【出处】《河南科技大学学报》（社会科学版）2011年第1期
【摘要】对刑罚正当性的追问，促进了刑法的发展。报应主义和功利主义对这个问题的回答支配了近现代的刑法理论、刑事立法和刑事司法。但是，报应主义和功利主义也不断地受到挑战。报应主义燃起了社会的复仇情绪，却不能为罪刑相适应提供可以接受的标准，它是“严打”和一直盘踞在人们心中的重刑主义观念的始作俑者。功利主义不但经不起经验和实证数据的检验，而且也不能合理解释把个人作为实现社会利益的工具的道德质疑。二战以后，人权理论的发展，为我们解释刑罚的正当性问题提供了新的视角和新的话语方式。
【英文摘要】Reflection of the justification of the penalty have promoted the development of the criminal law. The theory of criminal law and the legislation and the jurisdiction of criminal law have been dominated by the retributivism and the utilitarianism. However, the retributivism and the utilitarianism have been challenged continually. The retributivism brings on the fury of revenge. It does not provide the proper penalty for the crime. It is the cause of the campains of “yanda” and the notion of severe punishment. The utilitarianism not only can not be verified by the experience and empirical data, but also can not provide persuasive answers for the moral doubt, which is that the utilitarianism treats the criminal as the tools for social interest. After the second world war, the development of the theory of human rights have provide new perspective and new mode of discourse to construct the justification of penalty.
【关键词】刑罚的正当性；报应主义；功利主义；人权论
【英文关键词】Justification of Penalty; Retributivism; Utilitarianism; Theory of Human Rights
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、问题的提出

　　刑罚的正当性是什么？刑罚是对人的最基本人权的剥夺，包括自由权、财产权、政治权利，甚至包括生命权。这些最基本的人权是近代资产阶级革命和无产阶级革命所得来的成果，以法律的最高形式，即宪法，确定下来。《世界人权宣言》和《公民权利和政治权利公约》等世界公约更是把人权确立为普适性的价值，是所有国家达成的共识。那么为什么国家可以剥夺人的这些基本人权呢？

　　二、现有的理论：功利主义

　　对这个问题的回答，总体上来说，形成了两种理论学说，即报应主义和功利主义。前者认为，刑罚是对犯罪人实施的犯罪行为的报应，是罪有应得。后者认为，刑罚的适用是为了预防犯罪。报应主义从过去实施的犯罪行为中寻找刑罚的正当性，功利主义从未来对犯罪的预防中寻找刑罚的正当性。

　　怎样才能预防犯罪呢？有三种方法，威慑、剥夺和改造。刑罚既可以威慑犯罪人本人，使其服刑完毕以后，出于对自己经历的刑罚的痛苦，而不敢再次犯罪；也可以威慑其他人，杀鸡给猴看，使其他人出于对刑罚的痛苦的畏惧，而不敢实施犯罪行为。剥夺和改造方法针对的对象是犯罪人，剥夺的是犯罪人的权利，使其犯罪的能力受到限制；改造的是犯罪人，使其重返社会。

　　（一）威慑方法假设的局限性

　　威慑方法就是说，通过使犯罪人和其他人认识到刑罚的痛苦，认识到自己不值得为了其他利益而犯罪（故意犯罪）或者为了避免刑罚的痛苦而重视自己应当履行的义务（过失犯罪），从而预防犯罪人再次犯罪和其他人实施犯罪行为。

　　这种方法假设一：人都是理性人，个人作出决策的依据是比较自己决策的利害得失，从而选择对自己最有利的决策和行为。

　　假设二：个人把法律作为自己决策和行为的根据。行为人阅读了法律，并且知道自己的行为应该判处的刑罚，并且精确地知道是什么刑罚，并且是多少刑罚。假如行为人并不确定地知道自己的行为可能导致的刑罚，那么就无法比较自己实施犯罪行为的利益与损失。

