【摘要】日本刑法理论中采用“利益衡量论”和“相对淫秽性”的观点来对淫秽物品的“淫秽性”进行判断。但“利益衡量论”赋予了法官较大的自由裁量权，而且该说运用的前提—“利益”之比较并不明确；而“相对淫秽性”理论中，无论是“主观说”中依据作者或出版者的意图来判断，还是“客观说”中根据读者背景及环境来判断，都有其局限性。要认识淫秽物品所具有的淫秽性，在社会通念这种抽象的规范要素的基础上，采用客观的、记述的方式将淫秽性具体化是妥当的。
【关键词】淫秽性；社会通念；利益衡量论；相对淫秽性

作为淫秽物品犯罪行为对象的淫秽物品是淫秽物品犯罪的根基。准确把握淫秽物品的内涵及其程度，关系到对各种淫秽物品犯罪的认定，尤其是犯罪是否成立的问题。一般而言，（淫秽物品）是指那些具体描绘性行为、露骨宣扬色情、反映性的不正当暴露，从而导致他人的性道德降低，或者影响性道德教育的正常开展的（物品）。目前世界上大多数国家对“淫秽性”的内涵都采此认识，如日本、印度、英国、美国、意大利等。[1]但是，这种淫秽性的有无究竟由谁来判断，他（或他们）又应以依何种标准来判断，我国刑法未有深入研究，国外的学者尤其是日本学者的有些观点值得我们借鉴。

　 一、依据社会通念对淫秽性进行判断

　 究竟什么叫淫秽，有的国家刑法有规定，例如，意大利刑法规定，“按普通观念，可认为凌辱贞洁之行为及物品，刑法上视为猥亵。”但许多国家的刑法条文上并没有规定淫秽的定义，而是由国家审判机关在判例中确定的。例如，德国帝国法院于1881年指出：“在性关系方面有害羞耻感情与道德感情的文书，是淫秽文书。”1957年的德国联邦法院指出：“所谓淫秽，是指在性关系方面与正常的、健全的、整体的平均感情相矛盾。”日本最高裁判所于1951年指出，淫秽是指：“无益地兴奋或刺激性欲，损害普通人对性的正常的羞耻心，违反良好的性道义观念。”[2]在以上对淫秽性的理解中，可以认为，日本最高裁判所的这个定义比较明确，具有代表性，定义中的三句话就是构成淫秽性的三个要件。但是，它毕竟是一个抽象的定义，关键在于如何把握定义中需遵循的“普通人对性的正常的羞耻心”、“良好的性道义观念”这些标准。当这种所谓的“社会通念”被作为认定淫秽的标准来使用时，这个概念本身已经定位在一定的“价值”、“规范”的立场上。但是，在当今这个价值观念多元化的时代，人们会有这样的疑问：果真存在着为多数人理解和接受的社会通念吗？如果存在的话，这种具有普遍性意义的事实又由谁来认定呢？而且，在作为判断是否淫秽的依据时，法官所采纳的社会通念到底是不是多数人的想法，有时也不得而知。此时，审判者个人的伦理、价值观、信念、思想体系等主观的东西，可能会借助于社会通念的名义而注入法律判断，使这种个人意志变得合理化并具有法律上的效力。虽然这可能是种比较极端的情况，但这种有意识或无意识的行为的确与实际的社会通念可能存在差异，这种差异正是由于个人信念可能会替换成社会上人们的一般看法。当这种带有个人主观认识的“社会通念”被付诸实践时，由于广大民众对社会通念有着高度的信赖，因而其对社会的影响是相当大的。

