电子商务对传统的法律适用制度(如连结点的选择和准据法的确定等)提出了挑战。代写法律论文电子合同应结合实际情况、综合考虑所涉的各种连结点来确定其准据法。网络侵权行为的法律适用可以采用当事人意思自治原则,在缺乏当事人合意选择时,则可采用“侵权自体法”理论。此外还可在交换协议中就侵权责任的构成、范围等做出具体规定。 　　关键词:电子商务国际私法连接点准据法
　　一、电子商务对传统法律适用制度的挑战
　　电子商务的应用在给全球经贸活动注入新的活力,掀起了划时代的产业革命,也对传统的适用于“有纸贸易”的法律体制提出了挑战。这种挑战涉及法律的各个领域、各个部门,包括国际私法。本文拟对电子商务所带来的法律适用问题进行探讨。
　　国际私法中的法律适用制度或法律选择制度是建立在一种以地域为标准划分各国法律管辖范围之基础上的法律体系,它通过运用“分配法”,将发生争议的涉外民事关系,分配给某一国家的法律去处理,从而解决“外国法律的域外效力与内国法律的域内效力,或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突” 。在制定冲突规则或解决法律选择问题时,都要把一定的民事法律关系和某一特定国家的法律联系起来,才能确定应该适用的准据法。
　　这种联系是通过连结点的选择与确定来实现的。所谓连结点(Connect-ing points)是指冲突规范就范围中所指法律关系或法律问题指定应适用何地法律所依据的一种事实因素。连结点既是一种把冲突规范中“范围”所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介,同时这种纽带或媒介又反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在实质的联系或隶属的关系。因此,连结点的选择不应该是任意和虚构的,而必须是在客观上确实能体现这种内在的联系。
　　国际私法经过几百年的发展,逐渐形成了一些比较固定的连结点,如国籍、住所、合同履行地、合同缔结地、侵权行为地、物之所在地、婚姻缔结地等。这些连结点大致可以划分为属人连结点和属地连结点两大类。属地连结点多与一定的空间位置有关,属人连结点则往往强调国家与当事人之间的法律关系。在电子商务活动中,这些传统的连接点的适用是否会受到影响呢?
　　首先我们来分析属地连接点。电子商务活动与传统的民商事活动有很大不同,它是在网络空间进行的,而网络空间是一个虚拟的世界,很难从地域的角度对这些过程和环节予以确定或场所化。以网上侵权为例,只要某个用户在网上实施侵权行为,其影响有可能延伸至世界任何地方,亦即这些地方都可能成为侵权行为地,但对于受害者而言绝非这些地方都有着同样的意义。而有些时候要在网上确定一个地点即使并非不可能,至少也是相当困难的。如在网上缔结合同就难以确定合同缔结地位于何处。如果网上交易不涉及到实物或有形的交付,如计算机软件、娱乐内容和信息服务等,合同履行地同样很难确定。因此,基于属地连接点很难套用到电子商务中。也就是说,在传统冲突法中扮演着十分重要角色的地域因素和空间场所,如果适用于电子商务必然会受到很大的冲击和挑战。那么,国籍、住所这种属人连结因素是否可以作为指引支配电子交易的准据法呢?答案同样是否定的。因为在很多情况下,当事人的国籍与电子交易本身的关系是相当偶然的。而因特网是一种面向所有人开放的独立的自主的网络,任何国家都难以有效地对网上活动进行监管。因此,因特网中以国籍、住所作为连结因素意义不大。
　　电子商务对法律适用制度的挑战除了体现在连接点方面外,也可能会针对准据法。传统冲突法认为准据法是经冲突规范指引用来确定国际民事关系中当事人权利与义务的特定法域的实体法。被选定的准据法可能是某个国家或地区的法律,也可能是国际公约或国际商事惯例。但现在的问题是,由于电子技术的形成与应用只不过是近几十年的事情,一方面,许多国家尚未来得及对之加以法律调整,即使像电子贸易这样急迫的领域也只有韩国、澳大利亚等少数国家通过了有关立法,而且这些立法往往仅就电子贸易中的一些最基本的问题作了规定,大多数具体的问题仍未涉及。
　　另一方面,也有一些国家出于保护科技发展的考虑,不愿过早下结论,因此它们有关电子商务的国内立法几乎是空白。至于相关的国际条约或国际惯例更是十分少见。这样,尽管对于某一电子商务纠纷,我们适用了冲突规范,确定了应适用哪一国法作为准据法,最后却发现这一切都是徒劳的,因为该国根本就无相应的立法。也就是说,在很多案件中,适用冲突规范根本找不出相应的准据法。由是观之,冲突法似乎很难完成其任务,最终解决当事人之间的法律纠纷。
