【出处】《西南政法大学学报》2009年4月
【摘要】保障侦查阶段辩护方获取证据的权利对于查明案件事实、正确适用法律、强化辩护效果、实现程序正义、完善律师帮助极为关键。对该权利的保障，英美法系国家主要以确认自行调查取证权等直接方式实现，大陆法系国家则倾向于采取证据保全等间接方式，大陆法系国家慎重授权并适当限制的做法更值得借鉴。我国不宜直接确认调查取证权，确立证据保全申请权、特定侦查行为律师在场权、侦查阶段律师阅卷权的做法更为适宜。
【关键词】侦查阶段；辩护方；获取证据
【写作年份】2009年


【正文】

　　我国《刑事诉讼法》没有赋予辩护方在侦查阶段获取证据的任何权利，曾被寄予厚望的新《律师法》仍然没有明确侦查阶段律师之辩护人地位，也没有明确授权律师在侦查阶段获取证据的权利，甚至没有明确授予律师申请侦查机关调查取证的权利。[1]笔者以为，侦查阶段辩护方无获取证据的权利，这只是暂时的，确认这一权利是大势所趋。就这一问题而言，我们对《刑事诉讼法》再修改抱以乐观态度和美好期待，但如何配置这一权利尚需慎重研究。本文拟就这一问题试作探讨。

　　一、侦查阶段辩护方获取证据之必要分析

　　基于查明案件事实的需要、侦查阶段法律帮助制度的有效运作、侦查程序法治化、犯罪嫌疑人人权保障等考虑，笔者主张赋予侦查阶段辩护方获取证据的权利。理由在于：

　　(一)它是查明案件事实和正确适用法律的需要

　　侦查阶段是查明案件事实、获取证据的关键阶段，案件事实的认定及证据的收集深刻影响着审判结果，因此，与其说审判阶段决定被追诉者的命运，不如说其命运在侦查阶段就已经被决定了。立场迥异于侦查机关的辩护方，由于涉及切身利害关系，有动力也应该有权利寻求为自己辩护的有力证据。这种站在对立立场上的证据收集必然有利于案件事实的及早发现，有利于错误案件及早退出刑事诉讼程序，还能提高侦查效率、避免因不当追诉而过度影响犯罪嫌疑人的正常生活。

　　(二)在冲突剧烈的侦查阶段，寄希望于侦查机关一并收集有利于辩护方的证据

　　过于理想化侦查机关以收集有罪证据为其基本目标，尽管《刑事诉讼法》要求其必须收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据，但天然对立的立场、竞争对抗的关系决定了这种寄希望于对方“良心发现”的法律设置太过理想。“杜培武杀人案”、“佘祥林杀妻案”等典型冤错案件一再证明：控诉方总是习惯于对有利辩护方的证据甚至关键证据视而不见。如果赋予辩护方获取证据的一定权利，控诉方将不再那么“为难”，辩护方也将不再那么“难过”。

　　(三)它是律师在侦查阶段提供法律帮助的基础

　　律师在侦查阶段代为申诉和控告、代为申请取保候审、要求变更强制措施都需要一定的证据支撑。没有一定的证据，前述权利将极难有效实现，提供法律帮助的效果将大打折扣。如果继续这样下去，律师在侦查阶段除了听取犯罪嫌疑人的自我辩解外，对于侦查机关不予收集或很少收集的有利于犯罪嫌疑人的无罪、罪轻等证据则无可奈何、束手无策。仅凭犯罪嫌疑人的辩解根本无法与侦查机关抗衡，不经过必要的调查、不收集初步证据、不了解案件事实，又如何提供有效的法律咨询呢?又以什么理由申诉和控告?因此，代为申诉和控告等权利因缺乏证据支持流于形式，律师的法律帮助大打折扣，犯罪嫌疑人的法定权利将沦为一纸空文。

　　(四)它是强化辩护效果的最佳武器

　　虽然立法并不要求辩护方提供证明无罪、罪轻等证据，但如能提供此类证据，必然能强化辩护效果。取证的关键时机是侦查阶段，现行法律虽然赋予了律师在侦查终结后的调查取证权，但由于案件早已时过境迁，证人证言已难准确收集，物证已难取得，很多证据可能因灭失、毁损而难以获得或丧失证明力，从而使辩护方在庭审中极为被动，甚至直接导致了辩护的失败。