　 （一）什么是社会通念

　 社会通念并非一个一个独立个人的个人认识，也不是他们的认识的平均值，而是超越此认识的集体认识。在不同的国家（地区）、不同的年代，即使在同一社会，这种认识也是不断变化的。这里，社会通念是作为事实来看待的。但同时，法院的包含了社会通念的判例也说明，这种判例不只是事实认定，也是法律解释的问题。[3]在刑法理论上，社会通念一直被视为规范概念。日本学者阿部纯二教授认为，社会通念自身以集团意识的形式，具有其客观存在性。因此，决定使用社会通念作为补充基准时，应考虑将审判官严格限制在这个范围，不能自主决定其内容。[4]当然，我们必须承认，把握住社会上大多数人的一般想法是很困难的，但正如阿部纯二教授所说，并不能因此允许法官享有这种自主决定社会通念的权力。这样就产生了一些问题，如审判官在进行规范性评价时，如何对其权力进行必要的制约；社会通念或者说集团意识究竟是什么，它的基础—一般人、普通人、平常人的认识到底是怎样的等等。如果不将这些内容明确，最终的结果便是：信任法官，听任他们判断。

　 （二）社会通念的主要内容

　 在有关淫秽物品的犯罪中，能作为社会通念的主要内容的，在大多数国家主要体现在“性行为不公开”这一原则上。所谓违反了该原则，就是将性行为公开进行。但“性行为”的范围及程度并未在原则中予以明确。有人可能这样认为，性行为不公开性原则并不仅限于指性行为的进行，也涉及到性行为的表现。虽然行为和表现有本质差别，但关于行为的原则也适用于表现。类似书刊这种性行为的表现，根据其表现方法，与公开进行的现实性行为一样，也许会给读者带来更大的心理影响。如果考虑到书刊的性质较之现实的性行为，可能会影响范围更大这一点，那么，书刊对性行为表现与现实的性行为一样，都应适用于性行为不公开性原则。根据这种观点，该原则的内容便是：性器、性交、性戏等性行为应是秘密的（即性生活的秘密性），公开进行的性行为自不用说，露骨、具体的性描写，都属于违背了该原则，是具有淫秽性的。但也许会有人提出这样的问题：将该原则延伸到以书籍表现的领域合适吗？性行为本身的不公开性与关于性行为描写的不公开性之间难道没有差别吗？

　 （三）对社会通念的检讨

　 对上述两个问题，我们都无法作出明确的回答。首先，社会通念在淫秽性判断中起着极为重要的作用，但没有制约法官任意判断的体系是不行的。就社会通念能否被客观捕捉到，还不存在一个防止法官任意判断的体系。社会通念在当今社会里并不是偏执、狭隘、顽固的意识，而是开放的集体意识，但如何使这种意识在判断淫秽性时被正确运用，现有的保障还不够。社会通念最终被交给了法官去判定，法官按照自己的想法就是社会通念的基准判断淫秽物品，这种判断必定会给一般大众以影响。有可能存在的问题就是，这一切都是法官的主观判断。如果没有防止法官任意判断的体系，不能客观地捕捉社会上人们的一般想法，那么，将社会通念作为判断淫秽性的基础起不到任何作用。

　 其次，“性行为不公开性原则”是与淫秽物品犯罪相关的社会通念的核心，但它的意义有待进一步明确。这一点，与政府作出的某些反应以及大众认识的不断变化有关。实践中，对于一些带有色情内容的并获准公开图、文、书刊、影视，如果一般大众没有特别抵触去观赏、阅览，则这种读物、影视、图、文，已不能说是淫秽物品了。对于这种长期未成为行政监督的对象，一般大众又无特别抵触感观赏、阅览的状况，我们也可将其理解为普通大众的认识，但严格说来，这其中并未格外加入价值判断。因此，所谓“大众的认识”，归根结底，还只是上述一定的状况乃至事实本身，这与所谓的规范概念—“良识”、“社会通念”并不一定完全一致。同时，有关性表现物大量上市，表现程度也日趋大胆、露骨，大众也变得更能大胆地接受；此外，还有大量的性表现物任由行政机关放任使一部分黄色刊物避免了惩罚。此时，社会通念就应以一般人的“习惯”、“接受性”及行政机关的“放任”程度为依据，并结合性表现的社会价值及其对性风俗的威胁程度来确定。

