人的方式，在最高人民法院提审被告人时，最高人民检察院有权派员在提审被告人时在场，以履行法律监督职能。为此，最高人民法院应当及时通知最高人民检察院，最高人民检察院应当及时将派员的情况反馈给最高人民法院。同时，最高人民检察院在最高人民法院询问被告人后，也可以讯问被告人。为了核实有关情况，最高人民检察院也可以进行必要的调查、询问有关证人等。如果最高人民法院的死刑复核审采取听证审的方式，最高人民检察院则有权派员出席听证程序，就案件的有关事实、证据或法律适用等问题发表自己的意见或看法，并监督最高人民法院的听证活动是否依法进行。（2）调阅或者查阅死刑案卷。为了保证最高人民检察院能够发现问题，应当允许最高人民检察院调阅或者查阅死刑案卷。而要保证最高人民检察院能够及时调阅或者查阅死刑案卷，就必须保证最高人民检察院能够及时知悉死刑复核的开始时间，为此可以考虑采取两种途径：一是省级法院作出死刑判决或裁定并将死刑判决或裁定书送达省级检察院后，省级检察院将死刑判决或裁定书副本报送最高人民检察院；二是最高人民法院接到省级法院报送的死刑复核案卷后，及时通知最高人民检察院可以调阅或者查阅死刑案卷。（3）审查死刑复核结果。审查死刑复核结果是发现死刑复核有无问题的最后一道关口，要保证该关口能够起到应有的监督作用，在修改法律时，就可以增加规定：最高人民法院作出死刑复核裁定后，应当及时将裁定书副本送达最高人民检察院审查。

　　2．明确死刑复核法律监督的程序

　　根据上述分析，最高人民法院可以采取书面审加提审被告人、听证审两种基本死刑复核方式，为此，法律应当针对不同的死刑复核方式，明确规定相应的法律监督程序。具体来说，当最高人民法院采取第一种死刑复核方式时，建议增加以下法律监督程序：（1）最高人民法院接到省级法院报送的死刑复核材料后，应当在3日内通知最高人民检察院可以调阅或者查阅有关案卷。（2）最高人民法院提审被告人时，应当通知最高人民检察院派员参加，必要时，经提审法官同意，最高人民检察院参加提审的检察员也可以讯问被告人。（3）为了核实有关证据，最高人民检察院可以进行必要的调查，也可以提审被告人，或者询问被害人和有关证人。（4）最高人民检察院通过阅卷、参与提审被告人和有关调查活动后，应当就案件事实、证据和法律适用等问题向最高人民法院提出书面意见。（5）最高人民法院决定召开讨论死刑案件的审判委员会会议时，应当至少提前2天通知最高人民检察院派员列席。最高人民检察院接到通知后，应当及时将派员列席审判委员会会议的人员名单及联系方式通知最高人民法院。最高人民检察院检察长或者副检察长列席审判委员会时，可以带1至2名其他检察官。（6）最高人民法院作出死刑复核裁定后，应当将裁定书副本立即送达最高人民检察院。

　　当最高人民法院的死刑复核审采取听证方式时，除了增加上述法律监督程序外，还应当增加以下法律监督程序：（1）最高人民法院决定举行听证程序后，应当至少在听证举行前3天通知最高人民检察院派员参加。（2）最高人民检察院接到通知后，应当指派公诉厅的检察官参加听证程序，必要时也可以抽调省级检察院的有关检察官参加听证程序。（3）最高人民检察院以法律监督者的身份参加最高人民法院举行的听证程序。（4）参加听证程序的检察官可以发表意见，也可以与辩护律师进行辩论。（5）参加听证程序的检察官应当对听证程序是否合法进行法律监督等。

　　3．明确死刑复核法律监督的内容

　　根据法律监督全面性的要求，在修改《刑事诉讼法》时，应当明确规定最高人民检察院有权对最高人民法院的死刑复核程序及其结果进行法律监督。针对实践中存在的问题，主要应当解决以下监督问题：