　　(五)它是实现程序正义的有效形式

　　程序正义要求诉讼手段、诉讼方式具有正当性、诉讼参与人在诉讼中受到平等对待。对于程序正义的实现而言，赋予辩护方在侦查阶段获取证据的权利、强化辩护方的有效参与至关重要。基于程序正义的“平等武装”要求，理应赋予辩护方在侦查阶段获取证据的权利。侦查机关拥有强大的国家后盾，调查能力远胜于辩护方，如果立法在辩护方获取证据权的授予上过于吝啬，对其在侦查阶段获取证据的权利予以剥夺或大加限制，程序正义将无从体现。惟有赋予侦查阶段辩护方获取证据的权利，才能使被追诉者受到公平的对待，也才能使诉讼过程和结果获得公信力。

　　二、侦查阶段辩护方获取证据之域外考察

　　及时收集证据能使律师更加充分地了解案件情况并有效发挥辩护职能。联合国《关于律师作用的基本原则》第21条规定：“主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资料、档案的文件，以便律师能向当事人提供有效的法律协助。”

　　在英美法系当事人主义诉讼结构之下，辩护方与控诉方都是诉讼当事人，鉴于控诉方与辩护方实际力量的不平衡，英美法系国家普遍赋予辩护方充分的诉讼权利，并对侦查行为进行了一定限制，辩护方与控诉方都有独立收集证据的权利。在美国，被告人的律师帮助权被作为宪法性权利规定于《联邦宪法第六修正案》和各州的宪法中，调查取证权是律师的基本权利之一。在“双轨”制侦查模式下，双方分别进行侦查，都可以调查案情和收集证据。由于双方侦查能力对比悬殊，辩护方的调查往往只是控诉方调查的补充，其主要方式有：自行调查、[2]预审程序中的证据开示、[3]申请法院调取(保全)的证据、[4]特定侦查行为(如讯问犯罪嫌疑人)时律师在场。在英国，辩护方在侦查阶段获取证据的方式主要有：证据开示制度、律师的调查取证权、[5]卷宗材料的阅卷权{1}。

　　在大陆法系传统职权主义诉讼结构下，侦查职能由控诉方行使，辩护方与控诉方的诉讼地位并不完全平等。辩护方如认为存在证明被告无罪或罪轻的证据，只能请求侦控机关收集，而不能自行收集。随着程序正义观念的深入，职权主义诉讼结构在大多数国家逐渐被修正，这不同程度地强化了辩护方获取证据的权利{2}。例如，《日本刑事诉讼法》规定侦查阶段辩护方获得证据的主要方式有：“询问证人及鉴定人时的在场权”(第157—159、170条)、“申请证据保全的请求权”(第179条)；在法国预审程序中，律师可以在场听取预审法官对犯罪嫌疑人的讯问，辩护方可以向预审法官申请并参与司法鉴定、请求预审法官询问证人以及进行新的调查，预审法官拒绝的，辩护方可请求上诉法院起诉审查庭复议{3}；《德国刑事诉讼法典》第163条a规定了被指控者请求收集与其有利的证据的权利；辩护人也可以公民身份收集案件信息{4}，辩护人可以勘验犯罪现场、询问证人、制作私人鉴定报告、请求被追诉者的亲友行使证言拒绝权等{5}；意大利法律规定在初期侦查期间，被调查者可以要求法官调取证言、进行鉴定或者司法实验、组织辨认{6}，2000年12月7日颁布的法律还确立了辩护方侦查的规则{7}。

　　综上可见，因侦查模式与诉讼传统的差别，英美法系国家倾向于以直接方式(如自行调查取证)保障辩护方获取证据的权利，而大陆法系国家更习惯于通过间接方式(如证据保全、在场见证)来实现这一目的。笔者认为，大陆法系国家的做法更值得我国借鉴，其对侦查阶段辩护方获取证据的态度表现为慎重授权并适当限制，即在一定范围内允许辩护方获得证据，但要进行一定限制。这种限制主要有：申请法官取证属于例外而非常态，而且其目的主要在于保全证据而非协助辩护方取证；控诉方在侦查阶段提供给辩护方的证据范围有限，如对阅卷权的授予较为慎重或者加诸限制；辩护律师在职权机关调取证据时的在场权受到一定限制等。

　　三、侦查阶段辩护方获取证据权之立法配置

　　要通过立法赋予侦查阶段辩护方获取证据的权利，我国亟需解决的问题在于权利配置的方式选择和具体权利的科学配置。

　　(一)权利授予的方式

　　对于侦查阶段辩护方获取证据权利的授权方式，理论与实务界主要围绕律师调查取证权展开探讨，并形成了截然相反的对立：侦查机关多站在侦查效益立场上持否定态度，认为无需也不能授予辩护方获取证据的权利；律师多从提供法律帮助及辩护的实际困难出发持肯定立场；理论界有从侦查构造的正当化角度得出肯定结论者，也有从司法实际出发而反对者。笔者以为，对于侦查阶段辩护方获取证据的权利，直接确认调查取证权的做法有欠妥当，而应通过确立保全证据申请权、律师阅卷权、特定侦查行为律师在场权来实现。其理由如下：