　 在社会通念能否作为认定淫秽性有无的依据这个问题上，日本学者也提出了相似的看法。认为在审判实践中，社会通念因其特别的意义而常被使用。但因此也产生了一些问题—淫秽性的判断易陷于法院的自以为是。社会通念本身是难以捕捉的，作为判断的标准是否合适存在着疑问。但是，如果仍欲坚持这个标准的话，有必要尝试这种方法，即将社会上人们的一般想法作为一种明确、客观的判断标准。如中山研一教授认为，在解释规范的构成要素时，设定可罚性的界限是非常困难的。正因为如此，不应该将社会通念朝着抽象的价值判断方面理解，而应提取具体的、个别的事实标准进行判断。如从大众在事实上的接受和行政机关的放任中推导出社会通念是什么，并将其作为比较衡量的基准。将事实上的接受状态这种判断的基础摆到重要的位置，对于防止在淫秽性判断中存在的主观化和规范化有重要作用。因此，不是仅仅抽象地考虑性道德观念，而是根据对普通人的影响和作用来限定淫秽的范围，这种方法应该可以广泛应用于无法进行绝对、独立的价值判断的事件上。从另一方面说，将淫秽性判断作为事实认定领域的问题，对于限制审判官的自由裁量也有很大的价值。[5]

　 二、对相对淫秽性观念的再检讨

　 （一）相对淫秽性的理论背景

　 通过对社会通念的检讨，我们可得出这样的结论：以社会通念为标准判断淫秽性的有无是不妥当的。主要原因即在于不能保证法官根据这种大多数人想法所做出的判断的客观性，以及其内容的不明确性。实践中，判断作品是否具有淫秽性由于采用的标准不同，得出的结论也不尽相同，因而学说上又提出了绝对淫秽性说与相对淫秽性说。前者认为，如某一读物兼具艺术性与淫秽性，这是两个不同的概念，尽管其本身不是色情书，但不管它是怎样优秀的艺术作品，但从道德及法律方面来看，它也可能被看作淫秽作品，所以不能完全否定其淫秽性；即使只是存在一部分淫秽内容，其整体也被当作淫秽物品对待。因此，在当事物件兼具淫秽性和艺术性时，在艺术性不能否定淫秽性这一意义上，这即所谓的绝对的淫秽性概念。在“四张半糊纸屏风事件”[6]判决之前，日本刑法理论界对淫秽性的理解大多持绝对的淫秽性观点。但前述判决则表明，对淫秽性的判断应从作品的整体出发，考虑其中有无艺术性。在此基础上，日本刑法理论上又提出了所谓相对淫秽性的观点。相对淫秽性的概念是指，要判断物品是否具有淫秽性，应在看完该文本的全部内容后，看其效果如是特意或主要用于引起读者的性欲，则可认定其淫秽性，这也是所谓的整体性考虑方法。依照该观点，在读物中只有一小部分属于淫秽性描写时，是不能将其整体看作淫秽物品的。采用这个观点的同时也产生了一个问题，即在整体性考察时，有部分淫秽描写在何种情形下可以否定其整体淫秽性？显然，单纯从淫秽描写部分占整体多大比例这点来判断是不恰当的。这时就要求对当事物件的内容进行实质性判断，在进行实质性判断时又应采用什么标准呢？

　 利益衡量论指出，应将因当事物件淫秽性而被侵害的利益和其本身的社会价值进行比较衡量，最终作出是否为淫秽物的判断。[7]也即将被淫秽性侵害的权益和其发表所带来的社会艺术性、思想性、学术性的利益进行比较。若社会公益性大于淫秽侵害性，则不成立淫秽物品。但采用利益衡量论的前提是必须弄清楚其所带来的利弊。在法院对其进行审判的情况下，法官必须先评价当事物件的社会价值。无疑，法官对当事物件的社会价值是能进行评价的。不过，赋予法官以较大的裁量权如前所述有欠妥当。再者，在到底是谁受到了淫秽物品的侵害还不明确的前提下，是否能进行利益衡量也是个问题。诚然，我们绝对不能将所有的价值都量化。可是，如果在这一点上暧昧的话，再怎么提倡利益衡量论也是没有说服力的。即使将要进行比较的利益弄清后，用什么样的方法，以什么为标准来进行衡量也成为一个难题。[8]

