案情简介：

　　一女子和男友在小旅社开房，半夜女子起床上厕所后，却走错了房间，错把陌生男子当成了自己男友，发生关系后女子才发现对方不是自己的男友。女子随即报警说被强奸。该事件是否涉嫌强奸？警方感到很为难。小娟(化名)今年26岁，家住（贵州）威宁。6月27日，因为给朋友过生日玩晚了不方便回家，她便和男友去该县星光路一家小旅社开房。半夜，小娟起床上厕所，厕所是公厕，在楼道的末端，上完厕所后，迷迷糊糊的小娟走进了虚掩着门的隔壁房间。

　　该房间内是一名青年男子，在迷糊中，小娟错把对方当成了自己的男友，和对方发生了关系。随后，男子便穿衣服起身准备离开，小娟感到很疑惑，问对方去哪，对方称去厕所，直到当男子站起来正要出门时，小娟才认出对方并不是自己的男友，可是，还没等她回过神来，男子已一溜烟跑了。（来源于于伏海律师博客）

　　犯罪构成评述：

　　一

　　根据本人的观点，强奸犯构成要件为：

　　1、行为结果性符合

　　2、行为主体符合

　　3、行为形式符合

　　4、行为手段符合

　　5、行为自控性符合

　　本人将结果理解为法律规定行为的最后样态，换言之行为结果性符合是指犯罪结果符合刑法规范规定的既遂犯罪的行为样态要求。在强奸罪中，法律的表述为奸。奸是什么？需要学理解释，本人的解释为将男性生殖器插入女性生殖器。当然很多学者认为强奸罪应该采纳接触说，我认为这与我国的刑法罪状不符。因为奸的含义就是男女不正当的性行为，如果刚刚接触，怎么能说已经进行了性行为。所以，我国的法律，在定罪上，也不是绝对的罪刑法定原则，还需要学理上的根据。本案的案情说明，在迷糊中小娟错把对方当成了自己的男友，和对方发生了（性）关系。所以说，本案符合强奸罪的结果性特征。

　　有了结果，根据逻辑理性，便可以找到结果的原因，或者说主体方面的原因。或者这样表述，是不是人为的导致的结果。如果一条狗，与一个女人发生了性关系，妇女是否以害怕为由，主张对方强奸罪呢？很显然，不能，因为狗不是法律上的主体。本案有奸，而且这个结果是由一个男性主体，就是那个虚掩房门的男青年。他是与人家不明真相的小娟从事性行为的主体，这是毫无疑问的。所以说从主体的角度来说，是存在的。

　　问题是他是否有强奸罪的强的手段行为，这是强奸罪成立的下一个重要的要件。强奸罪是法律手段必要要件的犯罪，因此是否具有法律手段，是本罪成立的前提。强奸罪的法律手段是暴力、胁迫或者其他手段，怎么理解这句话呢？这里面的“以暴力、胁迫或者其他手段”，主要表达的内涵，是使用了违背妇女的意愿的手段。违背妇女意志，可以解释为两种：第一种就是强迫妇女意志，或者说迫从其服从。根据一般的学理，这种特征表现为积极的暴力，积极地胁迫，从而使妇女不能反抗。当然，我并不赞同学界通说的不能反抗，尤其这个能字，很容易产生歧义。就是说，在威胁之后，看妇女反抗没有。反抗了，反抗没得逞，才是不能反抗。没有反抗，就会顺利的推导为可能是顺奸，而不是强奸。这对于妇女来说，很不公平的。在中国，有人提出被强奸的妇女递上避孕套。当然我们看到国外的专家都在提倡这种做法，以使被害妇女的损失降到最低。但是很多人提出疑问，递上避孕套，还叫强奸吗？这件事，还引发了很大的争论。重要的原因，就是我们的学理，对于强奸一词的内涵，定义为不能反抗。假如定义为，不敢反抗，那样可能会更好一些，就不会有这样的歧义。第二就是使妇女无法反抗。使妇女无法反抗，也有很多形态。比如冒充人家丈夫，再比如使用迷药等等比较温柔的手段。而如果将妇女绑起来，然后实施奸淫。这种行为，就兼具了这两个特征。无法反抗，他的最大的特征，就是消极控制妇女意志，使其在性行为时，不能或者无法表达真实的意思表示。那么，这个男人，知道是人家走错了房，而且利用黑天这个天时，因为谁也看不清谁；利用自己的房间，就是自己这个地利条件；再利用人家走错房这个错误时机，将错就错，睡了人家。很显然，这符合违背妇女意志这个特征。是典型的利用自然条件，利用妇女的错误，违背了妇女的意志的强奸行为。就本案的特征，有人想到了小龙女？那么我们来问，小龙女是被强奸了呢？还是没被强奸？那么很显然属于强奸。因为尹志平使用的手段是在妇女不明真相之时，顺手牵羊，捞了大便宜。那么，尹志平完全可以辩护，小龙女当时并没有反抗呀？怎么知道小龙女不同意呀！如果这个问题，提给中国的法学家，他们应该如何回答？本案也有这样的特征，妇女不知情，男人捡便宜。见便宜就上的这些男人们，很显然是明知的吗？莫贪小便宜，天上掉下来的馅饼不要随便吃！许霆案已经告诉我们了这一点。