　　假设三：对于行为人而言，刑罚作为成本，犯罪所得作为利益，都是可以比较的。假如不可以比较的话，行为人就无法选择不去犯罪，威慑的方法就不可能成立。

　　假设四：行为人实施犯罪行为以后肯定会受到审判，并被定罪量刑，不可能逃脱。假如行为人认为自己可以逃脱的话，那么威慑方法就没有意义。

　　总体说来，威慑方法的假设都是虚假的，或者说至少是不充分的。假设一虽然能够解释一些犯罪，尤其是故意犯罪，但是不能解释所有的犯罪，比如过失犯罪、激情犯罪等。因为过失犯罪和激情犯罪并没有这样的比较和衡量自己行为利害得失的过程。对于过失犯罪而言，危害结果的发生并不是行为人希望得到的，甚至是行为人所反对的，更不是行为人的利益。没有利益，就谈不上行为人衡量利害得失。威慑方法的这个假设也没有考虑到这个事实，即行为人的行为是理性因素和非理性因素共同决定的。威慑方法考虑到了行为人的理性因素，即根据成本与效益的对比来实施行为，但是没有考虑到诸如道德、情感、无意识因素等非理性因素对行为的作用。“我是想说，在当代社会科学中这对二元论对立指的是人是自私的（理性）还是理想化的（非理性），是合乎规范的和道德的（非理性）还是工具性的和策略性的（理性），是效率最大化地在行动（理性）还是被情感和无意识的欲望所控制（非理性）。”[1]理性因素与非理性因素的对立是社会科学的共识，但是，刑法基础理论对此并没有引起注意。

　　假设二也能解释一些犯罪，尤其是白领犯罪和贪污贿赂犯罪，但是不能解释另一些犯罪，比如传统犯罪或者说自然犯。在传统犯罪中，行为人并不准确地知道自己行为的后果是什么。行为人根据常识可能知道，抢劫致人死亡比抢劫没有致人死亡更严重，但是他并不知道抢劫致人死亡可能判处什么刑罚。在传统犯罪中，一个事实是，行为人很少是理解了法律以后再去实施犯罪行为的。

　　对于假设三而言，即使是在白领犯罪和贪污贿赂犯罪中，自己的犯罪行为应该判处多少年有期徒刑，自己的自首情节、立功情节、退回贪污款或者贿赂的情节能否成立，以及成立后对定罪量刑能够产生多大的影响，可能很难准确地知道。

　　假设四也是虚假的，并不是事实，也不可能是事实。根据美国FBI的调查报告，在1998年，警察只是查清了69﹪的谋杀案、59﹪的强奸案、19﹪的盗窃案、28﹪的抢劫案和14﹪的入室盗窃案。 [2]在中国，虽然没有实证的数字可以证明，被定罪量刑的犯罪在所有犯罪中的比重是多少，但是法不责众的观念和行为人的投机心理是普遍存在的。即使行为人认识到自己实施犯罪行为是赔本的买卖，但是他相信自己不会被发现的时候，再严重的处罚，都不能阻挡他实施犯罪行为。公安部部长助理张新枫表示，2003年我国的破案率仅为41.9%，如果考虑到立案不实的因素，我国的破案率可能仅仅为30%左右。 [3]据有关专家估计，中国的“腐败黑数”至少为80%，即每5个涉足腐败的公务员中，只有一人受到惩处。中国目前制度上的缺陷，导致腐败“高收益低风险“。[4]

　　威慑理论的假设是虚假的，或者是不充分的。除此之外，威慑理论要受到是否公正的质疑。按照一般威慑的逻辑，为了威慑其他人不犯罪，对于无辜的人或者实施轻微犯罪行为的人，实施严重的刑罚也是合理的。按照特殊威慑的逻辑，实施严重犯罪行为的犯罪人，如果没有再次实施犯罪行为的危险性，那么适用较轻的刑罚或者免除刑罚也是合理的。

　　（二）剥夺方法的缺陷：人身危险性难以测量

　　为什么要处罚犯罪人？剥夺方法理论的回答是，因为犯罪人通过犯罪行为表现了对非常重要的社会规范的不尊重的态度，并且在以后还会继续实施违反刑法规范的行为。为了保护遵守法律的公民的利益，必须剥夺犯罪人再次实施犯罪行为的能力。而剥夺犯罪人再次实施犯罪行为能力的方法就是刑罚。那么刑罚什么时候可以结束呢？这个理论的回答是，当行为人没有再次实施犯罪行为的人身危险性的时候。

