【出处】《当代法学》2010年第1期
【摘要】法官量刑自由裁量权有助于实现个案公正，但必须从刑事实体法和刑事程序法两个方面对量刑自由裁量权加以规制。目前，量刑程序的完善与否已成为攸关量刑规范化改革成败的关键。构建我国相对独立的量刑程序应坚持定罪与量刑的适度区分，确保量刑公开、透明，保障被告人及其辩护人的量刑辩护权，注重从庭审前程序、庭审程序和庭审后程序三个阶段加以完善。
【关键词】量刑自由裁量权；规制；量刑程序
【写作年份】2010年


【正文】

　　自由裁量权是宪法和法律赋予法官审判权力的核心内容之一，是法官正确适用法律裁决案件的需要。在刑事审判中，无论认定事实、审查判断证据、定罪或者量刑，客观上都需要法官积极行使自由裁量权。本文以法官量刑自由裁量权为视角，揭示量刑与自由裁量权之间的内在关系，提出通过量刑程序规制法官量刑自由裁量权，防止量刑恣意，实现量刑公开、公正、均衡。

　　一、量刑中的自由裁量

　　量刑中的自由裁量是法官在刑事审判过程中，在法律规定的范围内确定被告人刑罚时的能动性活动，是连结刑事法律规范与案件事实的桥梁，是实现个案公正的保障，也是刑事自由裁量权的重要内容之一。刑事自由裁量权是指“法官在审理刑事案件过程中，在法律授权法官予以自由裁量以及缺乏法律规定或法律规定不明确的情形下，为实现个案公正，根据刑事法的原则和精神及具体案件事实，对法律做出合理的解释，以自身判断对案件的事实、证据、定罪、量刑等实体和相关程序问题作出决定的权力。”{1}(P23-24)刑事自由裁量权既包括对案件是否予以受理以及对证据审查判断等程序问题自由裁量的权力，也包括对案件事实、证据、定罪、量刑等实体问题自由裁量权力。就量刑自由裁量权而言，笔者认为，它是指在刑事审判活动中，法官在查明案件事实和采信证据的基础上，在确定被告人的罪名后，在法律规定的量刑幅度内，决定对被告人是否适用刑罚和适用何种刑种、刑度的权力。

　　法官的自由裁量权像一把双刃剑，用之得当，则国家、社会与公民俱受其利；用之失当，则国家、社会与公民俱受其害。法官的自由裁量权在不同历史时期有不同内容。西方资产阶级革命之初，由于受尽封建社会中罪刑擅断、刑罚不具有确定性、明确性之苦，立法者便力图通过创立内容完善、逻辑严谨、能包罗各种社会现象的法典来限制乃至取消法官的自由裁量权，力图使法律规定与判决结果直接对应，德国潘德克顿法学派和法国注释法学派便是这种倾向的代表。但实践证明，相对于纷繁复杂又不断变化的社会现实，法律不可能穷尽社会现实，不可能涵盖所有应由其调整的社会关系，法律总是具有某种程度的滞后性。“立法者不能对抗时势的推移和不知不觉之间带来变化的习俗的倾向。无论多么完美的法典，也免不了多多少少的欠缺，并且这种欠缺随着岁月的流逝将不断加深。”{2}(P141)被誉为20世纪美国最有影响力的汉德法官也同样指出：“如果法律真像科学原理、四则运算、音符高低那样精确的话，解释法律便简单无比……没有任何人具有事先预测人类所有行为的能力，也不可能实现为各种行为确立完备的规则。”{3}(P89)这种法律自身的滞后性和为适应不断变化的社会现实从而使法律条文变得更抽象性的现实决定了为实现个案的公平必须赋予法官自由裁量权，一个没有自由裁量权的国家，毫无正义可言，同样，一个自由裁量权不受严格规制的国家，正义也不复存在。

　　在刑事司法领域，在为具体犯罪行为设定刑罚时，基于成文法自身具有的上述特征，立法者不得不为每一个罪名设定一定的刑罚幅度以应对千变万化的犯罪事实，即赋予法官量刑自由裁量权从而把具有一定幅度的刑罚规定灵活地适用于具体个案，以实现个案公正。这种量刑中的自由裁量是刑法中责任原则的必然要求，也是实现罪刑相适应的客观需要。在我国，由于对法官量刑活动缺乏实体法明确指引和程序上的有效规制，法官的量刑活动始终处于“隐蔽”状态，特别是一些量刑不公的案例被曝光后，引起社会对法院的不满，量刑活动更是受到理论界的质疑，我国学者指出：“中国法院在司法裁判过程中却犹如‘脱缰的野马’……法院自由裁量权的滥用，势必造成裁判结论在法理上难以自圆其说，甚至在逻辑和经验层面上无法令人信服，并最终带来司法裁判公正性和公信力的危机。”{4}(P68)具体而言，在审判实务中，由于法官量刑自由裁量权得不到有效指引和规制而导致的量刑不公开、量刑显失公正、量刑明显失衡已经成为当前及今后相当长时期内亟待解决的重要问题，进言之，主要表现为：