　　行为形式符合是表达行为的作为特征的符合，也就是说法律规定的罪状，是作为还是不做为的犯罪。强奸罪的行为形式是作为的方式，不可能有不作为的方式，除非是共犯。而这个作为的行为，是指本罪的主行为，或者说目的行为，而不是手段行为。这样的概念是想分清，现阶段理论通说的实行行为。根据现在通说，实行行为是刑法规定的构成要件的行为，那么强奸罪的实行行为必然包括两种行为。第一就是实施暴力的手段行为，第二就是实施性行为的行为。根据刑法学理的一般理解，如果仅实施了暴力行为，没有将性行为进行下去，那么属于强奸未遂。这就是说，在实行行为中，仍然具有划分的余地。于是我将其划分为主行为和手段行为。根据刑法强奸罪的罪状，学理上的一般性理解，主行为奸必须是作为的，没有听说过不作为可以奸淫别人。手段行为则不好说，可以是不作为形式，也可以是作为的形式。比如，明知是智障妇女，而与其进行性行为的，根据现在的学理解释，是强奸罪无疑。在这个案例中，手段行为是不作为的，而主行为是作为的。问题是，不知道是智障妇女，而与人家智障妇女发生性行为，是否是强奸？本文的观点，也成立强奸，但我并不像过多的解释，只解释两点。首先来说，如果卖淫女，那么他图财。如果是痴情女，他可能是图才。如果是风流女，他可能是图一时痛快。那么，作为一个陌生女人要与您进行性行为，您考虑人家图的是什么了吗？其次，人家什么也不图，您为什么不考虑人家是智障呢？因此，我的观点，对于主管上是否是明知人家是智障妇女，我们采取严格责任说，对于被告人，您不能证明您无法知道人家是智障，推定您知道人家是智障。所以说，对于强奸罪的法律手段行为，最起码可以是不作为的我给他一个很好听的名字，叫温柔的强奸。本案的行为主体，具有不作为犯的典型特征，因此是构成犯罪的。“随后，男子便穿衣服起身准备离开，小娟感到很疑惑，问对方去哪，对方称去厕所，直到当男子站起来正要出门时，小娟才认出对方并不是自己的男友，可是，还没等她回过神来，男子已一溜烟跑了。”很显然，男子明知人家是认错了人，走错了门，并不是本人真的想要与自己进行性行为吗？最起码，他应该同时放任了自己的行为，导致与人家发生性行为的结果吗？毫无疑问，通过主行为，明显的反映出，本案的手段行为，属于不作为。本案属于“温柔强奸案”的典型特征。

　　行为自控性符合是指犯罪行为的实施者，可以控制自己的犯罪行为。其中包括积极自控性和消极自控性。积极自控性就是传统刑法理论上的故意，他的特征是对犯罪结果具有期待性，包括全期待和半期待。全期待是因渴望结果发生，而积极的实施行为追求结果。半期待是指知道结果可能发生，但是在行为自控性的主观意念中，并不排斥结果的发生，而是认同结果的发生，因此以消极的行为方式，追求结果的发生。在此种情况下，由于期待的不完整，导致结果的不确定刑，但是一旦结果发生，恰恰就是这个不完整期待的结果，因此我们称之为半期待。需要说明，这个表述是对于实行行为中的主行为而言的，而不是手段行为。那么手段行为是否需要自控性符合评述呢？我的回答是不需要的。手段行为只要符合法律的规定，在我国，很多时候是学理的理解，也就是说法律条文的应有之义，这就足够了。