　　这个理论假设，可以准确地测量犯罪人的人身危险性。通过犯罪人的表现，可以测量犯罪人是否具有人身危险性。从现实来看，这个假设并不能成立，现在并没有一套方法可以准确地测量行为人是否具有人身危险性。对这个理论还有一种批评的观点，这个理论忽视了所谓的犯罪的“取代”现象（replacement phenomenon）。很多犯罪行为是基于市场利益的驱动，有需求就有供给。只要存在对违禁物品的需求，那么就会有提供这些违禁物品的人。比如毒品、妓女、盗版商品。一个供给者被定罪判刑以后，还会有其他的供给者站出来弥补市场的空缺。[5]有的犯罪学家认为，即使暴力犯罪比如抢劫罪、杀人罪、强奸罪等，也存在市场。假如一个抢劫罪的犯罪人被逮捕以后，就扩大了另一个抢劫犯犯罪的可能性。[6]犯罪中的取代现象表明，剥夺方法的理论基础是站不住脚的。即使国家剥夺了某些人的犯罪能力，但是还有其他人来弥补市场的空缺来实施犯罪行为。从总体上来说，犯罪总量并没有减少。

　　（三）改造方法的作用缺乏实证资料的检验

　　从1800年到1975年，改造理论主导了美国的司法界。改造理论认为，只要通过适当的对待，犯罪人都可以转化为正常人。美国独立革命以后的第一个十年内，改造理论由Quakers创立。当时，在美国，所有的重罪都判处死刑。改造理论是对这种重刑思想的一种反应。这时候监狱产生了，犯罪人在监狱里通过阅读圣经和宣布放弃以后再实施犯罪而成为忏悔者。

　　对这种理论的批评既有来自理论上的，也有来自现实经验。从理论上来说，与剥夺方法一样，该种理论不能为刑罚提供确定的标准。犯罪人什么时候可以结束刑罚，什么时候改造完成？改造理论的答案是，把犯罪人改造到没有人身危险性的时候。因为没有确定人身危险性的科学方法，所以只能导致不定期刑。另一方面，改造理论可能导致不公平。在犯罪人实施了轻微犯罪行为时，但是因为犯罪人的严重的人格障碍或者严重的人身危险性，可能导致严厉的刑罚，因为这对于改造犯罪人和保护社会是必要的。

　　从现实经验来看，并没有证据证明，这种对待犯罪人的改造措施在刑罚执行过程中产生作用。并没有数据可以证明，治疗计划中的犯罪人再次犯罪的可能性比没有列入治疗计划中的犯罪人更小。相反，20世纪70年代的一份报告证明，这些计划根本不起作用。

　　功利理论，通过威慑、剥夺或者改造从而减少犯罪。功利理论在实践数据和理论正当性上都存在怀疑。功利理论并没有被实践的数据所证实。另外一个问题是，把被告人作为实现公正的处罚以外的目的的工具是否公正？！

　　三、现有的理论：报应主义

　　（一）报应主义的主张

　　对于刑罚正当性的另一种解释，就是报应。行为人选择去实施应该受到刑罚处罚的错误的行为，就应该受到刑罚处罚，没有报应以外的其他的任何目的。犯罪人应该被视为是道德主体，他通过实施犯罪行为值得受到处罚。如果不去施加这种应该受到的处罚，那么就意味着拒绝承认行为人的道德主体的地位和能力。

　　功利理论看到的是将来，即减少将来的犯罪，报应理论看到的是过去，即行为人选择了应该受到刑罚处罚的行为。报应理论把刑罚适用的对象仅仅限于有道德判断和控制能力并且已经做出选择的人。报应理论不允许对精神病人或者被胁迫者适用刑罚，因为他们没有或者几乎没有选择能力。报应理论也不允许以减少未来犯罪为基础适用刑罚。“认为刑罚既被包含着犯人自己的法，所以处罚他，正是尊敬他是理性的存在。如果不从犯人行为中去寻求刑罚的概念和尺度，他就得不到这种尊重。如果单单把犯人看做应使变成无害的有害动物，或者以儆戒和矫正为刑罚的目的，他就更得不到这种尊重。”[7]