　　（1）“二合一”的监督问题

　　根据我国现行法律的规定，最高人民法院收回死刑复核权后，无法避免死刑复核程序与二审程序合二为一的问题。要解决这个问题，防止死刑复核法律监督被虚化，有两种方案可供选择：一种方案是取消高级人民法院的一审管辖规定，将所有案件的一审管辖权都交给基层人民法院和中级人民法院。另一种方案是在不改变现行高级人民法院的一审管辖规定的情况下，增加上级人民法院在必要时。可以将自己管辖的一审案件交由下级人民法院管辖的规定。同时，最高人民法院可以作出司法解释或者下发文件，明确要求各高级人民法院原则上应当将自己管辖的一审死刑案件交由中级人民法院管辖。

　　（2）死刑复核结果的监督问题

　　对于最高人民法院的死刑复核结果如何进行法律监督，确实是一个十分棘手的问题，一方面，出于维护最高人民法院司法权威的需要，最高人民检察院应当慎用法律监督权，特别是抗诉权；另一方面，出于维护司法公正的要求，最高人民检察院又必须对最高人民法院的死刑复核结果进行法律监督。为解决这个问题，以做到二者兼顾，建议针对不同的情况采取不同的监督方式：一是对于死刑复核结果存在轻微违法的，最高人民检察院可以向最高人民法院提出纠正意见（书面或口头）；二是对于死刑复核结果没有明确错误，或者只是涉及到对有关法律的理解问题时，最高人民检察院不应当提出抗诉；三是对于死刑复核结果存在重大错误的，如冤枉无辜等，最高人民检察院应当提出再审抗诉，最高人民法院应当另行组成合议庭进行审理；四是虽然死刑复核结果在适用法律方面没有问题，但是该法律规定明确不合理，严重影响到司法公正，或者含义不清，容易引起重大分歧的，最高人民检察院可以将该法律问题提交全国人大常委会审查。

　　（3）涉及的非死刑判决的监督问题

　　根据现行法律的规定，最高人民检察院在死刑复核法律监督过程中，如果发现其他非死刑判决确实存在错误，需要提出抗诉的，既不能在死刑复核过程中提出再审抗诉，因为死刑复核程序无法与再审程序同时进行，也不能向死刑复核庭提出再审抗诉，因为死刑复核庭不负责处理非死刑判决问题。对于这种问题，解决的途径只能是：最高人民检察院等到最高人民法院作出死刑复核裁定后，再就非死刑错误判决问题向最高人民法院提出再审抗诉，要求最高人民法院予以改判。

　　（二）增设专门的死刑复核法律监督机构与人员

　　由于我国目前判处死刑的案件数量较大，最高人民法院收回死刑核准权后，有5个刑事审判庭负责这项工作。与此相对应，最高人民检察院对死刑复核进行法律监督的任务也将十分繁重，工作量将会很大。因此，为了保证这一监督任务的完成，最高人民检察院也必须增设相应的机构和人员，专门负责死刑复核法律监督工作。从履行死刑法律监督职能看，最高人民检察院增设机构和人员有两种方案可供选择：一是在公诉厅内增设一至二个处，专门负责死刑复核法律监督工作，并根据需要增加一定数量的人员；二是在最高人民检察院内增设一至二个厅，配备一定数量的人员，专门负责死刑复核法律监督工作。笔者认为，这两种方案各有优势，都是可行的，第一种方案可以将死刑复核法律监督工作与公诉工作密切结合起来，发挥现有公诉人员的作用，同时也便于与省级公诉部门进行联系与沟通，及时发现死刑案件中存在的问题；第二种方案可以较多地增加死刑复核法律监督的人员，有利于充分发挥死刑复核法律监督的作用，并体现最高人民检察院对死刑复核法律监督工作的重视。但是，从我国目前的实际情况看[8]，笔者认为，可以采取循序渐进的办法，即先采取第一种方案，在条件允许的情况下，再过渡到第二种方案。