　　其一、量刑不公开。对于被告人来说，法官如何量刑，是与有罪还是无罪同样关心的问题。犯罪嫌疑人自被采取强制措施后，其首要关注的是涉嫌的罪名和适用的刑罚，被告人在收到起诉书后便获悉了被指控的犯罪事实、证据及被指控的罪名，经过法庭审理，被告人及其辩护人对被告人被指控的罪名以及争议的案件事实和相关证据已有全面认识，对其适用的刑罚幅度也已掌握，且被告人在被羁押期间，通过了解相关法律知识及与其他一同被关押的犯罪嫌疑人、被告人交流、比较，被告人对自己即将被宣告的刑罚便产生明确的“心理预期”，由于我国司法实践中的量刑不公开、不透明，缺乏有效量刑辩护，一旦判决宣告的刑罚超出被告人及其辩护人乃至近亲属的“心理预期”，便轻易引起被告人对裁判公正性的质疑，即使公正的判决，由于量刑不公开、不透明，也易引发被告人的不满和社会的质疑。对于被害人及其家属而言，也会对被告人应被判处的刑罚产生一定的“心理预期”，由于量刑不公开，法院对被告人宣告刑罚后，一旦超出被害人及其近亲属的“心理预期”，被害人及其近亲属也容易产生判决偏袒甚至放纵了被告人的认识，便会通过申诉乃至信访等途径寻求严惩被告人，大大增加了诉讼成本和社会成本。其二、量刑显失公正。量刑显失公正主要表现为个案不公正，由于我国刑法规定的法定刑幅度宽泛，法定量刑情节仅宏观表述为“应当从轻、减轻”或者“可以从轻、减轻”处罚等等，酌定量刑情节该如何适用以及在多大范围内适用，刑法典没有明确规定，从而为法官余留了巨大的自由裁量空间，在缺乏明确的实体法指引及程序法规制时，一些法外因素在量刑过程中不能被有效“过滤”掉，导致量刑结果因法官个体差异而存在差异，乃至导致“人情案”、“关系案”、“金钱案”，滋生腐败，并导致量刑畸轻、畸重，显失公正。

　　其三、量刑明显失衡。量刑明显失衡是指在一定地区、同一级别管辖范围内，相对于其它同类似的案件而言在刑罚适用上出现的明显差异的现象。我国幅员辽阔，经济与社会发展程度存在差异，刑罚的适用在一定程度上存在差异不可避免，但在同一个地区内，特别是同一法院审理相同、相类似的案件，如果适用的刑罚存在明显差异显然是不适当的。量刑明显失衡，尽管有复杂的原因，但却严重削弱了司法公信力和权威。

　　二、规制量刑自由裁量权的模式

　　就量刑自由裁量权的运行而言，不论大陆法国家还是英美法国家，无不在赋予法官量刑自由裁量权的同时，通过一定的模式对其监督和制约。

　　从宏观上看，西方一些国家通常采用权力分立与制衡的权力分配模式并通过一套完整的法律制度来监督、制约包括量刑自由裁量权在内的审判权，我国宪法则赋予检察院享有广泛的法律监督权从而实现对审判权的外部监督和制约。依照《人民检察院刑事诉讼规则》的相关规定，人民检察院享有“立案监督权、侦查监督权、审判监督权、刑事判决、裁定监督权、执行监督权。”对刑事审判权的监督主要包括“审判监督”和“刑事判决、裁定监督”，[1]同时通过上下级法院之间的内部监督以及人大的有权监督，在宏观上实现对量刑自由裁量权制约。

　　从微观上看，中外各国通常依靠刑事实体法和刑事程序法来规制、调节、指引法官量刑自由裁量权的适度行使，在保障刑法规范所追求的刑罚目的在个案中实现、达到量刑公正的同时，又避免法官量刑自由裁量权的滥用，维护法治秩序。申言之，规制法官量刑自由裁量权，在微观层面上大体可采取刑事实体法模式和刑事程序法模式。