　 因此，用利益衡量论来对淫秽性作实质判断是存在疑问的。不能通过衡量比较读物淫秽性所带来的侵害和其作为艺术、思想性读物所具有的社会公益性来决定其是否为淫秽物品。否则就有可能侵害到宪法所保障的学术、思想、表现自由的危险，那就变成是由法院来判断某物在艺术、学术上的价值的大小了。若由法院一个个来判断相关作品有“多大程度”的文学、艺术方面的价值，那就有国家过度干涉文学、艺术之嫌了。法院本来就不是判断读物的艺术性、思想性的地方，应该在关注当事物件的社会危害性的同时，也考虑到因物件的出版、出售所带来的社会有益性。并且只有在影响到判断时，才在审判时将读物的有益性和危害性作为问题提出来。因此，一方面，只要读物有艺术性就无罪的观点在理论上不成立，另一方面，也不应该将淫秽物的社会有害性与其艺术性、思想性结合起来考察。在得出这个结论的背后，存在着前述对利益衡量论的疑问。也就是说，只要“社会危害性”的实体不明确，且利益的衡量还是由作为代表国家的审判人员以社会通念为标准来进行的，则采用利益衡量论就是不妥当的。我们还应注意到，若采用利益比较的方法，在考虑到读物的艺术、思想、科学方面的社会价值时，也不应忽视该读物所带来的“娱乐性价值”，难道娱乐性就不具有社会价值吗？虽说该读物没有艺术性，但它是社会性存在物，它所具有的娱乐价值与社会危害性也是利益衡量论难以比较的。

　 （二）相对淫秽性的学说

　 主观说。[9]判断读物是否有淫秽性受到作者写作动机、出版者的意图等主观因素的影响，将该标准运用于淫秽性判断的即是主观的相对淫秽性观点。该论点在日本最高法院一著名判决中得到了体现。[10]在作者仅希望将当事物件作为纯粹文学作品来出版，而出版社却将该物件分册出售让人们低价便能购得，并在广告宣传中强调其性描写时，应当如何认定。出版社无疑是有罪的，因为该读物刺激了人的性欲，让人兴奋，让理性无法控制性冲动或动摇人的理性，使社会性共同生活陷于混乱，甚至有可能招致人类的灭亡。将其作为淫秽读物来管制可以说是为了确保社会性生活的幸福。而对于作者，认定其无罪的恰恰是采用了所谓的主观的相对淫秽概念而得出的结论。

　 对此，笔者认为，该说为制约、限制那些可能扩大法官裁判时具有的机动性的因素，而将动机、意图、目的及公益性、学术性等明确作为主观性的不违法要素加以考虑，值得肯定。一方面对出版自由的限度予以了明确划分，另一方面也制约了法官的随意、类推解释。但是，笔者也认为，不应将作者的创作意图作为正当的主观要素来使用，还是应该从客观上判断是否具有淫秽性。诚然，犯罪的成立是不能缺少主观条件的存在的，可是要判定其为犯罪的话，其中的主观性条件应越少越好。

　 客观说。[11]该说认为，淫秽性的存在与否必须纯客观地，从作品本身出发来判断。像实际的订阅群的状况，或是作者、出版者的意图这些存在于当事物件之外的事实关系，应将其置于判断读物的淫秽性的标准之外。因为所有的艺术作品，学术书籍里都有各自艺术及学术性的社会价值，从中也可窥见作者真挚的学术性、艺术性意图。所以在这种著作中进行性描写时，要求作者以维持性道德、性风尚为目的或尽量维护性行为非公开性原则，这种限制不能有损该著作的社会性价值和妨害受宪法保护的言论自由的权利。从这个意义上讲，与艺术作品、学术书籍具有的社会价值相对，由于出版、出售相关读物的背景不同可能会出现有的作品带有淫秽性，有的作品不带有淫秽性的情况。如根据某读物的一般性评价、广告及读物的出售方式、发行数量就限定了一定的读者层或读者背景，该读者层或读者背景的水准很高，对读物中描写的性是进行专门的艺术性、学术性鉴赏和探究，并且能够保证不让以低级性兴趣为本位的读者接触到，那就不能将其理解具有淫秽性的东西。[12]

