【出处】《中国法学》2011年第2期
【摘要】从一般法理学出发，对刑法规范结构、属性的揭示，对于合理定位犯罪论的基本范畴、解决刑事违法性判断与一般违法性判断的关系具有重要意义。从对某一类社会关系的法律规制出发，刑法规范结构具有开放的、不完整的特征；而从刑法条文出发，则刑法规范结构则呈现出封闭、完整的形象。从不同视角看待刑法规范，在理解构成要件、违法性判断等基础问题方面会有着相应的、不同的结论。刑法规范属于保护性法律规范，如此即应认为刑事违法性判断存在实质从属性的特征。
【关键词】刑法规范结构；刑法规范属性；刑事违法性；违法性
【写作年份】2011年


【正文】

　　作为部门法，刑法虽然没有独立的调整对象，但却以特有的调整手段（刑罚）来表明其独立性，[1]而正是由于刑罚的作用对象是具有主体性的人，因而刑法为确认和弘扬人的价值而形成其特有的理念、原则和规则。然而，作为整体法的组成部分，作为其它法的最终“保障法”，刑法与国家法、民法、行政法、军事法之间又保持着“天然”的紧密关系。但是，这种关系往往被成文法的不同表现形式、调整对象和方法、适用主体及程序乃至各自独专的理论体系所掩盖，而法律规范中，刑法规范中的地位，刑法规范与其它法律规范之间的关系，对于刑法规范的适用具有重要意义。举例而言，刑法理论一般认为，区分作为与不作为、纯正不作为犯与不纯正不作为犯的根据在于各自违反的规范性质不同。[2]即便可以说，危害行为违反的禁止性规范和命令性规范可以从刑法规范中推导出其内容，但是，禁止性规范和命令性规范却被一般性地、实定地规定于其它法律之中，因而其它法律中有关禁止性规范和命令规范的规定及其内容对于刑事违法性的判断具有积极意义。本文即尝试从刑法规范的结构与属性为切入点，阐述刑法规范在法律规范中的地位以及与其它法律规范的关系，并由此探讨对于刑法解释论可能产生的理论意义。

　　一、刑法规范结构：封闭的还是开放的，完整的还是不完整的

　　关于法律规范结构的理论至今仍莫衷一是。[3]受前苏联法理学影响的学说坚持认为，法律规范由假定、处理和制裁三个要素组成，[4]而认为法律规范由行为模式和法律后果二要素组成的学说则是受到德国理论的影响。[5]由这两种学说发散开来又有诸多宏论。形成如此争议之原因，除了法律规范表现形式复杂，难以轻易揭示出其普遍意义的构成要素外，还在于研究者的目的、方法之不同，[6]而形成理论之分歧，更在于研究视角使然：如果从对某一类特定社会关系的法律规制来探讨法律规范，则必然及于对这一特定社会关系的描述，这一关系中的权利义务内容，以及因违反义务而应承担的法律后果，如此其完整表述即为“如果……则……否则”；如果从某一特定成文法的法条出发，法条所承载的法律规范[7]则表现为“如果……则”，换言之，此时论及法律规范的结构是以法条表述为对象的。

　　关于法律规范结构的不同认识，对于刑法规范的结构理论亦有深刻影响。如果将某一刑法规范作为调整某一社会关系的最终手段，那么，刑法规范在调整这一社会关系的完整法律规范中处于“末端”，即仅仅相当于法律规范中三要素中的制裁部分，如此就会发现刑法规范的结构是开放的、不完整的；如果从刑法规定（尤其是刑法分则）出发，则刑法规范由两部分组成，即构成要件（假定）和法律后果（法定刑），由此在形式上其结构是封闭的、完整的。以不同理论为根据，以不同视角来研究刑法规范的结构则结论不一，由此对于对刑法规范的理解和解释就会产生相应的影响。