　　刑事实体法模式是指通过对制定指导、规范量刑活动的规范性文件，指引法官依据或者参照该规范性文件确定对被告人适用的刑罚。以美国刑事司法中的量刑为例，美国在制定联邦量刑指南之前，其量刑也广泛存在着非同寻常的差异，并因此而遭受到来自社会各方面的指责。“初审法官的一个重要任务就是对刑事被告量刑。任何人怀疑司法裁量普遍且广泛存在，并因此怀疑法条作为对法官作为之描述是否有局限。……在量刑指南之前，如何在国会规定的通常相当宽泛范围内严惩某个定罪被告，其诸多决定因素几乎与法律分析完全无关；这些因素更多取决于法官在不当行为的个人与社会责任如何划分，报复刑是否道义，恢复刑是否可行以及刑事惩罚是否有震慑效果这样一些宏大的、争不出头绪的、宽泛意识形态争议上的态度。没有演化出联邦量刑的普通法来指导法官在制定法幅度内确定刑期。这种决定留给了地区法院法官个人不受约束的裁量权。”{5}(P66)随后，美国国会于1984年制定了《量刑改革法》，它赋予美国司法系统中一个独立的机构—美国量刑委员会—审查和合理处理联邦量刑程序的广泛权力。美国量刑委员会在1987年向美国国会提交了《量刑指南》。《量刑指南导言》部分指出：“在花费了相当的时间、物力和人力探索可能的替换方法之后，委员会对这些指南不断进行改进以作为一种实际的努力，去追求实现一个更诚实、更统一、更平等、更能做到罪刑相适应，从而也是一个更为有效的量刑制度。”{6}(P5)《量刑指南》在美国刑事司法中的广泛应用，对于实现量刑公平、公正、均衡及规制法官量刑自由裁量权起到了积极作用。目前我国各地方法院也尝试制定一些指导量刑的规范化文件，如深圳市中院制定的《深圳市中级人民法院量刑指导意见（试行）》、江苏省姜堰市法院制定的《规范量刑指导意见》以及山东省淄博市淄川区法院制定的《常见百种罪名量刑规范化实施细则》等，都是在实体法层面规制量刑自由裁量权从而实现量刑规范化所开展的富有成效的探索。

　　刑事程序法模式是指在刑事诉讼过程中，通过建立、完善一系列诸如公开审判、庭审回避以及赋予被告人享有广泛且具有实质意义的辩护权、沉默权等制度以限制法官量刑自由裁量权，有效保障被告人权利，从而实现量刑公开、公正、均衡。需要指出的是，在通过程序规制法官量刑自由裁量权的各项制度设计中，量刑程序至少是被英美法国家实践证明了的行之有效的方式。其实质是把量刑纳人法庭审理，使量刑活动公开化、透明化、减少量刑恣意与暗箱操作，过滤掉量刑中的非理性因素，以达到量刑公开、公正及均衡。其前提是定罪程序和量刑程序的分离，即通过发动刑事控诉程序确定被告人有罪后，再通过量刑程序确定被告人刑罚，这种做法迥异于大陆法系国家定罪程序与量刑程序合一的诉讼模式，它的一大特色是“可以使得控辩双方充分参与到量刑程序中，使量刑更加透明化与公开化，促进量刑的合理性与公正性。”{7}(P29)但其缺点在于一个案件要经历定罪程序和量刑程序，并且后者的繁琐程度亦不亚于前者，由此导致诉讼成本的极大增加，诉讼效率的滞后。

　　我国在定罪与量刑关系上亦采定罪与量刑合一的诉讼模式，应该说这种模式有其存在的制度根基且也满足我国实践需求，它不仅节约诉讼资源，确保法律的有效执行，也契合我国刑事司法传统。然而，在注重被告人权利保障以及确保个案公正的时代背景下，在程序正义日益受到重视的今天，其弊端也越来越为学者和审判实务界所认知，通过构建适当的量刑程序以规制法官量刑自由裁量权，从而实现量刑公开、量刑公正及量刑均衡已成为时代需求。“今天的实体法放弃了法律完善无缺的神话，而更多地依赖于程序过程中法官的判断这一点也已经是不争的事实。拿破仑所谓用一部包罗万象的法典即可以调整世间一切事物的豪言壮语已失去意义。”{8}(P14)需要指出的是，规制法官量刑自由裁量权的实体法模式和程序法模式相辅相成，如果没有实体法上对法官量刑活动加以明确指引，量刑程序即使发动亦不能达到预期效果，为实现量刑规范化，必须在刑事实体法和程序法两个方面共同加以完善。就我国刑事实体法而言，从1979年刑法典到1997年修订后的新刑法典，可以明显看出立法者限制法官量刑自由权的意图和努力，但就我国的刑事诉讼程序而言，尽管也存在着规制法官自由裁量权的制度设计，但不论刑事一审程序或者二审程序，对法官的量刑活动都规定得过于宏观，甚至可以说是简单，在审判实践中没有达到规范法官量刑活动的目的，量刑程序的完善与否已成为攸关量刑规范化改革成败的关键。