　　第一，辩护方的调查取证权源于英美法系“双轨制”侦查模式，不切合我国实际。我国并无民间侦查之传统，民众多不愿被卷入诉讼过程，这一结论可以极低的证人出庭率为佐证。国家司法权力之下的取证尚且如此，不难想象面对无国家权力作为背景的辩护方之调查取证，民众会抱以什么样的态度?事实上，律师在侦查终结后的调查取证权一直处于取证对方不配合的尴尬状态。而通过确立保全证据申请权、律师阅卷权、特定侦查行为律师在场权等方式，辩护方可借国家司法权力之便获取证据，何乐而不为?而且这一做法已是国际主流趋势，“各国之所以规定律师可以通过公权力获取证据，除了考虑由此可以保持审前程序诉讼构造的平衡以外，还在于这种做法与单纯赋予律师调查取证权相比具有许多好处”{3}409。

　　第二，考虑到我国民众经济收入整体较低和贫富分化较为明显的现实，可以预见，绝大多数犯罪嫌疑人并没有充足资源用以调查取证，直接确认辩护方的调查取证权可能造成事实上的司法不公平。虽然《刑事诉讼法》赋予了犯罪嫌疑人在侦查阶段聘请律师提供法律帮助的权利，但实际执行的情况是：很多犯罪嫌疑人并没有在侦查阶段聘请律师，而经济因素是主要原因。直接确认辩护方的调查取证权，对没有聘请律师的犯罪嫌疑人而言实际意义不大，财产上的贫富差别可能反映为司法上的公平格差，这可能加剧经济因素在犯罪嫌疑人权利保障上的消极影响。

　　第三，在侦查能力不强的情况下，直接确认辩护方的调查取证权可能对犯罪控制带来较大负面效应。近年来，我国犯罪率居高不下，惩办难度越来越大、国家犯罪控制的压力也越来越大。其中，侦查技术投入不足和侦查人员素质较低是主要原因。直接确认辩护方的调查取证权，势必增强侦查阶段的冲突程度，可能减损国家对犯罪的追究能力。而通过间接方式保障辩护方的获取证据权，并不会对侦查带来直接的负面影响，却能保障辩护方的获取证据权。

　　第四，赋予辩护方证据保全申请权、律师阅卷权、特定侦查行为律师在场权，不会对侦查阶段律师提供法律帮助和犯罪嫌疑人权利保障形成障碍。辩护方在侦查阶段获取证据，固然得益于自行调查取证，但更多得益于侦查机关提供的案件信息。间接保障辩护方获取证据权，追求侦辩“合作”，并附之以证据保全，相对于直接确认辩护方以调查取证权“对抗”侦诉机关，在权力本位传统深厚的我国，其落实的可能与程度自然会大得多。

　　(二)具体权利的配置

　　1证据保全申请权辩护方的证据保全申请权，是大陆法系国家对辩护方调查取证权的普遍性替代措施。德国、法国以及日本均没有确认辩护方在侦查阶段的自行调查取证权，而是通过确立证据保全申请权的方式实现对辩护方获取证据权利的保障；英美法系国家在对抗制诉讼模式下，辩护方有较大的自行调查取证权，在一定程度上减少了需要证据保全的情形，但其普遍而发达的证据开示制度在客观上起着证据保全的作用。例如，《日本刑事诉讼法》第179条、180条规定了“保全证据”，其内容包括保全条件、请求主体、执行主体、请求期限、保全方式等。具体而言：控辩双方都拥有证据保全申请权，考虑到控诉方收集证据的优势地位与便利，申请权偏重于辩护方；法院是证据保全主体，但无权主动保全刑事证据，只能依当事人的申请保全证据；“不预先保全证据将会使该证据的使用发生困难”是申请证据保全的基本条件；申请保全的期限为“第一次公审期日前”，即包括了侦查和起诉阶段；具体的证据保全措施为“法院做出扣押、搜查、勘验、询问证人或鉴定的处置”后供当事人“对书证、物证的阅览和抄录”。

　　我国现行法律只规定了侦查终结后的证据保全，辩护方在侦查阶段无法通过申请证据保全实现获取证据的权利。即便如此，现行证据保全制度还是太过粗疏，实践中极难适用。刑事证据保全制度的完善早已刻不容缓，本文无意对我国刑事证据保全制度的整体构建提出看法，[6]在此仅就侦查阶段辩护方的证据保全申请权展开阐述。