　 客观的相对淫秽概念有两个特征：第一，对性描写书画进行规制与宪法所保障的言论表现自由并不矛盾。因为，利用客观的相对性淫秽概念所评判的仅限于从艺术、学术等方面看有价值的东西。多数情况下，使用了多种性表现手法的读物就被判定为淫秽读物，而没有使用很多种性表现手法，具有一定艺术、学术价值的读物，是否具有淫秽性则应由这读物是谁写的，在什么环境下被读者阅读的及其被放置的“场所”等相对关系来确定。如春宫书是因为人们认为它的一些表现会带来一定影响而被当作淫秽读物的，不是因为其描写了非公开性的性行为。因此，即使本身不是春宫书，能给读者带来淫秽性影响的读物就可能被判定为淫秽文章。这种情况下，我们必须想办法来检验其是否对一般读者产生了影响也就是说，只要承认有非春宫书的淫秽文章的存在，我们就必须采用客观相对的淫秽理论，从作品本身出发来判断。第二，从客观的相对淫秽概念出发，只有当淫秽读物的读者仅限于专业人士且其发售、出版也限于该人群时，才可以否定淫秽性存在；否则，只要读者未被限定，不论出售及广告方法如何，都可认定淫秽性。因为读者里面一定有很多人根本不关心其中的艺术性、学术性。

　 如前所述，这种观点的特点之一就是它的可适用范围仅限于将某些有特定价值的作品面向专业人士出版、发售。可见，“淫秽性”概念是有限用范围的。内藤谦教授说道：“其限定性可以说特别是在以一般人为对象进行出售、广告宣传这样的客观状况下表现得尤为明显。”[13]所谓客观的相对淫秽就是“允许对一定的人提供一定的物。”即使某种东西故意使人亢奋，刺激人的性欲，且伤害了人的正常的性羞耻心，违反了善良的性道德观念，而被认为是淫秽的，但也可能根据其出售、颁布方式的不同不带淫秽性。如将这样的文学作品面对‘那些能正当理解文学作品的价值并能体会到作品中意图升华的淫秽性的研究者群组、面向能理解美术作品价值的美术家群组陈列作品这样的情况，即使社会上的普通人可能感到淫秽，但法律也不会认为其带有淫秽性。因此，为了判定是否犯了出售罪，必须基于推断的读、观赏者的相对关系，来决定是否具有淫秽性。也就是说，必须考察出售等行为对读者带来什么性影响，怎么悖逆了善良的性道德观念。

　 笔者认为，这里存在一个问题，在用客观说对读物的淫秽性进行判断时，是首先判断是否具备淫秽性然后再与出售行为结合起来的。而超越读物自身的属性，将淫秽性与出售效果联系起来的做法是利益衡量论的具体运用。对利益衡量论，已如前所述，这里不再讨论。另外，由于读者的职业跨多领域，年龄范围也很广，也存在不少对该读物的主题没有兴趣或没有学术上的兴趣的人，对读者层和读者环境的限定反而局限了该说意图强调的对表现自由的保障。

　 三、笔者的观点

　 通过以上对利益衡量论、主观的相对淫秽概念、客观的相对淫秽概念的探讨，可以发现，相对淫秽概念内容实际上很空泛，没有作为“淫秽”概念的明确性；又因这种对可能成为处罚对象的行为的事前提醒、告示不明确、不充分性可能限制了表现的自由，对其认定可能会囿于判断者的主观思维，在这个意义上，也有不当压制学术、艺术自由的危险。再有，“相对淫秽性”的说法也不过是先入为主地认为被出版的读物中有一部分妨害社会风俗的东西。因此，其使用有欠妥当。在现时条件下，我们首先须查明的是“淫秽物”所侵害的法益，若没有“淫秽物”侵害的利益，也就没有必要限制它了。可以说只有在确定了哪些是会受到淫秽性东西侵害的权益后才能准确界定“淫秽”的概念。