　　三、构建量刑程序，规制量刑自由裁量权

　　构建量刑程序，规制量刑自由裁量权是我国当前司法改革的重要组成部分，《人民法院第二个五年改革纲要》第11条明确指出“健全和完善相对独立的量刑程序”，且在《人民法院第三个五年改革纲要(2009-2013)》、《人民法院五年工作规划纲要》以及《人民法院2009年工作要点》中都把规制自由裁量权，将量刑纳入法庭审理程序作为一项重要的工作内容。2009年6月1日，最高人民法院出台《人民法院量刑指导意见（试行）》和《人民法院量刑程序指导意见（试行）》，前者从实体上进一步明确和规制了刑法中的许多自由裁量幅度较大的量刑情节，后者则从程序上确立法庭审理过程中定罪和量刑两个环节的相对分立，突出量刑在法庭审理中的独立地位。目前，已在全国法院开展量刑规范化试点工作。

　　量刑程序对于规制量刑自由裁量权，实现量刑公开化、透明化，杜绝量刑不公正，纠正量刑失衡具有重要意义，在更深层次上，它对于贯彻我国宽严相济的刑事政策，对于维护社会公平正义具有直接的决定作用。如何构建和完善量刑程序，不仅在理论上存在争议，已经开展量刑程序试点的各地法院做法也存在差异。一种观点认为，构建“相对独立的量刑程序”的主要内容是维持现行庭审结构的基本框架不变，将法庭调查和辩论程序一分为二。即“第一阶段为定罪程序，先调查定罪证据，再进行定罪答辩；第二阶段为量刑程序，即定罪程序结束后，法庭继续审理，审判长宣布公诉机关指控的所有罪名假定全部成立，在此前提下进行量刑证据调查和量刑答辩。”{9}(P37)另一种观点认为量刑程序改革应以独立量刑程序为目标、以定罪与量刑分离的理念为指导，分两阶段来进行：第一步，在现行法律框架下，将定罪与量刑适当分开。包括构建在被告人认罪案件中相对独立的量刑程序和将普通程序中的定罪活动与量刑活动适当分开。第二步，通过修改刑事诉讼法，将定罪程序和量刑程序明确区分开。{10}(P41)还有观点认为量刑程序改革应使量刑活动在程序上具有相对的独立性，即“只有将量刑与定罪在程序上分离开来，量刑只有在程序上具有相对的独立性，并具有基本的诉讼形态，法院在量刑上的自由裁量权才能受到有效控制，量刑过程的公正性也才能得到保证。”{11}(P165)

　　将定罪程序与量刑程序加以区分，是英美法国家“正当法律程序”原则在刑事诉讼中的体现，并深深契合于其独特的刑事诉讼架构之中，独立的量刑程序是同英美法国家的陪审团制度以及“辩诉交易”制度紧密结合的。仅仅将定罪程序与量刑程序予以区分尽管有积极意义，但所导致的诉讼延长、低效率、过于耗费司法资源等后果也显而易见，即使像美国这样经济发达的国家也不堪重负，事实上，美国刑事案件的绝大多数是通过辩诉交易结案的。有学者指出，美国90％左右的刑事案件是通过辩诉双方庭外交易结案的，而辩诉交易的内容之一就是量刑交易。{12}(P147)“在适用辩诉交易的案件中，量刑是由法官来作出的，但是大部分法官仅仅采纳由检察官和辩护律师或被告人所达成的协议。”{13}(P62)这在很大程度上节约了司法资源并提高了诉讼效率，从这种意义上说，独立的量刑程序需要与独特的“辩诉交易”制度相结合才能满足审判实践的需求，并成为英美法国家刑事诉讼特色之一。我们进行的量刑规范化改革是在中国现行刑事诉讼制度大背景下展开的，因此也必须在我国现行法制框架内进行改革创新。在遵循刑事诉讼法基本原则的前提下，对于法律没有明确规定或者法律规定可灵活处理的诉讼环节可以积极进行探索和创新，即在现行法律框架内，通过构建相对独立的量刑程序，将定罪与量刑适度区分，将量刑纳入法庭审理程序，实现量刑公开，并保障被告人及其辩护人的量刑辩护权，通过刑事诉讼程序规制量刑自由裁量权，实现量刑规范化。相对独立的量刑程序至少包括如下几个方面：

　　（一）定罪与量刑的适度区分。相对独立的量刑程序既不能亦不必像英美法国家那样把定罪程序与量刑程序完全分离，这既与我国刑事诉讼制度不相适应，也不符合我国审判实际。针对我国司法实践中的重定罪、轻量刑，重定性、轻定量的做法以及量刑不公开、不透明、不均衡等现状，将定罪与量刑适度区分，在法庭调查、法庭辩论等阶段之后，将量刑纳入法庭审理程序，保障量刑活动的相对独立性的作法更符合我国审判实际。

