【出处】《商场现代化》2009年第6期
【摘要】知识产权调整无形智力成果的现实，决定了知识产权制度应当采用国家公权力授予合法垄断的形式。知识产权垄断性的本质，并没有改变其与反垄断法在价值目标上存在的一致性．这是其为反垄断法所豁免的正当性所在。然而，知识产权垄断性的如果遭到滥用．将给社会和个人带来了损害，应当受到反垄断法的规制。在知识产权滥用的反垄断规制方面，我国现行《反垄断法》及其相关法律急待完善。
【关键词】知识产权；垄断性；反垄断法；规制
【写作年份】2009年


【正文】

　　知识经济背景下，知识产权制度是推动知识进步、经济繁荣和社会 发展 的一项重要的制度设计。知识产权本质上来说，是国家公权力赋予的一种合法垄断的权利，其与反垄断法在价值目标上是一致的，一般是作为反垄断法的适用除外而存在的。而知识产权的滥用往往为限制自由公平竞争，损害消费者福利，并阻碍科技进步和社会发展，因此必须由反垄断法对其进行必要的规制。我国新出台的《反垄断法》只是对知识产权滥用的规制作原则的规定，不具有司法实践中的可操作性，在知识产权滥用的反垄断法规制方面我国还有较长的路要走。

　　一、知识产权制度垄断的基本属性

　　1.知识产权客体与传统财产权客体的差异

　　理论上一般认为，财产法调整的都是“物”的关系。不同财产权之间的区别就是根据不同的物的客观属性和外部特征进行划分的。作为物权的权利客体，其外部特征是具有形、体等固定结构，其客观属性是能够被个人直接占有或控制、支配，并能够因为占有事实而 自然 的排他，能够通过个人独立掌管、公示以对抗第三人。因此，物权法将物权客体界定为“有体物”、“物必有体”。 而知识产权保护的是来源于人类智力和创造性劳动的智力成果，其保护的客体是人类智力创造的知识财产及其相关精神利益。由此可见，知识产权保护的客体具有“无形性”，这一特点构成了知识产权与传统财产权在保护客体上的根本差异，并导致两者在权利保护制度上的根本差异。

　　与传统的财产法相比，由于知识产权保护客体的特殊性，不可能构建以占有为特征的权利保护模式，而只能构建与传统财产法相区别的以独占和垄断为特征的权利保护模式。

　　2.知识产权是一种法律赋予的合法垄断

　　“专有性”、“地域性”和“时间性”是知识产权的三个基本特点。这是由知识产权客体，即知识财产无形性(非物质性)这一本质属性决定的。专有性也称垄断性或独占性，指知识产权专属于权利人所有，具有排他性。主要表现于两个方面：第一，知识产权为权利人所独占，无法律规定或未经权利人许可，其他人不得使用权利人的知识产品；第二，对同一知识产权，不允许有两个或以上的同一属性的知识产权并存。正如日本学者指出的，“从本质上说，知识产权是为了不让竞争对手销售自己的产品或商品而拥有的一种垄断顾客的权利”。从某种意义上说，知识产权就是这样一种合法的垄断权。

　　二、知识产权与反垄断法核心价值目标的一致性

　　知识经济条件下的反垄断法其核心价值目标在于，确保竞争机制在相关市场发挥作用，从而提高市场效率，优化资源配置，促进社会的持续健康发展。知识产权作为各国的一项重要的经济政策和法律制度，其核心目标在于通过授予和保护特定知识产品的创造主体在一定期限的专有权，从而鼓励制度和技术创新，促进社会进步。由此可见，反垄断法与知识产权法在价值目标上具有一致性，知识产权在本质上是一种法律赋予的合法垄断，得到反垄断法规制的豁免。这种一致性主要表现在以下几个方面：

　　1.知识产权与反垄断法的保护均具有促进竞争和推动创新的基本功能

　　反垄断法通过维持 企业 之间的正常竞争秩序，为创新提供压力，推动企业的自主创新，并防止取得支配地位的企业损害和阻碍创新；而知识产权的保护则通过授予和保护重要但有期限的市场支配力来奖酬在创新上的投资，为创新提供动力，同时维护公平的市场竞争秩序。

　　2.知识产权与反垄断法的保护均具有保护消费者的目的和功能

　　反垄断法保护消费者的目的及其功能是显而易见的，这是通过保护和鼓励竞争来实现的。知识产权制度通过鼓励技术和制度创新、促进社会经济发展，无疑在总体上增进了消费者的福利，而且其通过对市场竞争中侵犯知识产权行为的制止和制裁，避免消费者利益遭受损害。