　　（一）将刑法规范结构看成是封闭的

　　刑法典作为条文体系却是以刑法规范体系为内容的。如果从刑法条文出发去看待具体犯罪所依据的罪刑规范，那么会发现刑法规范的结构是封闭的、完整的。德国刑法学者耶赛克教授认为：“与其它所有不仅仅包含概念的法规范一样，刑法法规[8]是由保障权利或规定义务的构成要件（Tat-be stand）和法律后果（Rechtsfolge）组成。构成要件是对特定事实从法律特征上的描述。”[9]他还提到，“在一般之法理论中，‘构成要件’的表述，表明了产生法律后果的全部先决条件。”[10]日本学者大塚仁教授也认为：刑法的规范“在前半部分作为法律要件（Juristischer Tatbestand），表示了一定的犯罪的要件，在后半部分限定性地规定着作为其法效果（Rechtsfolge ; Rechtserfolg）的刑罚的种类及范围。”[11]林山田教授也指出：“刑法就其规范内容而言，乃是规范犯罪行为及其法律效果的法律规范。”[12]张明楷教授亦采取同样的观点：刑法规范作为行为规范，“主要通过假定条件与法律后果之间的密切关系体现出来的，即以‘……的，处……’的表述方式明确告诉人们，犯罪后将受到刑事制裁，从而使人们作出不实施犯罪行为的意识决定”。[13]如上列述之德、日和我国台湾地区、大陆地区学者的观点可以看出，是以德国法理学对法律规范的界说为理论根据的。对刑法规范的结构作如是看待，从形式上看，即会感觉到刑法规范是完整的，进而也会形成这样的印象：刑法规范是自足的，即“如果T，则R”。在对具体案件事实满足构成要件进而引起法律后果的判断上，按照拉伦茨的说法，“法条并非必然都包含令行或禁止的命令，但却多包含适用规定。其作为规范性语句的意义在于：法效果生效。逻辑上看来，它是一种假言语句，此意指：只要具体案件事实S （Sachverhalte）实现构成要件T，对于该案件事实即应适用法效果R，简言之，每个T的事例都适用R。”[14]如此看待刑法规范的结构，相应地在理论阐述上会形成如下倾向：

　　1．对构成要件内涵界定的多样性

　　对刑法规范的要素作如是观，对法律后果（即刑罚部分）不会形成分歧性认识，但对构成要件的理解问题却多有不一致认识。“‘构成要件’概念在法律用语中的使用往往具有不同的意思。”[15]而之所以其有不同的意思，即在于不同论者希望这个概念具有其所希望的内涵。如果将构成要件理解为能够引起刑罚的法律后果的一切法律要件，即将其理解为“广义的构成要件”，则构成要件相当于可罚性；而如果将构成要件做狭义解，则仅相当于刑法规定的各个不同犯罪行为的法律要件。[16]对构成要件做不同的定义，对刑法规范的理解就会产生很多分歧。如果从狭义去理解，那么，一个事实行为仅仅符合构成要件（罪状），不必然地引起刑罚的法律后果，因为关于责任能力、故意和过失以及正当事由的规定都规定在刑法总则中，而只有充分考虑刑法总则性规定，则可能判断是否由行为人承担法律后果。如果从广义去理解，刑法规范与刑法条文就不存在一一对应的关系，而是多个刑法条文（总则的和分则的）对应一个刑法规范，如此构成要件也就不再等同于“行为构成”，而是等同于犯罪构成了。

　　关于构成要件的学说，也有行为类型说、违法行为类型说和违法、有责行为类型说之分。[17]如此学说差异，也在于如何实现一个刑法规范中构成要件与刑罚的相适应问题。在解决这一问题上，行为类型说毫无优势可言，这与采狭义的构成要件定义面临的窘境是一样的，违法行为类型说也是如此，因为即便认为构成要件的行为已经原则上具有违法性，但仍不必然地引起法律后果。相形之下，违法、有责行为类型说较为圆满地解决了这个问题，如此界定构成要件，在理解上就可言解决一个刑法分则有关具体犯罪的条文与一个刑法规范之间的对应关系，也可以解决刑法规范内构成要件与法律后果之间的相适应关系。[18]不过，这种学说多有刻意而为的嫌疑，因为即便认为构成要件具有违法和有责的推定机能，但在理论阐述上又不得不在构成要件该当性之外去探讨违法性和有责性的问题。[19]