　　（二）报应主义理论的缺陷

　　1.报应理论以形而上的正义观念，而不是以人民的权利作为基础，来处罚犯罪人，现在已经无法得到认可。无论是康德的“绝对命令”，还是黑格尔的“否定之否定”，在人权需要国家权力保护和尊重的今天，都不能说明刑罚的正当性。“那种认为人们能够对一种痛苦（犯罪行为）通过附加另一种痛苦（承担刑罚的痛苦），从而使其得以弥补或者消除的思想，只有在一种宗教信仰中才是可以理解的。但是，自从国家的权力不再是来自上帝而是来自人民以来，国家就不再能要求任何人负有忠于宗教信仰的义务。”[8]

　　2.在功利主义主导着政策的今天，我们对于社会成本巨大的刑罚，似乎不能不考虑刑罚能够带来什么收益。刑罚能带来什么社会效果？在处罚犯罪人的过程中，社会由于犯罪所受到的侵害如何得以补偿？对于这些问题，报应理论很难给出有说服力的解释。这是功利哲学占据主导地位的时代，它决定着公共政策的许多领域。假如处罚犯罪人没有任何好处，那么为什么还要处罚？报应理论的支持者回答说，因为处罚犯罪人是正当的。这个回答很难令人信服。

　　3.报应理论要求罪刑相适应。这里的问题在于罪刑相适应的标准模糊不清，不能防止报应火焰的蔓延。罪刑相适应的标准是什么？对于犯罪行为来说，什么样的刑罚是相称的，什么样的刑罚是不相称的？这个标准很难确定。以眼还眼，以牙还牙，是原始的报应观念的体现。如果说这种观念在奴隶制社会，以人身为主的犯罪体系和以肉刑为中心的刑罚体系，还有其合理性的话，那么在现代社会，以人身和财产犯罪为主和以自由刑为中心的刑罚体系，这种原始的观念应该如何适用呢？比如说，盗窃罪、抢劫罪或者受贿罪，多长时间的有期徒刑是与犯罪相称的呢？故意伤害罪、故意杀人罪、强奸罪、侮辱罪、诽谤罪等应该判处多长时间的有期徒刑或者是否应该判处无期徒刑？两个犯罪相比较，重罪应该比轻罪处罚更重，假如重罪的刑罚比轻罪还轻，那么这是不相称的。但是对于重罪或者轻罪本身而言，怎样的刑罚才是相称的呢？横向的比较容易，纵向的比较也容易，但是这种比较不能代替刑罚与犯罪本身之间的相称性的判断，而这种判断才是最重要的，却没有明确的标准。

　　康德的等量报应到黑格尔的等价报应。康德的等量报应遭遇到了上面提到的问题。黑格尔的等价报应理论，是应时代的需要而出现的，就是要解决等量报应理论所面临的困境。等价报应理论要求的罪刑相适应是指犯罪与刑罚的价值相当，犯罪行为所造成危害的大小和犯罪人所遭受的道德谴责的程度决定了刑罚的种类和幅度。“犯罪的扬弃是报复，因为从概念说，报复是对侵害的侵害，又按定在说，犯罪具有在质和量上的一定范围，从而犯罪的否定，作为定在，也是同样具有在质和量上的一定范围。但是这一基于概念的同一性，不是侵害行为特种性状的等同，而是侵害行为自在地存在的性状的等同，即价值的等同。” [9]刑罚的种类和程度应该与犯罪行为的价值等同，这里的价值是什么，并不清楚。而且，犯罪人的人权也不能在等价报应中得到有效的保护。

　　4.对报应理论的批评还有一种观点，认为报应理论助长了憎恨犯罪人和复仇的情绪。有的支持报应理论的人认为，憎恨犯罪人在道德上是正确的。这种观点为复仇情绪找到了正当性。“以眼还眼，以牙还牙”不仅仅表明由于犯罪所激起的愤怒是可以接受的，而且表明因为这种愤怒所采取任何行动都是可以接受的。