　　第二层次是关于无罪事由排除性符合的考察，本案当事人不具有可宽恕事由，当然，更不具有正当化事由。所以，应该说本案是成立强奸罪的。

　　二

　　根据三要件理论，行为结果性符合、行为形式符合和行为手段符合被编排在第一层次。主要内容同上，很显然，在形式违法构成要件的角度来说，已经完全成立。

　　第二层次是实质违法要件说明部分，着重在于排除实质不违法的行为，也就是上文我们所说的正当化排除事由。当然，本案并没有这样的事由。

　　第三层次是责任要件，也就是上文所说的可宽恕事由——责任能力和期待可能性。当然，本案也没有这样的事由。

　　从以上分析，我们看出，三阶层的构成要件理论，与英美国家的入罪出罪理论或者说定罪要件和辩护要件理论，在构成要件的种数上，并没有太大的区别，而区别的关键是方法论。而这些方法论中的实际理性，我们概括一下，就有两个。第一，就是惩罚邪恶的犯罪，尽可能的明晰罪状。所谓法网恢恢，疏而不漏。第二，就是保障无罪的人不被追究，解释犯罪的恶到底是什么内涵。所谓不冤枉一个好人。在这种理性之下，又产生另一种理性，也就是防止法官专断，这样产生了罪刑法定原则。而什么是法？这在两大法系，是有争论的。在英美，法官对案件的解释，就是法律，罪刑法定更着重的是强调程序正义。正像德沃金在法律帝国中表述的那样，“因为法官说什么，法律也就常常变成了什么”。大陆法系的国家，尤其是德国，并没有注意到这一点，没有看到判例对于民众的指引作用。所以，大陆法系国家，比如德国，虽然法理高度发达，但是却不承认判例是法，具有法的功能。只承认议会弄出来的东西，才是真正的法。而议会的议员，包括我们的全国人大代表，他们并不是法律专家，相对于法官来说，更多的是法律的门外汉，这是他们不能据悉法律逻辑的内在因素。同时我们都知道，议员们并不能像法官那样，直接的面临社会利益冲突，并在利益冲突之上，寻找理性然后再寻找规范。议员中的绝大多数，只是在理性的基础上，寻找规则。这样他们所指定的法律规范，便不具有具体性，而更多的是原则性。这样，大陆法系的法律，则更需要法官在使用时，在适用时，进行更多的理解和解释。而案例所确定的规范，更容易使法官操作，而不需要做更多的解释。所以，罪刑法定原则在英美，更注重强调正当程序，而不是成文法具有明确的规定。还有一个特别重要的问题，需要大家注意。也就是关于是否犯罪或者说定罪问题，是由民决团（陪审团）作出的。民决团（陪审团）可以遵守法官对法律的解释，也可以不遵守，只根据自己的良知，确定被告人是否实施了犯罪行为。这样，对于犯罪构成要件——如何确定被告人是犯罪行为人的理论和逻辑，必须要通俗易懂。因为民决团（陪审团）的成员，并不懂法（否定法律专家），只是普通公民。这样，导致了英美法系的实用性的，辩证性的，一目了然的两阶层犯罪构成体系。而不是像德国的，层层递进的阶层性的犯罪体系。

　　我们的国家，现在已经不能算是通说的四要件构成理论，与上述构成要件不同的点有两处：第一，是增加了一个类化要件，我们称之为犯罪客体。当然，其是否构成犯罪构成要件，这当另当别论。但是，本案中，犯罪客体很显然是存在的，而且犯罪客体妇女的性行为权利，出现了实质的损害。这在行为结果项下中，已经得到了充分的论述。所以说根据四要件说，成立犯罪也是不成问题的。第二，就是构成要件中不含有正当防卫和紧急避险等正当化事由。也就是说，四要件构成理论，仅仅是入罪理论，并没有出罪问题。出罪问题，在构成要件以外讨论。恰恰是这一点，是本人极力反对的。对于上一点，有他不多，无他不少。在理论上来讲，那没有太大的关系，无非是脱了裤子，放一个屁而已嘛！但是构成要件中缺乏了第二点，那就是非常可怕的了。很容易形成错案，形成错误追究。这恰恰是本人极力反对四要件构成理论的关键一点。

　　而大陆法系的实质违法性要件和违法类型要件，也具有着不可调和的矛盾。我们所要说的，是这样的问题，违法类型要件（形式违法要件），难道不是实质的违法吗？如果不将它们表述为实质违法，又如何表现为形式违法。潜台词是什么？难道在犯罪问题上，我们坚持的是犯罪的形式要素和犯罪的实质要素，并不是一个内在的统一要素，而是一个分裂的要素。没有实质要素，也可以表现为形式。那么我们要问，这个形式，还是犯罪的形式吗？三阶层理论的理论根基，是哲学上的实质论，而三阶层的方法论，恰恰是割裂了，实质论。同时，我们看到，各国的刑法，都是将犯罪行为明列出来，然后规定制裁。并没有强调明列的具体的行为类型为违法，强调这样行为就是违反刑法。刑法自生自发的发展成为这样的表述特征，说明其目的着重在于惩罚犯罪人，而规范和指引大众的目的，是让位于第二位的。这与中国的传统思想是不谋而合的，也就是说犯罪并不是违法，而是犯法，犯了刑法的类型性行为。而禁止这样的行为，并不是法律明示的，而是通过制裁表达出来的，是刑法背后的潜台词。大陆法系的刑法理论，抓住这个潜台词不放，理论上穷追猛打，大有打偏靶子的嫌疑。