　　3.知识产权与反垄断法同于于对公平价值观念的追求

　　公平是法律追求的永恒价值目标，任何法律部门都不能背离公平这一价值准则。知识产权的创造成本往往是巨大的，而其客体的“无形性”又决定了其传播使用和复制的便捷性。因此，如果不对权利人的投资予以补偿，不对其权利给予切实的保护，有违社会公平观念。而反垄断法的目标在于保护竞争者平等享有竞争的权利，从社会整体利益出发，对垄断行为加以规制，从而实现社会公平。

　　三、知识产权的滥用及其反垄断法规制

　　1.知识产权滥用的内涵

　　权利滥用的实质是权利人不适当地扩张了其所享有的权利。权利滥用的概念可以将它界定为是知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限，不适当地扩张了垄断权的范围，或凭借合法垄断进一步谋求非法垄断或优势竞争地位，从而导致权利的不正当利用，损害了他人或社会公共利益的情形。 简而言之，只要是超越合理的范围和限度去利用知识产权制度，构成知识产权的不适当使用，便可以称之为滥用知识产权。笔者认为这种“不适当”使用包含两个方面，其一，权利人的行为超出了法律所设定的限度。其二，法律没有规定而权利人的行为不适当地损害了除本人之外的他人、集体、社会的合法利益。

　　2.知识产权滥用的判断标准及其规制

　　当权利人对于知识产权的使用超出了合理范围，危害到他人或社会的公共利益时，这一滥用行为就应当受到反垄断法的规制。同时，由于知识产权客体的无形性，其滥用行为不易被察觉，因此判断知识产权是否被滥用应当遵循如下标准：

　　(1)行为人的行为是否符合知识产权滥用的构成要件。知识产权滥用行为必须具备四个构成要件：其行为主体为权利所有人或被许可人；行为人主观上存在滥用的故意，过失不构成滥用行为；客观上行为人采取了不实施或不正当的限制交易或采取不公正的交易方法的行为；行为人的行为侵犯了他人或社会的公共利益。

　　(2)知识产权的行使是否超出权利自身的范围。如果知识产权的行使对市场竞争的限制已超出其知识产权自身的范围，那么这种行为就应适用反垄断法。权利人在行使其知识产权时超出其权利的范围，并且不合理地限制了竞争，那么，就可以依据反垄断法来对其加以禁止。

　　(3)知识产权的行使是否为他人带来不应有的限制。即使权利人行使知识产权的行为没有超出权利自身的范围，但如果这种行为可对市场竞争带来不应有的限制时，那么这种行为仍应受到反垄断法的禁止。专利权人有权将其专利技术许可给被许可人使用，也有权要求其按照一定的价格销售使用该项技术生产的产品，但如果专利权人对被许可人的这种要求不合理地限制了市场竞争的话，反垄断法也不会对此置之不理。

　　四、知识产权滥用规制的比较法考察

　　在行使知识产权时，一旦超出正当界限，构成对知识产权的滥用并对市场竞争构成实质性限制时，就应当适用反垄断法。世界上许多国家和地区的立法、司法及执法实践都充分证明了这点。

　　1.欧盟

　　欧盟竞争法的实体规范最集中地体现在《建立欧洲共同体条约》（以下简称《欧共体条约》）的第3条和第85条、第86条。其中，第3条是关于建立竞争保护机制使之不受扭曲的原则规定；第85条是关于禁止和在一定条件下豁免反竞争性协议规定；第86条是关于禁止滥用市场支配地位的具体规定。

　　为平衡协调竞争法和知识产权法的冲突，欧共体有关机构一直在进行着尝试。欧洲法院在判例中指出，《欧共体条约》第36条所保护的只是知识产权所有权的“存在”，而对所有权的“使用”则应受到条约有关禁止性规范的约束。近些年来，欧盟竞争法已明显地表现出其规制知识产权行使行为的能力。在近期的其他案例中，法院裁定《欧共体条约》中的竞争规则可以被用作防止知识产权人取得拥有相似技术的竞争对手公司、运用掠夺性的折扣和价格策略，以及产品捆绑的基础。