　　为了解决电子商务的应用所带来的国际私法中的法律适用问题,学者们提出了两种截然对立的解决方案:一是归纳出一种崭新的法律关系,即网络空间法律关系。并由各国通过国内立法与判例,以及国际条约与公约制定“网络空间法”,形成一个独立的法律部门,专门适用于发生在网络空间中的案件。二是继续采用传统的冲突法方法,将具体的电子商务案件通过识别归入既有法律体系中,如确定为合同案件、侵权案件、著作权案件等,并根据各自的冲突规范来寻找适用的法律。
　　对于第一种方案,即网络空间法律关系能否成为一个新的类别,取决于独立的“网络空间法”是否能够最终产生。从逻辑上讲,网络空间的全球性使可能出现的“网络空间法”也应具有全球性,但要求各国在每一个细小的规则上保持一致是不现实的,即使能够一致,法院地的公共秩序也必须得到尊重,原有的利益上和价值标准上的冲突仍会起作用。尤其是仅仅针对网络空间中信息内容的规则,很难成为“网络空间法”的一部分。网络空间是由物理空间延伸、衍生而成的,它所体现的仍然是人类社会的标准。尤为重要的是,一个法律部门的形成,有赖于立法和司法的实践。“网络空间法”的形成,更有赖于全球范围的立法和司法实践。在实践足够充分之前,不宜对网络空间法的存在与否过早地做出结论。因此,笔者认为,至少在目前,对于电子商务法律关系的法律适用问题,彻底否定传统冲突法的效用观点和作法并不可取。我们需要做的工作主要是如何对现有的冲突法制度修订、补充和改进,使之更好地适应电子商务的特殊要求。二、电子合同的法律适用
　　从广义上讲,电子合同包括交换协议(inter-change agreement)和具体的电子合同。因此,电子合同的法律适用问题涉及交换协议的法律适用和具体电子合同的法律适用两个方面。
　　1.交换协议的法律适用
　　几乎所有的交换协议———无论是各个国家拟定的交换协议,还是国际组织拟定的交换协议———都包含有法律选择条款,规定当事人可以选择适用于交换协议的法律。这类条款如《欧洲EDI示范协议》第13条、《南非示范交换协议》第7条、《英国标准EDI协议》第15条第2款、《美国贸易伙伴EDI示范协议》第4条第4款等。而且一般讲来,当事人可以选择任何法律制度作为其交换协议的准据法,即使被选择的法律与该交换协议完全没有联系。
　　不过,当事人所作的选择并非毫无限制,有些交换协议就规定不得违背国内法中的一些强制性规则。例如,《欧洲EDI示范协议》第13条明确指出:“在不违背应适用于当事人的有关数据电文的储存和记录或个人数据的保密和保护的国内强行法规则的情况下,本交换协议受制于当事人选择的法律”。尽管国际私法的当事人意思自治原则已成为确定交换协议的准据法的首要原则,但有可能遇到当事人没有做出选择这种情况。对此,各个国家制定的交换协议与国际组织拟定的交换协议的处理方法并不一样。有些一般规定只适用其本国法,有些则要求符合UNCID等EDI国际统一规则。如《英国标准EDI协议》规定,在缺乏当事人合意选择时,本协议受英国法支配。
　　2.电子合同的法律适用
　　电子合同是指以数据电文方式签订的具体的交易合同。迄今为止,世界上没有一个国家的法律对电子合同的法律适用问题作出专门的规定。不过,毫无疑问,前面讲到的合同准据法中的意思自治原则和最密切联系原则也是能够用于国际电子合同领域。只不过在具体的适用过程中应有所差异。对于意思自治原则,在选择法律的方式方面,很显然只可能承认明示选择,因为电子交易是通过电子计算机自动进行的,如果允许默示选择,那么难以认定默示选择的标准。只不过在具体运用时应作变通处理。在选择范围方面,应取消传统的限制,尽量扩大当事人的选法范围,这样当事人就能够选用对电子商务关系作有规定的国家的法律作为合同的准据法,从而避免因选择或适用法律不当而导致电子合同的无效。对当事人意思自治原则的限制主要应局限在以下四个方面:
　　(1)制止不公平合同条款的法律。许多国家对格式合同制订有禁止不公平合同条款的法律。此种法律在有些国家主要是针对消费合同,在更多的国家则是适用于所有涉外合同。如果当事人选择外国法律的目的是为了逃避法院国法律所施加的保护措施,那么法院国就有权拒绝承认当事人合意选法的效力。尤其在格式合同中的法律选择条款为一方当事人所拟订,而非双方当事人协商之结果的情况下,法院更是常常借“直接适用的法”来否定这种条款的法律效力。(2)禁止滥用个人数据的规则。随着电子计算机信息系统的推广和应用,越来越多的国家已经制订或正在制订有关个人数据的使用、储存和发送的法律。这些法律坚决反对禁止个人数据的跨国流动,并认为其自身在此种情况下具有域外效力。法律制订国的当事人甚至外国当事人在从事国际电子交易时,享有这些法律所提供的保护。
　　(3)反托拉斯或反不正当竞争法。尽管许多国家正在积极推广电子商务的应用,但如果一方当事人独占数据电文标准的使用,那么此种行为通常被认为属于托拉斯行为或不正当竞争行为,应受法律的制裁。
　　(4)法院国有关公共秩序的法律。所有国家的国际私法都包含有公共秩序保留条款,即如果外国法律或依外国法所创设的权利违反内国的公共秩序,那么便不能在内国得到承认或执行,公共秩序保留制度同样适用于电子合同法律关系。也就是说,电子商务的应用或交换协议的内容如果违背公共秩序,法院国可以拒绝承认当事人达成的协议或拒绝适用当事人合意选择的法律。
　　对于最密切联系原则,在认定电子合同中的最密切联系这个标准时,就不能完全套用“特征履行”理论。如果是间接电子合同交易,当然是可以的;如果是直接电子合同交易,答案显然是否定的。因为在直接电子合同交易过程中,特征履行并无多少特征可言,而且特征履行地几乎不能确定。因此,对于直接电子合同交易,仍应结合个案的实际情况,综合考虑所涉及的各种连结点来确定其准据法。
　　近年来,有关电子合同的法律适用问题已引起人们的注意,个别学者还提出了一些新的解决办法。如1996年9月在美国首都华盛顿举行的研讨会上,乔治城大学法学教授帕斯特提出了一个叫做“电子邦联制”的网络空间立法和法津适用体制理论。根据该理论,Internet用户应将制定和选择规则的权力委托给相应的 ISP,由ISP选择适用哪一国的法律或制定何种规范;选择ISP就意味着接受了某一国的法律适用,而最初的选择权完全取决于Internet用户自身。各个ISP之间相互独立地维持自己“电子邦”的标准,并且形成一个竞争激烈的法律市场。这是一个理想的模式,网络空间的法律适用将取决于ISP的选择。在 Internet案件中,最容易确定的就是当事人属于哪一个ISP的用户,而该ISP选择的法律已在其与用户的协议中写明,而且用户在该ISP服务所及的网上社区内是一直以该法律作为自己的“本座”法的。所以,针对具体的Internet案件,与当事人具有最重要关系或最密切联系的乃是双方的ISP,通过 ISP,进而可以指向ISP的住所地法以及它所选择适用的法律。各个ISP之间用明示方式互相表明自己的住所和适用的法律,从而使用户在传递信息的过程中,能辨别自己进入了哪种法律区域,应遵循什么社区标准。如果仅着眼于电子合同的形式要件,帕斯特的上述看法无疑是很有道理的。因为目前ISP所扮演的角色正是网络的服务者、组织者和管理者,它与Internet案件联系密切,将它列为确定电子合同准据法中可供选择的一个连结点,是比较符合客观现实的。但是,ISP终究是用户的中间服务商,而且服务的项目也仅限于技术层面,不涉及电子合同交易的实质内容。因此,将电子合同的法律适用问题的解决完全寄托在ISP之上肯定是行不通的。
　　此外,在电子合同的法律适用问题上,还需特别考虑电子合同形式要件的准据法。因为电子合同与传统合同之间的差异主要体现在形式方面。但在目前,许多国家的法律对合同的法律适用是采用分割制的,即将合同的形式要件与合同的成立与效力等实质要件区分开来,单独确定其准据法。前者适用意思自治原则和最密切联系原则,后者则仍旧采用缔约地这个机械的连结点来指引应适用的法律。这种作法如果应用于电子合同,会遇到两方面的障碍:一方面,电子合同的订立地不但很难确定,而且往往与合同本身并无多大的联系;另一方面,尽管有些国家的法律已经通过运用“功能等同法”赋予了数据电文及数字签字的法律效力,但仍有相当一部分国家迄今尚无这方面的规定,而是要求合同或文件必须采用传统的书面形式甚至要求有当事人的亲笔签名。