　　正是在这样的理性前提下，本人在很大的层面上，反对用德日的刑罚体系，尤其是犯罪构成体系，改造我们现在的四要件构成理论。本人所期待的，是学术界运用两元的，入罪和出罪相辩证的犯罪构成体系学说，改造我们犯罪构成体系。我们都知道，中国的文化的元典是《易经》，这是中国文化血脉的根本。而英美的犯罪构成体系，非常符合中国人的辩证思维方式。所以说比较成熟的英美法系的犯罪构成体系，是符合中国传统的，是中国人比较容易借鉴和吸收的犯罪构成体系。同时需要说明，四要件构成理论，说是主客体相统一，也有些辩证的味道。在运用大陆法系的主客体哲学理论，理清主体客体的应有之意，这样是很容易将犯罪客体排除在犯罪行为客体之外的。将犯罪客体排除在犯罪论，尤其是构成要件论中，并不是将犯罪客体驱逐出刑法和刑法学。而是将其上升到更高的层次，更上位的概念进行讨论。这样在论述犯罪客体，进入构成要件，成为与行为客体混淆的概念，同时并没有什么对与定罪的功用，这在辩论中，是很容易辨析出的。

　　四要件理论最不容易接纳的，是关于将社会危害性转变为实质性违法的理论的思维模式。因为社会危害性和实质违法性都是一个外延非常模糊的概念，同时二者又都是不同方法论者关于犯罪理念中最上位的概念，坚持此必放弃彼，这才是四要件和三要件不可调和的矛盾。假如坚持社会危害性，必然导致其衍生理论，犯罪客体理论。于是便出现了，将犯罪客体放在哪里的问题。假如坚持实质违法性理论，那么解释他的理论就是行为无价值和结果无价值。而两种理论导致的行为的具体外延也不尽相同，争论不休之余，也让人生出几分怀疑。而借鉴并创设两元辩证的犯罪构成体系，则是一种折中之路，很容易被学理界接受。因为我们将正当防卫和紧急避险归入了构成要件，这与大陆法系的主张相同，不同的是我们称之为正当化要件。同时我们将犯罪客体从犯罪构成要件中剔除，也不会引发很大的异议。事实证明，没有犯罪客体的德日和英美，并没有发生定罪和量刑公平程度明显逊色与我国的审判情形。而相反的是，我国的定罪和量刑公平程度明显逊色于英美和德日。事实面前，无可争辩，这最起码证明，在犯罪构成要件中，有他不多，无他不少。既然是多余的，那么在犯罪构成要件中去除它。虽然可能给理论界带来一些阵痛，但是对于司法实践来说，并不会产生什么影响。

　　三

　　论述到这里，好像有点跑题。回归正传，本案构成强奸罪的关键问题，就是学理上如何解释强奸罪的强字了，也就是暴力、胁迫和其手段的内涵了。定义暴力、胁迫和其手段的内涵为不能反抗和无法反抗，还是不敢反抗和无法反抗，是一个很重要的问题。本案涉及的问题是无法反抗，对于这个无法反抗，手段行为是否准许是不作为的，又成了确定本案强奸罪成立的关键的理论问题。如果我们不承认强奸罪的手段行为可以是不作为，那么我们就不能承认，那些明知是智障妇女，而与之进行性行为的人，属于强奸行为。如果我们承认强奸罪的手段行为可以是不作为，那么我们就完全可以，将那些黑天走错房认错丈夫或男友，而借此机会与这些妇女发生性行为的人的行为，认定为强奸行为。假如与智障妇女进行性行为是强奸，还要承担更大的一个道德风险，我是说在一般意义的，就是那些娶了智障妇女的人，他们岂不是天天从事了强奸行为？所以两种理论，在外延方面，都存在很大的悖论和冲突。而要求法律将这些情形都说清楚，那简直是不可能的。只有是学理的解释和法律适用的解释，所以说，这并不是一个简单的构成要件的问题。这样，程序的正义价值，便突兀了出来，因为法官的解释，终究是最有意义的。这也就是说，实体法和程序法，也并不是一个割裂的问题，必须统一在一起进行考虑。




【作者简介】
黄秩和，单位为内蒙古原法律师事务所。