　 笔者以为，认识淫秽性，要导入的不是相对的淫秽概念，而是在社会通念这种抽象的规范要素的基础上，采用客观的、记述的方式将淫秽性具体化。如果将对有性描写物品进行限制的依据归结为侵害了非出于本少、意愿而被暴露在性描写面前的人的权利的话，就没有必要以淫秽物品为受限对象了。就算不是淫秽物品，也就是说即便不是那么露骨的描写，有些性描写的商品也会激发性欲，而且伤害普通人正常的性的羞耻心。从保护这些非本人意愿被暴露在性描写物品面前的人的角度出发，也有必要对其进行限制。对此，国外的有关立法及判例值得我们借鉴。

　 美国最高法院的判决中形成了一个“米勒标准”，该标准由三个要素组成。[14]（A）由一般的人从现代社会的标准来看，这种物品是带有淫秽色情意味的；（B）此物品将法律限定的行为用明显而淫秽的手法描写出来；(C)此物品从整体上来看，没有什么重大的文学、艺术、政治或科学的价值。首先，对于条件（A），美国的审判主体是陪审团，这一标准在仅由一名法官以社会通念为标准进行判断是行不通的；其次，(C)条件是与利益衡量论紧密联系在一起的，其存在的问题前已述及。这样的话，能作为客观、记述性标准参考的，就只有条件（B）了。在美国最高法院，(B)条件也是建立在其他更详细的标准之上的：（A）不管是正常、变态，还是事实上或假装的，只要是明显、淫秽地描写了最终的性行为的；（B）明显、淫秽的表现了手淫或是排泄行为，以及直接暴露生殖器官。笔者认为，当我们采用客观的、记述的标准时，就应该依照这些。但类似“淫秽地”、“暴露地”，这样易受判断主体主观影响的要素应极力避免。

　 再如日本大阪府的《青少年健康成长条例》为了改善青少年周围的社会环境，保护青少年免受不良行为影响，在第十五条[15]做了以下规定：

　 第十五条：1．在道路或其他供公众通行的场所以可被人看见的方法表示的广告，若被确认为有以下各条中的任一条，则该广告牌的广告物主或管理人员要对广告物内容进行更改或采用其它措施。

　 其内容是法规中规定的显著地刺激了青少年的感情，阻碍了青少年的健康成长。

　 其内容是法规中规定的对青少年的粗暴性显著的助长，阻碍了青少年的健康成长。

　 2．从事图书贩卖或租借的人将书中有前项中所提到内容的任一项内容的全部或部分陈列于公众可以看见的地方时，一经府知事确认，则要命责任者或该书管理者改变书的陈列场所或采取其他必要措施。

　 3．对于购卖性器具的人，若其行为采用第一项中的方法进行陈列时，该用具若强烈刺激了青少年性的感情，阻碍青少年健康成长，一经府知事确认，则要命责任者或管理者改变陈列方法或采取其他必要措施。