　　（二）量刑公开、透明。量刑公开是审判公开的重要内容，我国审判实践中最常采用的量刑方式是“估堆”式的，它更多依靠的是法官的良知和经验，体现的是一种实践理性和经验学问，这种做法的好处是方便、快捷，不需要复杂的技巧，但法官对于这种量刑结果是如何得出来的却“只可意会、不可言传”，甚至表现为“秘而不宣”。由于量刑不公开、不透明，被告人及其辩护人对量刑过程不知悉，容易产生量刑不公、量刑过重的认识，引起其对判决结果的抗拒，社会公众、媒体不了解量刑过程和量刑理由，易产生对裁判结果的质疑，甚至动摇司法公信力和权威。

　　量刑公正应该是“看得见的公正”。因此实现量刑公开化，使量刑活动在“阳光”下进行，杜绝量刑过程中的随意甚至暗箱操作是构建相对独立的量刑程序的目的和应有之义。实现量刑公开，首先要实现量刑事实公开，既包括影响和决定量刑的犯罪事实、犯罪数额、犯罪手段等事实的公开，也包括法定量刑情节、酌定量刑情节等的公开。其次要实现量刑过程公开，这是实现量刑公开的关键，即在庭审中，对影响量刑的事实、情节的认定要公开，要经过法庭的辩论。最后但也非常关键的是要实现量刑理由公开，裁判文书要写明量刑理由，接受社会的监督。

　　（三）保障被告人及其辩护人的量刑辩护权。量刑辩护权是被告人及其辩护人享有的辩护权的重要内容，它是被告人及其辩护人针对公诉人的指控及其提出的量刑意见所进行防卫与反驳的权利。被告人享有量刑辩护权，便可以据此根据有关证据，反驳公诉人的重量刑的指控或者据此证明自己有从轻、减轻、免除处罚的量刑事实，从而切实维护自己合法权利。也有论者指出：“量刑虽然是法官的权力，但融入量刑辩护程序，则有助于全面查清案件中的量刑事实，正确评价量刑事实对宣告刑的影响，因此，十分有利于实现量刑公正。”{14}(P73)此论可谓卓见，现阶段，各地法院在也纷纷引入量刑辩论程序。[2]量刑程序的有效展开依赖于控辩双方就有关量刑事实和证据展开富有成效的辩论，也唯有真正的量刑辩论才能发现控辩双方在量刑事实方面存在的差异和分歧，从而为法庭进行量刑裁量奠定基础。

　　四、量刑程序的具体设置

　　构建相对独立的量刑程序的核心在于完善庭审程序，为使庭审程序能够有效开展并达到预期目的，实现量刑规范化，也必须合理安排庭审前程序和庭审后程序。

　　（一）庭审前程序

　　1．公诉人在提起公诉时或者庭审阶段应提出量刑意见。司法实践中，起诉书一般表述为被告人因犯特定的罪而提请法院依照刑法某一条对被告人定罪处罚，但由于我国刑法在设置罪名时，通常在某一条下设置若干款项，每一个款项又有不同的量刑幅度，起诉书仅依据刑法某一条款规定指控被告人，显然放弃对被告人提出量刑意见。事实上，自1997年新刑事诉讼法实施以来，各省市对量刑意见已经有不同程度的尝试，但一直未形成成熟的模式在全国展开，笔者认为，构建相对独立的量刑程序，应注重完善检察机关的量刑建议制度。

　　关于检察机关提出量刑建议的时间，目前各地实践存在着不同做法，[3]笔者认为，量刑建议的提出时间，无外乎在庭审前提出或者庭审阶段提出，对于适用简易程序的案件或者适用普通程序简易审理的案件，或者因为案件事实清楚或者因为被告人认罪，可以由公诉人在起诉书中直接提出，也可以另行提出量刑意见；对于适用普通程序审理的案件，特别是被告人不认罪或者对案件事实、证据、适用的罪名存在较大争议以及其他重大、复杂、疑难的案件，由于“检察官在提起公诉之初，对全案的证据尤其是有利于被告人的证据可能并没有全部掌握，有些量刑情节要在法庭调查以后才能最终确定。在这种情况下，检察机关的量刑建议也必然会随之发生变更。”{15}(P103)笔者认为，上述情形下，公诉机关也可以在庭审审理阶段提出。