　　（三）建立和完善死刑复核法律监督的有关机制

　　为了保证最高人民检察院有效履行死刑法律监督职能，除了完善有关立法、增设专门的监督机构与人员外，还应当建立和完善以下机制：

　　1．建立和完善上下级检察机关之间的联动机制

　　在实行人民代表大会制度的我国，检察一体化原则是检察机关职能活动的一项基本原则，其精神实质在于保障检察机关职能活动的统一行使{6}。当前，我国检察机关在本院内贯彻一体化原则比较强，但是在上下级检察机关之间的检察一体化方面则比较弱。从表面上看，死刑复核法律监督是最高人民检察院的职责，但是，由于死刑复核与死刑一审、二审具有密切的联系，法律监督工作又具有上下互动性，因此，死刑复核法律监督实质上是整个检察机关的共同职责。我国死刑复核法律监督长期没有有效开展的原因虽然是多方面的，但是，作为法律监督主体的检察机关之间缺少协作意识、没有形成上下联动的工作机制是其中的一个重要原因。因此，在建立我国死刑复核法律监督制度之际，建立和完善上下级检察机关在死刑复核法律监督方面之间的联动机制则是十分必要的。具体来说，应当建立和完善以下联动机制：一是汇报机制，即省级检察院接到省高级法院的死刑判决或裁定书副本后，应当及时将出席死刑二审的情况和案件的有关情况，书面或口头向最高人民检察院负责死刑复核法律监督工作的部门进行汇报的机制。该机制有利于最高人民检察院及时了解和掌握有关情况，为死刑复核法律监督工作做好准备。二是借调机制，即最高人民检察院在必要时，可以借调省级检察院出席死刑二审的检察官，以最高人民检察院死刑复核法律监督人员的名义参与死刑复核法律监督活动。但是，最高人民检察院应当避免依赖省级检察院的思想，以防止最高人民检察院死刑复核法律监督职能的萎缩。三是研讨机制，即最高人民检察院通过审查省级检察院的书面汇报、调阅或者查阅死刑案卷等活动，如果发现死刑案件存在问题或者与省级检察院有不同意见时，可以邀请省级检察院的有关检察官进行研究讨论的机制。该机制有利于最高人民检察院研究问题，集思广益，统一认识，对死刑复核程序进行有效的法律监督。

　　2．建立与最高人民法院之间的工作联系机制

　　由于死刑的适用既是一个法律问题，也是一个死刑政策运用的问题，因而死刑复核法律监督制度不仅涉及到最高人民检察院对最高人民法院死刑复核程序如何进行法律监督的问题，而且也涉及到最高人民法院与最高人民检察院之间如何互相配合的问题，其中，有的问题不可能通过立法方式来解决，但可以通过最高人民法院与最高人民检察院之间建立工作联系机制的方式予以解决。例如，如何理解和适用死刑政策，最高人民检察院如何办理借卷手续、借卷时间、最高人民法院通知最高人民检察院的方式、最高人民检察院如何反馈意见等即可通过这种工作联系机制予以解决。建立这种工作联系机制可以加强最高人民检察院与最高人民法院之间的沟通和磋商，促进相互理解与配合，从而可以就有关问题达成共识，促进死刑复核程序及其法律监督制度的改革完善，维护死刑适用的公正性。

　　3．建立和完善与辩护律师的联系机制

　　由于死刑复核程序不仅涉及到最高人民检察院的参与问题，而且也涉及到被告人及其辩护律师参与的问题，特别是当最高人民法院的死刑复核采取听证程序时，最高人民检察院和辩护律师都需要参与该程序。因此，为了保证死刑复核法律监督的有效性，最高人民检察院应当建立和完善与辩护律师之间的联系机制，在参与死刑复核程序前，最高人民检察院可以与辩护律师进行联系，交流有关案件情况或对案件的看法，或者听取辩护律师对案件的意见，以便全面了解案件情况，从而有效履行死刑复核法律监督职责。