　 在此，对第十五条第一项第一条，大阪府《青少年健康成长条例》[16]（施行细则）又做了如下详细规定：

　 （一）露出生殖器或者阴毛（包含有与露出处于同种状态），或者强调这些给青少年一种猥亵或煽情的感觉的东西。

　 （二）在全裸或是半裸或接近这种状态中，露骨地描写自慰行为，给青少年一种猥亵或煽情的感觉的东西；

　 （三）露骨地表现性行为或猥亵行为，或是很容易使人产生联想的行为，给青少年一种猥亵或煽情的感觉的东西；

　 （四）露骨地表现了建立在变态性欲之上的，或建立在同性恋之上的性行为或猥亵行为或乱交；

　 （五）表现强奸或奸污行为的东西；

　 （六）一眼就能看出能明显地给青少年以猥亵的、煽情的感觉的文字。

　 若对上述条文逐个分析，我们会发现这其中也不乏一些个人主观感情因素存在，但可以说，成为其限制对象的这些行为已被相当客观地、记述性地给予了规定，社会通念在此有了其明确的体现。笔者认为，从上两个具体例子来看，若衡量淫秽性的基准不具备这样最低限度的明确性、具体性，就不能明确指出应被处罚的违法行为，对淫秽物品进行管制的刑法便不能对之适用。

【注释】
[1]参见彭剑鸣：《淫秽物品犯罪研究》，贵州教育出版社1996年版，第22页。
[2]前注[1]，彭剑鸣书，第24页。
[3]参见[日]武田诚：《淫秽规制的界限》，成文堂1995年版，第118页。
[4]参见[日]阿部纯二：《刑法判例与社会通念》，载《法时》52卷5号，第40页。
[5]参见[日]中山研一：《淫秽罪的可罚性》，成文堂1994年版，第41页。
[6]小说家野坂昭如在《话之特集》杂志上刊载了《四张半糊纸屏风》，该书全文三分之二充斥男女性行为的描写。一审法院判决该书的发行人销售猥亵书刊罪成立，二审及终审法院也驳回了被告人的上诉，并认为，在认定一篇文章是否猥亵时，要从以下要点把握文章的整体：要注意到涉及该文章有关性描写露骨、详细的手法以及其占该文整体的比重，文章所体现的思想性、艺术性与性描写之间的关联，以及艺术性、思想性对性描写的削弱程度。在把握整体的前提下，必须看其是否存在有迎合读者低级趣味的地方。综合以上各点并结合这一时代健全的社会通念，看其是否是“单纯地挑起性兴奋或性刺激，并且使一般人对于正常的性产生羞耻感造成伤害，违背纯洁的性道德观念”来进行判决。由此看本案，该书对男女性交的情景运用了煽情露骨的笔调，详细而又具体的描写部分无论从质和量上来说都是该文的关键之处，主要还是为了迎合读者的低级趣味。因此认为根据《刑法》第175条（日本刑法第175条规定：颁布、贩卖或公然陈列猥亵之文书、图画或其他物品者，处二年以下惩役二百五十万日元以下罚金或罚款。以贩卖为目的而持有该物者，亦同。）进行判决是合理的（东京高裁昭和54年3月20日判决，高刑32卷1号，第73-75页，载刑事判例集第34卷6号，第433页）。
[7]参见前注[5]，[日]中山研一书，第44页。
[8]参见[日]前田雅英：《刑事法讲座》（第五卷），有斐阁1951年版，第169页。
[9]参见[日]团藤重光：《注释刑法(4)》，有斐阁1965年版，第289页。
[10]日本最高法院在《查泰莱夫人的情人》一案的判决中提到，在作者仅希望将当事物件作为纯粹文学作品来出版时，因为其纯文学的意图，该书的作者是无罪的；而出版社却将该物件分册出售让人们低价便能购得，并在广告宣传中强调其性描写时，出版社无疑是有罪的。因为该读物刺激了人的性欲，让人兴奋，让理性无法控制性冲动或动摇人的理性，使社会性的共同生活陷于混乱，甚至有可能招致人类的灭亡。
[11]参见[日]庄子邦雄：《猥亵的意义》，载《判例练习（刑法各论）增补版》，有斐阁1969年版，第122页。
[12]参见前注[9]，[日]团藤重光书，第289页。
[13]参见前注[5]，[日]中山研一书，第44页。
[14]参见[日]浅田和茂：《刑事法学的发展》，载《法时》60卷12号，第140页。
[15]参见昭和59年3月28日大阪府条例第4号。
[16]参见昭和59年10月22日大阪府规则第78号。

作者蒋小燕 单位：湖北第二师范学院。
文章来源：《法学评论》2011年第1期。