　　侦查阶段辩护方证据保全申请权，即赋予犯罪嫌疑人及其律师请求侦查机关保全证据的权利，以及侦查机关拒不履行或不善意履行收集证据义务时获得司法救济的权利。其具体程序可设置为：侦查机关对有利于辩护方的证据应一并收集，其疏于收集时，犯罪嫌疑人及其律师有权向侦查机关提出收集申请；在侦查机关对此申请不善加处理或不及时采取适当措施时，犯罪嫌疑人有权向法院申请证据保全，由法院直接进行证据保全或者颁发证据调查许可文件，由辩护方自行收集。

　　2特定侦查行为

　　允许律师在场权特定侦查行为允许律师在场，是指侦查机关实施特定侦查行为时律师有权在场见证，犯罪嫌疑人也有权要求律师在场。通过在场见证，一方面可以防止侦查机关非法取证，另一方面也有助于律师了解案件办理情况及侦查机关掌握的部分证据，是律师发现有利于辩护方证据的良好时机，由此才能请求侦查机关一并收集或申请证据保全。笔者以为，我国有必要确立侦查阶段律师在场权，其内容主要包括两个方面：侦查讯问律师在场权和搜查、扣押律师在场权，但应有所限制，即“有限在场权”。

　　关于侦查讯问的律师在场权，学界通说持肯定意见，[7]但实务部门强烈反对。[8]从防止刑讯逼供等非法侦讯现象的角度来看，赋予律师在侦讯时的在场权应当是一种比较有效的措施，但考虑到我国律师素质及分布不均、配套制度缺失等具体困难，侦查讯问律师在场权应有所限制，[9]可将允许律师在场的案件限定为：讯问未成年的犯罪嫌疑人、犯罪嫌疑人有律师并且通知到场不影响及时讯问的、犯罪嫌疑人坚持要求律师在场否则不愿意接受讯问的、侦查机关认为律师在场有利于犯罪嫌疑人如实陈述的{8}。

　　搜查、扣押时的律师在场权，是指侦查机关进行搜查、扣押时犯罪嫌疑人聘请的律师有权到场。确认搜查、扣押时的律师在场权，并不会影响侦查的效率和效果(除非意图非法搜查、扣押)。其具体程序可设计为：侦查机关应在8小时前将搜查、扣押事项通知犯罪嫌疑人的律师，律师有权亲自到场，也可以委托其他人到场，律师或其委托的人在预定时间不到场的，辩护方不得以未保障其在场权为由抗辩。当然，也有例外，即特定情况下限制搜查、扣押时的律师在场权，这主要指符合无证搜查、扣押的情况，例如，情况紧急，不立即搜查、扣押将造成证据灭失等严重后果的情形。侦查机关恶意限制搜查、扣押律师在场权的行为，可认定为非法搜查、扣押，得适用非法证据排除规则，将所得证据予以排除。

　　3确立侦查阶段律师阅卷权

　　查阅侦查机关掌控的案件卷宗是辩护方获取证据的重要途径。联合国《关于律师作用的基本原则》第21条将尽早提供阅卷机会、确保律师有充分时间查阅设定为国际最低标准。侦查阶段律师阅卷权作为辩护方调查取证权的重要替代性制度，被大陆法系国家广泛规定并切实保障。例如，《德国刑事诉讼法》第147条规定：“在程序的任何一个阶段都不允许拒绝辩护人查阅对被控方的询问笔录及辩护人在场的法院调查活动笔录。”英美法系国家的证据开示制度也使律师事实上享有充分的阅卷权{9}。

　　在我国职权主义侦查模式下，侦查机关有查明案件事实的责任，有收集无罪、罪轻证据的义务。只有确立侦查阶段的律师阅卷权，律师才能了解侦查机关掌握的这些证据及案件信息，才能有针对性地提供法律帮助，也才能发现有利于辩护方的证据，进而请求侦查机关一并收集或申请证据保全。其阅卷范围至少应包括：立案决定书、强制措施文书、其他强制侦查措施文书、各种记载鉴定情况和鉴定结论的文书、口供笔录等材料。另外，还需禁止侦查机关以涉及国家秘密[10]等为理由对阅卷权进行无端限制。