　　四、刑罚正当性的重新解释：人权论

　　刑罚的正当性何在？功利论从减少未来的犯罪的角度，报应论从犯罪人为自己选择的错误行为负责的角度来论证。功利论因为没有被现实的经验所证实而失去吸引力，而且因为把个人作为实现社会目的的工具，而失去道德的支持。对于报应论而言，在处罚犯罪人的过程中，犯罪行为对社会所造成的危害如何得到弥补？对于社会成本巨大的刑罚，适用的目的是什么？这个问题使报应论者捉襟见肘。对于罪刑相适应，报应论者也不能给出明确的标准。而且报应论还面临助长人的憎恨和报复情绪的道德的指责，却无以应对。这是刑罚正当性所面临的困境，也为我们探索新的理论提出机遇。

　　无论是报应论还是功利论都没有从刑法与其他部门法的区别的角度来理解刑罚的正当性。功利论体现尤为明显，没有区别民法与刑法。民法重补偿，刑法重惩罚；民法强调利益的公平补偿，刑法强调道德谴责。功利理论对刑罚正当性的解释，确实为司法者把个人作为工具，而不是独立自主的道德主体，提供了理论依据。当前，刑法理论与道德价值被割裂的趋向，功利理论难逃其责。

　　报应论虽然把个人作为独立自主的道德主体来对待，强调每个人都要为自己所选择的行为负责，维护了道德价值。这是问题的一个方面，从另一方面来看，报应理论点燃了人内心的复仇情绪，却没有找到与犯罪行为相适应的刑罚。报应理论为社会报复犯罪人提供了理论支持，但是没有对适当的刑罚提出有效的限制，刑罚的滥用在所难免。当前，我国“严打”和重刑观念的吸引力仍然被有些司法者和有些学者所热衷，原因也在此。对人性中憎恨和复仇情绪的鼓励，对道德价值的损害，不小于功利理论把人作为实现社会目的的工具的损害。同时，报应论也没有从刑法与其他部分法的区别的角度，来理解刑罚的正当性。无论在民法中，还是在行政法中，每个人为自己的错误行为负责，都是行为人承担民事责任或者行政责任的道德基础。在民事责任、行政责任与刑事责任之间，本质的区别究竟何在，报应论不能合理地作出解释。

　　人权论从刑法与其他部门法的根本区别作为逻辑前提。刑法与其他部门法的根本区别在于刑法特有的调整手段，即刑罚。刑罚是对人的自由权、财产权、政治权利，甚至是生命权的剥夺。人的生命权、自由权、财产权和政治权利是近代以来，资产阶级革命和无产阶级革命，所争取的胜利果实。在《世界人权宣言》《公民权利和政治权利国际公约》中得到承认，成为世界共识，具有普适价值。既然这些基本人权来之不易，国家为什么可以剥夺呢？

　　我们说人权具有终极价值，意思是说，人权只能作为目的，不能作为实现其他任何目的的工具。“作为一项社会制度原则，人权通过强调人之作为人所应有的资格、利益、能力和自由，来维护人的尊严和价值，防止和扼制任何把人作为手段或工具的功利主义的、结果主义的考虑。在这种意义上，我们可以说，人权是一个以人道作为社会进步目标的目的性概念。”[10]那么国家剥夺人权的正当性何在呢？答案只能是，国家只有在为了保障人权的情况下才能剥夺人权。当不对犯罪人的人权进行限制或者剥夺时，其他人的人权和犯罪人的人权就会受到侵害，这样才为剥夺人权找到正当性根据。犯罪人的基本人权与全体公民的基本人权之间的关系，成为刑法调整的对象。这里有三个内容：第一，如果不限制或者剥夺犯罪人的人权，其他人的人权可能会受到该犯罪人的侵害；第二，如果不限制或者剥夺犯罪人的人权，那么其他的犯罪人也可能会侵害该犯罪人的人权；第三，因为犯罪人的人权也是要受到保护的，所以只能在迫不得已的情况下才能剥夺或者限制犯罪人的人权。刑罚的根据，既不是对以前犯罪行为的报应，也不是对将来犯罪的预防，而是保障全体公民的基本人权，也包括犯罪人的人权，虽然刑法的规定和适用能够起到报应和预防的作用。