　　关于量刑建议的内容，主要存在两种模式，一种是绝对确定的量刑建议，即量刑建议精确到点，例如诉请判处被告有期徒刑3年，等等，另一种是相对确定的量刑建议，即诉请判处被告有期徒刑3至5年，等等。浙江省宁波市北仑区检察院在试行量刑建议制度时，以“绝对性量刑建议”而著称，并认为“绝对性的量刑建议法官更乐于接受，因为其有明确参数；被告人也乐于接受，因为其量刑有明确目标；旁听群众也乐于接受，因为其可以得知检察官对量刑持有的明确态度。其做法是原则上对符合事实清楚、证据确实充分这一起诉条件的案件都进行量刑建议，且量刑意见具有绝对性，精确到点。”{16}绝对性的量刑建议固然态度明确，但量刑建议是一种“意见”，区别于法院的具有既判力的裁判，考虑到检察机关通常在庭审前提出量刑建议，庭审时，案件事实、证据均有可能发生变化，有些变化虽然不影响定罪，但也会影响量刑，为保持量刑建议的严肃性，量刑建议应具有一定幅度为宜，详言之，检察机关诉请判处被告人自由刑的案件，可以提出相对确定的量刑建议，具体的幅度可以有检察机关根据案件事实、证据以及被告人的个人情况在法定刑幅度内加以把握；对于刑罚种类较为单一，如无期徒刑或者死刑，或者符合免予刑事处罚、缓刑、死缓条件的案件，可以提出绝对确定的量刑建议。

　　2．法院在向被告人送达起诉书时，也应告知被告人及其辩护人有权提出量刑意见，并享有就量刑展开辩护的权利，从而为庭审中就量刑展开调查、辩论创造条件。有学者认为，“法院受理案件后，在向被告人送达起诉书副本时，一并向被告人送达量刑情节申报书。”{17}(P43)此种构想在保障被告人量刑知情权上不失为好的意见，对量刑起决定作用的是被告人所具备的法定量刑情节和酌定量刑情节，考虑到量刑活动是一种专业性极强的活动，仅告知被告人对量刑情节进行申报，被告人很可能不能充分、有效行使自己的权利，法院应当对司法实践中最为常见的法定量刑情节和酌定量刑情节以及影响量刑的相关因素进行归纳，制作量刑情节提示书，在向被告人送达起诉书副本时一并送达量刑情节提示书。

　　3．量刑前社会调查报告。把量刑纳入法庭审理并由控辩双方就量刑展开辩论是构建相对独立的量刑程序的关键，量刑前的社会调查报告为庭审中控辩双方就量刑事实展开调查和就量刑意见展开法庭辩论提供了极为重要的量刑证据，它有助于法官全面、客观掌握量刑证据，从而为法官就量刑裁量奠定基础。我国各地法院在审理未成年人刑事案件中建立了量刑前社会调查报告制度。[4]在审理未成年人刑事案件中，是否也应当且有必要在对每一个成年刑事被告人量刑前都进行社会调查在理论上存在争议，在进行量刑程序改革的试点法院的做法也不同。笔者认为，作为量刑程序改革的重要组成部分的量刑前社会调查报告制度，从长远看必须健全、完善，在现阶段，考虑到量刑前社会调查的主体、调查的内容、特别是调查报告的性质及效力等都存在着不同认识，若要求对每一个刑事被告人在量刑前展开社会调查报告，当前司法条件下尚无法实现，现阶段对于有可能适用死刑的案件以及青少年刑事犯罪的案件，应当有量刑前的社会调查报告。在有可能适用死刑的案件中进行量刑前社会调查报告，既是审慎适用死刑的需要，也是对当前死刑案件审理过程中通常做法的完善和提升。目前，无论是刑事一审或者二审，在决定是否适用或者核准死刑时，通常需要考虑到包括被告人人身危险性、一贯表现、对被害人造成的危害等在内的诸多因素，一些法院为查明上述因素，有时自行展开调查，有时委托有关部门进行调查，并把调查来的信息作为决定是否适用死刑的参考，这种做法对于正确适用死刑具有重要作用，但由于通过此种调查所获得的信息不经过庭审质证，不利于充分保障被告人的辩护权，为了审慎适用死刑，对有可能使用死刑的案件应进行量刑前社会调查报告。其他案件可以由公诉人、被告人的辩护人自行决定是否开展社会调查，并在法庭就量刑事实进行法庭调查、辩论时提出。

　　从世界范围来看，一些比较发达的国家的普遍做法是由中立的第三方组织或者机构向法庭提供被告人个人的详细信息，也即展开量刑前社会调查报告（presentence investigation report[PSIR]），以美国为例，对被告人的量刑建议由中立的缓刑官员提出，这些缓刑官员与法官、检察官彼此独立。在量刑听证会上，由控辩双方就缓刑官提出的量刑建议进行辩论，最后由法官决定。就我国而言，完善社会调查报告制度，关键是确定开展社会调查报告的主体，由于我国目前还不存在这样的机构或者社会部门专门承担社会调查的职责，现阶段可以先由村民委员会、居民委员会等基层组织、社区、工会、学校等部门或者社会组织承担，但从根本而言，基于社会调查的主体必须具有广泛性、中立性、统一性的特点，还需要以此为基础加以完善。