　　总之，在死刑问题已成为世界各国关注的热点之际，借最高人民法院收回死刑复核权的良机，改革和完善我国死刑复核法律监督制度，加强检察机关对死刑复核程序的法律监督，从程序上保障死刑适用的公正性、合理性和准确性，这不仅表明我国对生命权的关爱与尊重，有利于改变我国在国际社会上的形象，而且也表明了我国对依法治国的追求与努力，有助于实现和谐社会的远大目标。




【作者简介】
邓思清（1966—），男，河南罗山人，最高人民检察院检察理论研究所副研究员，《中国刑事法杂志》副主编，法学博士。


【注释】

[1]这里的“死刑复核权”仅指“死刑立即执行”案件的死刑复核权，不包括“死刑缓期执行”案件的死刑复核权，因而本文研究的死刑复核法律监督制度也主要是指对“死刑立即执行”案件的死刑复核法律监督制度。因为“死刑缓期执行”案件的死刑复核法律监督制度与其相似，本文将不再对其予以论述。
[2]据了解，2005年某省高级人民法院刑庭人员近80名，而与其同级的省级检察院公诉部门的人数只有8人，其他省份法院与检察院上述人员的比例也大致如此。
[3]《人民法院组织法》第11条第3款规定：“各级人民法院审判委员会会议由院长主持。本级人民检察院检察长可以列席。”根据该规定，我国最高人民检察院的检察长有权列席最高人民法院有关死刑复核的审判委员会会议，对死刑复核程序进行法律监督。
[4]在司法实践中，一方面，最高人民法院的死刑复核裁定不送达最高人民检察院；另一方面，最高人民法院作出死刑核准裁定并经院长签发后，下级法院就要在7日内执行死刑。这些都限制了最高人民检察院对最高人民法院的死刑复核裁定及时进行审查。
[5]根据法律规定，死刑复核程序由下级法院直接向上级法院报送案件材料而启动，这种启动程序是法院内部的一种程序，检察机关无从知晓。更无从介入。
[6]在目前司法实践中，负责死刑复核的法院作出死刑复核结果后，不通知同级检察机关，只通过其下级法院通知下级检察机关，这种通知方式使得同级检察机关无法及时知晓死刑复核的结果。
[7]即使最高人民法院内部将死刑复核程序与二审程序分开，但由于死刑案件涉及的问题复杂重大，几乎都需要经过审判委员会讨论决定。因此，在同一审判委员会之下，这种将死刑复核程序与二审程序分开的做法也只具有形式价值，没有实质意义，且徒增诉讼的成本。
[8]我国目前的实际情况是：一方面，国家编委批准最高人民检察院增设内设机构（厅级单位）较为困难；另一方面，检察系统内有死刑案件公诉经验的人员有限，在目前各省级检察院也大量需要该类检察人员的情况下，最高人民检察院很难从下级检察院调来足够数量的有这方面经验的检察人员。据悉。为解决机构问题。最近最高人民检察院设立了“死刑检察工作办公室”这一厅级临时机构，编制10人。但是，这种机构设置仍面临着机构临时性以及与公诉厅之间职能分工的问题。且存在人员编制较少的问题。




【参考文献】
{1}胡云腾，等．论死刑适用：兼论死刑复核程序的完善（J）．人民司法，2004（2）：52；周道鸾．试论死刑复核程序的完善（J）．人民司法，2004（8）：46；郝银钟．检察机关不应介入死刑复核程序（N）．法制日报，2006—3—30；廖卫华．死刑复核新热点：最高人民检察院是否应该介入（N）．新京报，2006—1—4；陈杰．死刑复核程序的检察参与（EB/OL）．正义网．http：//www．jcrb．corn．
{2}卞建林．检察机关没有理由不介入死刑复核程序（N）．检察日报，2006—4—11。
{3}毛泽东：毛泽东选集：第二卷（M）．北京：人民出版社，1952：725。
{4}毛泽东．毛泽东选集：第四卷（M）．北京：人民出版社，1960：1214。
{5}龙宗智．收回死刑复核权面临的难题及其破解（J）．中国法学，2006（1）：74—75。
{6}孙谦．中国检察制度论纲（M）．北京：人民出版社，2004：218—219。