　　五、人权论的价值：对报应主义和功利主义缺陷的克服

　　人权论的价值在于，在回答刑罚的正当性问题上，可以克服报应主义和功利主义的捉襟见肘之处，并对刑罚的正当性问题重新认识和建构。

　　（一）人权论对功利缺陷的克服：全体公民的基本人权与犯罪人的基本人权之间的关系

　　从理论上来说，功利论受到的最多的批评就是，把个人作为实现社会目的的工具，这是不符合道德的。正如约翰·罗尔斯所言：“每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。因此，正义否认为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的，不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。”[11]人权论与功利论的区别在哪里？为了保障全体公民的基本人权，所以剥夺犯罪人的人权，这看起来像是功利论的论调。功利论强调为了保护最大多数人的最大利益，通过处罚犯罪人来实现预防犯罪的目的。把犯罪人作为实现预防犯罪的目的的工具，对犯罪人本人而言是不公平的。为了保障全体公民的基本人权所以剥夺犯罪人的人权，与为了预防犯罪而剥夺犯罪人的人权，有何实质的区别？人权论怎样避免把人作为实现社会目的的工具的反对？人权论是否像功利论一样，都是以社会整体利益之名来侵犯个人的权利？

　　人权论的基本内容是，刑罚的正当性在于为了保护全体公民的基本人权，在迫不得已的情况下，对犯罪人基本人权的剥夺或者限制。这里有两点内容值得注意：一是全体公民的基本人权也包括犯罪人的人权，那么为了保护犯罪人的人权而剥夺犯罪人的人权，是什么意思呢？假如犯罪人实施犯罪行为而不被处罚的话，那么这意味着对其他犯罪人也不实施处罚，而犯罪人本身可能就会成为其他犯罪人所实施的犯罪行为的受害人。通过剥夺或者限制犯罪人的人权来保障犯罪人的基本人权和全体公民的基本人权。通过剥夺或者限制犯罪人的人权，犯罪人的人权与全体公民的人权在刑法的目的上统一起来，都受到保护。保障全体公民的基本人权的目的的实现，是通过刑事义务的普遍性来实现的。“把我们同社会共同体联结起来的那个义务之所以是义不容辞的，只是因为这种义务是相互的；而且它们的本性也使得当一个人为了履行这种义务而为别人服务的时候，他不可能不同时也是为自己服务。”[12]刑事义务的普遍性和相互性决定了，只有对侵犯其他公民人权及其实现条件的人施加剥夺或者限制人权的处罚，才能保障其他公民的人权。二是迫不得已不但表现在对是否剥夺犯罪人基本人权方面进行限制，而且还包括尽量在最小程度剥夺犯罪人的基本人权。原因在于犯罪人的人权也是要保护的，犯罪人并不因为犯罪行为而失去基本人权。意大利刑法学家杜里奥·帕多瓦尼就认为：“……典型事实（或者说符合构成要件的事实）本身也可能包含法律保护的利益（如盗窃者生活的权利，正当防卫中不法侵害人的生命也是法律保护的对象）。在这个意义上说，犯罪行为侵犯的不是特定的利益，而是‘法律规定的利益等级标准’”。[13]这样就把对犯罪人的处罚限制在最小的程度内，而不会为了达到预防的目的，而超出限度地处罚犯罪人。

　　在人权论看来，剥夺犯罪人的基本人权也是为了保护犯罪人本人的基本人权。这好像是人权的悖论，即为了保护人权而剥夺人权。假如对于侵犯其他人人权的犯罪人，不使用刑罚的话，那么不但其他公民的人权无法保障，而且犯罪人本人的人权也会受到犯罪的侵犯。为了保障犯罪人的人权，而剥夺或者限制犯罪人的人权，承认了犯罪人的道德主体地位，而不是作为工具来对待。