　　（二）庭审程序

　　1．在适用普通程序审理案件时，可以先就犯罪事实进行法庭调查，查明公诉人指控的犯罪事实、证据是否成立等，然后进入量刑事实的法庭调查。在法庭辩论阶段，可以就犯罪事实进行法庭辩论，再针对量刑事实展开辩论。如果被告人对被指控的犯罪事实和罪名无异议，在法庭调查阶段，可以将犯罪事实与量刑事实一并调查，在进入法庭辩论阶段后，控辩双方重点就量刑事实进行法庭辩论；如果被告人对被指控的犯罪事实无异议，对指控的罪名有异议，并且不同意按照公诉人指控的罪名就量刑辩论时，法庭在犯罪事实调查结束后，仍应对量刑事实展开调查，控辩双方仍可就有关量刑事实进行举证、质证，在进入法庭辩论后，法庭应行使释明权，并提请公诉人就其指控的罪名提交量刑意见，被告人可就其主张的罪名进行独立的量刑辩护，辩护人亦可以就量刑问题提出独立的辩护意见；如果被告人不认罪，但同意就量刑事实进行调查、辩论的，也可以遵照“先犯罪事实后量刑事实的法庭调查，先犯罪事实后量刑事实的法庭辩论”的原则展开；如果被告人不认罪，亦不同意参与量刑事实调查、辩论的，法庭应行使释明权，并提请公诉人就其指控的罪名提出量刑意见，辩护人亦可以就量刑问题提出独立的辩护意见。

　　2．在适用简易程序或者适用普通程序审理“被告人认罪案件”程序中，由于被告人及其辩护人对所指控的基本犯罪事实没有异议，在法庭调查阶段，法庭应注重围绕量刑事实进行调查，在法庭辩论阶段，控辩双方应围绕公诉人提出的量刑意见进行辩论，法庭也应当告知被告人及其辩护人可以提出量刑意见。

　　3．关于对量刑事实进行法庭调查程序。由于一些定罪事实本身也是量刑事实，例如被告人系未成年人，被告人的特定身份，犯罪数额，共同犯罪中的地位、作用，犯罪未完成形态等事实，上述事实在对被告人犯罪事实调查阶段业已查明，在对量刑事实进行调查时不必重复调查，控辩双方仅需对在定罪阶段尚未向法庭出示的量刑事实进行调查，需要说明的是，庭审前对被告人的社会调查报告，亦应在这一审理阶段出示并接受质证。

　　4．关于量刑辩论程序。量刑辩论程序是指在审判长的主持下，控辩双方就被告人适用的刑罚提出意见并展开辩论的审理程序。根据我国刑事诉讼法的规定以及实践中的通常做法，在简易程序案件中，除检察机关监督公安机关立案侦查的案件以及检察机关认为有必要派员出庭的案件外，公诉人通常不出庭，在大量刑事案件中被告人未委托辩护人，还有更大比例的刑事被告人由于不懂法相应也不懂得就量刑展开自我辩护，这必然影响量刑辩论的有效展开。量刑辩论能不能切实有效展开，必然会成为制约量刑程序取得效果的“瓶颈”，这有赖于我国刑事诉讼法的修改和完善，需要法院、检察院、公安机关、司法部乃至律师协会等的通力合作。

　　（三）庭审后程序

　　1．合议庭对量刑进行专门研究，必要时写出量刑报告。在审判实践中，合议庭在开庭审理案件后，判决宣告前，要对案件进行全面研究，疑难、复杂、重大刑事案件要提交审判委员会，除死刑案件外，通常重视对案件事实、证据以及法律适用的研究，对于被告人所适用的刑罚则关注不够。一些地方法院在尝试量刑程序改革时，尝试设立专门的量刑委员会[5]，实现对量刑工作的指导和监督，此种做法不失为量刑程序改革的有益探索，但考虑到我国刑事诉讼法并没有为此类组织预留存在空间，且其地位和职权与审判委员会、合议庭存在交叉。笔者认为可以由合议庭、审判委员会在研究案件时就量刑问题进行专门研究并改变以往审理报告仅就案件来源、控辩双方的控辩内容、证据、法律适用等内容进行论述的做法，增加对量刑事实、量刑思路以及各量刑情节的采信、采用程度等的论证，疑难、复杂、重大刑事案件要写出量刑报告。