　　结语

　　在我国《刑事诉讼法》将一并收集有利于辩护方证据规定为侦查机关法定义务的情况下，确认侦查阶段辩护方获取证据的权利，其目的并不在于直接获得证据，而在于督促侦查机关不懈怠地落实该法定义务。在其怠行该义务时，通过侦查阶段的律师在场权和阅卷权，辩护方可以发现有利证据，进而请求侦查机关一并收集或申请证据保全。这在一方面保障了辩护方在侦查阶段获取证据的权利，在另一方面也可督促侦查机关站在客观立场全面审视案件，促使其及早发现案件事实和作出适当的诉讼处置(如撤销案件)。这些获取证据的权利，较不太适合中国国情的辩护方调查取证权更易落实，也更能从根本上推动侦查阶段的人权保障和侦查法治化进程。




【作者简介】
陈海平( 1979 - ) ，男，甘肃渭源人，燕山大学文法学院讲师，西南政法大学诉讼法专业博士生。


【注释】
[1] 有关律师获取证据的权利规定于新《律师法》第35条,该条规定:“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”
[2]辩护方在侦查中为收集有利证据可以询问证人，对谈话内容可以录音或记录；证人有权自行决定是否接受询问，辩护方不得强迫；辩护方也有权聘请私人侦探或民间鉴定人员进行案件调查和收集证据,包括勘查现场、询问证人和检验物证等。虽然侦查中询问证人之录音或记录不能直接作为证据，但如符合传闻证据规则之“先前不一致的陈述”例外时，得为证据。(参见:王兆鹏. 美国刑事诉讼法. 北京:北京大学出版社，2005:444 - 445.)
[3]美国联邦系统和大多数州都赋予收到重罪指控的被告人在起诉前要求法官预审的权利,该程序的目的主要在于审查是否有足够的证据支持指控,但客观上起着控辩双方在起诉前相互开示证据的作用。(参见:蒋石平. 美国和日本刑事证据开示制度比较研究[J]. 政法学刊，2004，(4):53 - 54.)
[4]包括供述录取制度(申请法院传唤与案件相关的人于特定时间在特定场所接受询问)和证据保全(请求法院保全特定文件、资料或其他证物) 。(参见:王兆鹏. 美国刑事诉讼法. 北京:北京大学出版社，2005:453 - 455.)
[5]立法虽然赋予了其自行调查的权利,但英国辩护律师基本上只能依赖警察提供的信息。参见: European Criminal Procedure,Mireille Delmas - Marty and J. R. Spencer eds. , Cambridge UniversityPress, 2002, p. 169. ) (转引自:孙长永. 侦查阶段律师辩护制度立法的三大疑难问题管见[J].法学，2008，(7):30.)
[6] 这方面的研究可参见:兰耀军. 建立我国刑事证据保全制度刍议[J]. 政治与法律，2008，(4):154 - 156。
[7]参见:陈卫东. 模范刑事诉讼法典. 北京:中国人民大学出版社，2005: 350 - 352；陈光中. 中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证. 北京:中国法制出版社, 2006: 478;徐静村. 中华人民共和国刑事诉讼法(第二修正案)学者拟制稿及立法理由. 北京:法律出版社, 2005:159 - 160。
[8]参见:朱孝清. 侦查讯问时律师在场之我见[C]//陈光中,汪建成,张卫平. 诉讼法理论与实践:司法理念与三大诉讼法修改.北京:北京大学出版社, 2006: 280 - 285.
[9]具体理由请参见:孙长永. 论侦讯程序的立法改革和完善[J]. 江海学刊，2006，(3):117。
[10]对侦查机关动辄以涉及国家秘密为由限制律师权利行为的批驳,以及从立法上取消该规定之理由,参见:张金龙. 辩护律师诉讼权利的拓展[C]//中美“律师辩护职能与司法公正”研讨会论文集. 2003: 423。


【参考文献】
{1}华鹏.旧题新说:如何保障辩护律师的权利———记录“中英辩护律师权利保障与证据开示案例研讨会”[J].中国律师,2003，(12):19-20。
{2}田文昌，卢伟华.论律师调查取证权[G]//何家弘.证据学论坛(第7卷).北京:中国检察出版社，2004:48。
{3}宋英辉，吴宏耀.刑事审判前程序研究[M].北京:中国政法大学出版社，2002:409。
{4}托马斯·魏根特.德国刑事诉讼程序[M].岳礼玲，温小洁，译1北京:中国政法大学出版社，2003:66。
{5}克劳斯·罗科信.刑事诉讼法[M].吴丽琪，译1北京:法律出版社，2003:169。
{6}熊秋红.刑事辩护论[M].北京:法律出版社，1998:230。
{7}郭明文.论侦查阶段律师帮助权[J].河南社会科学，2006，(4):81。
{8}孙长永.论侦讯程序的立法改革和完善[J].江海学刊，2006，(3):117。
{9}田文昌.刑事辩护学[M].北京:群众出版社，2001:331-333。