　　从冲突法的角度来看,突破这两个障碍的最佳途径是在合同的法律适用问题上抛弃分割制,采用统一制,即对合同的实质内容和形式要件在法律适用上不加区分,一并采纳当事人意思自治原则和最密切联系原则。这样不但灵活得多,而且给了当事人很大的回旋余地。不过,无论是当事人在选择电子合同或交换协议的准据法时,还是法院或法官在运用最密切联系原则以确定合同应予适用的法律时,都应注意了解相关国家法律关于合同的形式和电子签字效力这两方面的规定,以尽量避免因选择或适用法律不当而导致电子合同的无效。
　　三、网络侵权的法律适用
　　网络侵权责任既可能产生于疏忽行为或虚假陈述,也可能来自违反数据保护规定或与数据标准不符,而且,网络侵权法律责任不仅涉及数据发送人,接收人和网络经营者等直接当事人,而且也与远在他国的非直接当事人相关。最常见的几种构成网络侵权的情形有:
　　1.通讯失误
　　例如:(1)B欠A 1万美元,但A向B错误地发出了付款10万美元的指令,B的EDI系统自动执行了该信息;(2)A向X发出的一份订货1 000套的订单,错误地进入了B的EDI系统并得到了自动处理。在这两种情况下,首先碰到的问题便是哪一个国家对其具有管辖权,而管辖权的解决取决于相关国家的国际私法规则:如果B国法院认为侵权行为地在国内并根据国际私法规则适用其本国法,那么它可以基于侵权行为而赋予其自身对该案的管辖权;如果B国的国际私法认为该案应适用A国法,且被告的住所不在B国,那么B国法院不具有管辖权。在通讯责任问题上,有时还会出现以下情况:即A国法律认为构成通讯责任,B国法律认为尚未构成通讯责任。在此种情况下,是否存在通讯责任完全依赖于管辖权的确定和准据法的选择。　2.侵犯隐私权
　　对隐私权的侵犯在很大程度上直接由应予适用的法律做出规定,比如,A向B发出一项电文,涉及X的个人隐私,根据A国法律,此项电文的发送和接收均构成了对X隐私权的侵犯;根据B国法律,B的接收行为并不构成对X的侵权。那么X是否可以向B要求承担赔偿责任?对该问题的回答同样取决于对侵权行为地的认定, 如果侵权行为地在A国,那么B应承担责任;如果侵权行为地在B国,那么B并不负责任。不过,为保护第三人的利益,目前许多学者主张,EDI直接关系人应在交换协议中约定在此种情况下B应承担责任。
　　3.非法进入和使用数据
　　除非当事人之间是通过增值网进行通讯联络的,否则在电子交易中,其他人或第三人完全有可能进入当事人的计算机系统。此种闯入行为就国际私法来讲主要会引起识别问题。有些国家的法律明确认为该行为是有害的、违法的,但也有一些国家对此缺乏明确规定。因此,闯入行为是否构成侵权责任完全依赖于不同国家的法律识别。如果法院国认为该行为是侵权行为,那么有关问题也就迎刃而解了。相反,如果法院地法对于此种行为是否构成侵权并不明确,那么完全有必要对其做出识别,并在此基础上确定应适用的准据法。
　　在国际私法中,侵权适用侵权行为地法一直是支配侵权行为法律适用问题的主要原则,而如何确定侵权行为地则可以说是侵权法中一个经久不衰的话题,因为导致侵权责任的行为往往包含有诸个要素,这些要素通常发生在不同的场所。在国际法律关系中,侵权行为地的确定则显得更加困难,其原因在于,不但行为(数据发送)和损害结果(数据错误所致)分处不同的国家,而且行为地和结果地在物理空间中没有固定的位置或场所。因此,对于网络侵权行为,如果按照传统的“侵权行为适用侵权行地法”的法律适用原则,那么就只能在行为地与损害地之间做出主观选择。而实际上在网络空间中,不但行为地与损害地很难确定,而且两者往往跟当事人或案件本身并无太大的联系。对侵权案件准据法的确定,也有采用重叠适用行为地法和法院地法的,如英格兰采用了一种“双重可诉”规则,即该行为根据侵权行为地法和法院地法(英格兰法)都应是可诉行为。由于该规则在很大程度上限制了受害人就其损害获得赔偿的可能性,如果应用于网络侵权行为,同样会导致不公平、不合理的结果,因而很少有人对其持赞成态度。
　　笔者认为,对于网络侵权行为的法律适用,可以考虑采用当事人意思自治原则,允许当事人在他们的交换协议中合意选择支配他们之间可能会产生的侵权责任的法律。而在缺乏当事人合意选择的情形下,则可以适用“侵权自体法”理论。此外,当事人如能在交换协议中通过排除条款或赔偿条款就侵权责任的构成、范围等做出具体规定,也不失是一种好的实体法的解决方法。不过,无论是合意选法条款,还是排除条款或赔偿条款,它们的法律效力取决于应予适用的准据法或法院地法的规定。比方说,如果当事人在交换协议中规定欺诈行为可以免责,那么此种协议在许多国家看来显然是违法的,法院也会以违背公共秩序而拒绝承认其法律效力。