　　2．裁判文书中写明量刑理由。受传统审判理念的影响，我国刑事裁判文书注重案件事实的认定和证据的采信，注重对被告人或者上诉人定罪理由的论述，对于量刑则一笔带过，几乎看不出对量刑理由的论述，尽管一些刑事裁判文书也注重对法定量刑情节和酌定量刑情节的认定，但上述量刑情节究竟在多大程度上影响、制约宣告刑仍不得而知。笔者认为，应当在裁判文书中增加量刑说理，写明量刑理由。具体而言就是写清已查明的量刑事实，同时写明是否采纳控辩双方以及其他有关诉讼当事人所提出的量刑意见并加以分析，这既是对庭审中控辩双方就量刑事实进行调查、举证、辩论后所应当予以回应、裁断的需要，也是实现量刑公正和最大程度上廓清被告人、被害人以及社会公众对量刑疑虑的需要。




【作者简介】
张向东，单位为最高人民法院。


【注释】
[1]依照《人民检察院刑事诉讼规则》第三百九十七条第一款第（三）、（四）、（五）项之规定，人民检察院认为同级人民法院第一审判决、裁定有重罪轻判，轻罪重判，适用刑罚明显不当的；或者认定罪名不正确，一罪判数罪、数罪判一罪，影响量刑或者造成严重的社会影响的；或者免除刑事处罚或者适用缓刑错误的，应当提出抗诉。
[2]例如，江苏省沛县检察院联合沛县法院实行量刑辩护程序的试点，参见唐颖等：《苏沛县—庭审引入量刑辩论程序》，《检察日报》2009年7月13日。
[3]例如，浙江省宁波市北仑区检察院的做法是：对于适用简易程序审理的案件，量刑建议直接写进起诉书；对于适用普通程序审理的案件，既可以制作书面量刑建议书，在提起公诉时与起诉书一并送达法院，也可以在庭审发表公诉意见时口头提出。参见李仁和、王渊：《量刑建议的未来之路》，《检察日报》2009年9月2日。
[4]以广州中院为例，其主要做法如下：一是构建‘羊城少年法庭之友’。通过社会招聘将社会各界关心、热爱未成年人权益保护的人士吸纳为“羊城少年法庭之友”（简称“少年法庭之友”）并加以培训，在审理涉少刑事案件时担任社会调查员协助法院更好地做好未成年人案件的审理、教育和帮教工作。二庭前的社会调查制度。由法院委托“少年法庭之友”担任社会调查员，在开庭之前对未成年被告人的性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及被指控犯罪前后的表现等情况进行调查，并形成书面报告，由社会调查员在庭审中向法庭宣读，法官当庭征询控辩双方对社会调查报告的意见，为法庭对被告人定罪量刑提供参考。参见周道鸾：《羊城少年审判步入快车道》，《中国审判》2008年第10期。
[5]具体做法是：在法院审判委员会下设置量刑委员会，成员除刑事审判专业委员会委员外，吸收部分具有丰富刑事审判经验的法官参加。参见王红梅、袁涛：《构建我国相对独立量刑程序》，《法制资讯》2008年第6期。


【参考文献】
{1}王在魁．法官裁量权研究[M]．北京：法律出版社，2006。
{2}何勤华．西方法学史[M]．北京：中国政法大学出版社，1996。
{3}[美]利尔德·汉德．法官到底有多大的自由裁量权[J]．吕征译．法律适用，2007，(2)。
{4}陈瑞华．脱缰的野马—从许霆案看法院的自由裁量权[J]．中外法学，2009，(1)。
{5}[美]理查德·波斯纳．法官如何思考[M]．朱苏力译．北京：北京大学出版社，2008。
{6}[美]美国量刑委员会．美国量刑指南—美国法官的刑事审判手册[M]．吕忠梅等译．北京：法律出版社，2006。
{7}陈卫东．定罪与量刑程序分离之辩[J]．法制资讯，2008，(6)。
{8}[日]谷口安平．程序的正义与诉讼[M]．王亚新，刘荣军译．北京：中国政法大学出版社，1996。
{9}黄应生．我国需要什么样的量刑程序[J]．法制资讯，2008，(6)。
{10}宋英辉，何挺．构建我国量刑程序的基本思路[J]．法制资讯，2008，(6)。
{11}陈瑞华．论量刑程序的独立性[J]．中国法学，2009，(1)。
{12}李富成．我国不宜移植“辩诉交易”制度[A]．最高人民法院刑一庭．刑事审判要览：九[C]．北京：法律出版社，2004。
{13}[美]罗纳尔多·V·戴尔卡门．美国刑事诉讼：法律和实践（第六版）[M]．张鸿巍等译．武汉：武汉大学出版社，2006。
{14}姜涛．量刑程序研究[J]．中国刑事法杂志，2009，(7)。
{15}潘金贵．论量刑建议制度[J]．南京大学法律评论，2009，(2)。
{16}李仁和，王渊．量刑建议的未来之路[N]．检察日报，2009 -09-02。
{17}汤建国等．我国量刑程序的改革构想[J]．法制资讯，2008，(6)。