　　为了预防其他人犯罪，对无辜的人定罪，或者对实施轻罪的人定重罪，从功利论的逻辑来说是允许的。但是从人权论的立场来看是禁止的，因为不但每个人的人权都要保护，而且即使是要剥夺犯罪人的人权也必须在最小程度上剥夺，而不能超出保障全体公民基本人权的范围。功利论的另一个缺陷是，对犯重罪的犯罪人，如果其人身危险性消失或者很小，那么可以被判无罪或者作为轻罪来处罚。功利论的这个逻辑结论被认为是不公正的。人权论认为，这样处理并不公平。对严重的犯罪，因为人身危险性消失或者很小就不构成犯罪或者按照轻罪处理，已经超出了保障全体公民人权的范围。对重罪按照无罪或者轻罪处理，虽然考虑犯罪人的人身危险性消失或者很小，但是这并不能阻止其他人在类似情况下实施犯罪行为。如果其他人实施类似犯罪，那么包括犯罪人在内的全体公民可能成为受害人。

　　（二）人权论对于报应论缺陷的克服：对刑罚滥用的限制

　　报应论受到的最多的批评是助长了人民的复仇情绪，又没有提供限制刑罚的标准，所以为滥用刑罚提供了理论支持。人权论强调在剥夺犯罪人人权方面的迫不得已，是对刑罚滥用的限制。这种限制体现在:（1）在其他法律能够有效调整某种行为的时候，不能用刑法调整，即不能利用刑罚剥夺行为人的基本人权；（2）在其他法律不能有效调整某种行为的时候，但是这种行为只要不用刑法调整，也不会威胁全体公民的基本人权的时候，也不能用刑法调整；（3）即使对于某种行为，其他法律不能有效调整，而且不用刑法调整可能威胁到全体公民的基本人权的时候，应该利用刑法来调整，但是在选择剥夺行为人基本人权的方式和限度的时候，必须选择对犯罪人侵害最小的方式和限度。这样就在整个法律体系内，限制了刑罚的滥用，保证了刑罚的正确运用。（4）处罚犯罪人时要选择最小程度上剥夺犯罪人的人权，这个“最小程度”如何确定，是针对什么的最小程度？答案是保障全体公民人权的必要为标准，在保障全体公民基本人权的范围内，选择最小程度剥夺犯罪人的人权。

　　人权论不但不会助长人民的复仇情绪，相反会培养公民的正义感，或者说培养公民对权利的尊重，既尊重自己的权利更要尊重他人的权利。公民之所以遵守法律，不是像消极预防论所认为的那样是因为公民受到刑罚的威吓，也不是像积极预防论所认为的那样是因为公民为了遵守法律而遵守法律，而是因为刑法是保障自己人权的。


【作者简介】
陈银珠，重庆大学法学院博士研究生，主要研究方向：犯罪构成理论、刑法解释、有组织犯罪等。


【参考文献】
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[3]//www.china.com.cn/chinese/OP-c/586445.htm，2010年10月21日登录。
[4]胡鞍钢，反腐应大幅提高四大“腐败成本”，http : //business. sohu. com/90/68/article13826890. shtml．
[5][美] Richard G. Singer, John Q. La Fond．Criminal Law [M]．北京：中国方正出版社，2003：22。
[6][美] Richard G. Singer, John Q. La Fond．Criminal Law [M]．北京：中国方正出版社，2003：22。
[7][德]黑格尔．法哲学原理[M]．范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961：103。
[8][德]克劳斯·罗克辛．德国刑法学总论（第一卷）[M]．王世洲译，北京：法律出版社，2005：38。
[9][德]黑格尔．法哲学原理[M]．范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961：104。
[10]夏勇．人权概念的起源——权利的历史哲学[M]．北京：中国社会科学出版社，2007：146。
[11]转引自：道格拉斯·N·胡萨克．刑法哲学[M]．谢望原等译，北京：中国人民公安大学出版社，2004：4。
[12][法]让·雅克·卢梭．社会契约论[M]．徐强译，北京：九州出版社，2007：77。
[13][意]杜里奥·帕多瓦尼．意大利刑法学原理（注评版）[M]．陈忠林译，北京：中国人民大学出版社，2004：132-133。