　　2.美国

　　美国于1890年制定的《谢尔曼法》（Sherman Antitrust Act）是世界上第一部 现代 反垄断法。因此，该法被认为是是现代各国反垄断法的鼻祖和样板。除《谢尔曼法》之外，美国的反托拉斯法还主要包括1914年的《联邦贸易委员会法》（FederalTrade Commission Act）、《克莱顿法》（Clayton Act)，以及1936年的《罗宾逊—帕特曼法》（Robinson Patman Act)等。

　　美国司法部和联邦贸易委员会，在法院判例和国会立法的基础上，也曾提出了一些原则或者发布了相关指南。其中，1995年 4月6日司法部和联邦贸易委员会联合发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》(以下简称《指南》)最值得关注，它集中反映美国反托拉斯法在这一领域的丰富经验和最新 发展 动向。使过去有关认识上的分歧和实践中的不同作法渐趋统一，它能为知识产权人及相关公众判断许可合同行为是否会触犯反托拉斯法提供了 参考 ，更对行政执法和司法审判实践具有非常的指导意义。

　　3.日本

　　1999年7月30日，日本公正交易委员会颁布了《专利和技术秘密许可协议中的反垄断法指导方针》（以下简称新指导方针），1989年2月颁布的《关于管制专利和技术秘密许可协议中的不公正交易方法的指导方针》被废止。新指导方针根据20世纪90年代以来日本国内和国际的新情况，尤其是 经济 全球化和日本国内放松政府管制的新情况，对在知识产权领域适用禁止垄断法的问题提出了全面、系统的指导意见。新指导方针第一部分说明了在专利和技术秘密转让活动中适用禁止垄断法的基本问题；第二部分对有关专利许可协议的禁止垄断法第23条进行了解释，阐述了公正交易委员会对于专利许可协议与禁止垄断法第23条关系的观点；第三部分以具体的示例阐明了公正交易委员会从不合理贸易限制和私人垄断的角度对有关专利或技术秘密许可协议的观点；第四部分非常具体细致地阐述了公正交易委员会从不公正交易方法的角度对有关专利和技术秘密许可协议的观点。

　　五、我国规制知识产权滥用的反垄断法制度之完善

　　我国2007年8月30日通过的《反垄断法》确立了反垄断基本 法律 法律原则和制度应当同样适用于知识产权许可领域。《反垄断法》第五十五条把知识产权滥用纳入《反垄断法》的规制范围，是学界所期盼和瞩目的，也是现代信息社会经济发展的要求，然而《反垄断法》第五十五条的规定过于简单、抽象，不具有司法实践的可操作性，不足以胜任规制市场中复杂的知识产权滥用行为。因此，我国规制知识产权滥用的反垄断立法还有很长的路要走。

　　由于知识产权客体的无形性，知识产权许可中的垄断行为有其特殊性，因而在《反垄断法》中无论对与知识产权有关的垄断或限制竞争的行为加以何种程度的规制，都不可能全面、具体地阐述知识产权与反垄断法之间的复杂关系、反垄断法在知识产权领域适用的一般原则和一系列具体问题。因此，对知识产权许可的反垄断立法应当针对目前我国知识产权保护程度不高、民众知识产权保护意识薄弱的具体国情，在《反垄断法》对知识产权滥用的行为做出原则规定的基础上，借鉴美国、欧盟、日本和我国 台湾 地区的具体做法，另行制定专门的行政指南或规章，即“制定出一部具有普适性的规制专利许可协议中的垄断条款的法规或规章……并规定一些可资适用的具体措施，以使专利许可协议中双方当事人的权益保持平衡”

　　总之，在规制知识产权滥用的反垄断方面，我国应当在《反垄断法》做出于那则规定后，由国务院及其相关部门制定行政法规、部门规章和实施细则；或制定具体的《知识产权许可反垄断法指南》，对具体的与知识产权有关的垄断的表现形式、执法机构、法律责任进行详细规定，使对滥用知识产权的垄断行为的规制真正落到实处。


【作者简介】
李少锋，单位为华侨大学法学院。


【注释】
[1]秦超 林婕:“知识产权垄断性探析”.载于《山东社会 科学 》，2007年第2期 。
[2]【日】富田彻男廖正衡金路张明国徐书绅译:《市场竞争中的知识产权》.商务印书馆,2000年12月第1版,第13页。
[3]王先林:“ 中国 反垄断法应如何对待知识产权问题”.载于《科技与法律》,2008年第1期。
[4]王先林:“知识产权滥用及其法律规制”.载于《法学》，2004年第4期。
[5]《各国反垄断法汇编》编选组编:《各国反垄断法汇编》.人民法院出版社，2001年1月第1版，第77页。