　　对构成要件内涵的理解也直接影响到犯罪论的具体结论。例如，对德国刑法中正犯的理解，严格地说，应当限定为实施构成要件行为的人，[20]然而按照扩张的正犯理论，正犯是指每个造成构成要件该当结果之人，不管其行为是否为构成要件该当的行为所规定。[21]如此显然已经弃法律规定的构成要件于不顾，从实质效果来界定正犯。目前德国占通说的行为支配理论，以其刑法第25条规定为根据，[22]可以说较好地解决了正犯与构成要件的关系以及对正犯的界定与量刑的关系，不过，将间接正犯作为正犯来规定，实际上属于一种法律拟制，因为就客观而言，间接正犯毕竟没有亲自实施构成要件的行为。[23]

　　2．有关开放的构成要件的争论

　　开放的构成要件理论（Lehre von den offenen Tabestaenden）认为，从刑法中的构成要件中只能部分地推断出相关犯罪类型的不法特征。这一理论始见于韦尔策尔，他认为，对于开放性构成要件，违法性并不仅仅因属于构成要件且不具有违法性阻却事由而得到肯定，而是根据存在于构成要件外部的个别积极性要素使违法性得以认可。[24]对这种理论持批判态度的德国学者认为，如果构成要件被理解为不法类型，它只能被认为是“封闭的”，原因在于它恰恰缺少类似的类型特点；“构成要件必须毫无例外地包含全部的对某一犯罪类型的不法内容具有共同决定作用的特征”。[25]对此，罗克辛认为：“总体构成行为的全部评价条件（肯定性和否定性的）都属于行为构成（即构成要件，作者注），与此相反，综合性评价本身适应了‘违法的’特征。在这里，评价总体构成行为特征的条文不是‘开放的’，而是能够设想的‘封闭的’行为构成。”[26]需要注意的是，罗克辛此处提及的构成要件为整体不法构成要件（Der Gesamt-Um-rechtstatbestand），比狭义的构成要件为宽，但较广义的构成要件为窄的概念。[27]

　　有关开放构成要件理论的争议，表面上看对构成要件与违法性问题上的纠缠不清，实际上仍与对刑法规范认识相关。如果认为在刑法规范之外的其它法律规范中去寻找并补足构成要件的全部要素，则构成要件的定型意义似乎就大打折扣了。从“封闭”的状态去理解构成要件，就可以保证“如果T，则R”的规范实现；而如果假定开放的构成要件的存在，就无法保证“如果T，则R”，因为需要其它法律规范的内容来补足构成要件的要素。实质上，否定开放构成要件的实现多有掩耳盗铃的心态，刑法规范的构成要件在很大程度上是开放的，而不仅仅是“异类”[28]的现象。[29]

　　3．有关消极的构成要件要素的争论

　　消极构成要件要素（die negativ Tatbestandsmerkmele，又译为消极的构成要件特征，或负面的构成要件要素）理论认为，合法化事由是处于立法技术的理由，而在刑法总则编中设置违法性的判断规定， 而可省却在刑法分则编中的每一个法条重复规定的麻烦，因而合法化事由亦应属于构成要件的内涵。如此，合法化事由的要素即被视为消极的构成要件要素而纳入构成要件之中。[30]按照该理论，合法行为起初就没有被禁止，也不属于构成要件。[31]不过，持反对意见的学说认为，合法化事由是有别于构成要件要素的，构成要件要素与合法化事由简单地互换是不恰当的。“两者的区别更多地受到实体条件的限制，欠缺构成要件的行为之所以不受处罚，是因为它不具有刑法上的重要性，而虽然符合构成要件，但被合法化的行为之所以不受处罚，则是因为尽管行为对受保护的法益造成了损害，但例外地不是实质的不法。”[32]消极构成要件要素理论的提出，对德日犯罪论体系学说的影响表现为：采该种理论，则构成要件该当性与违法性合并为一个单一的评价层次，进而使“犯罪结构成为整体不法构成要件该当性与罪责的二阶犯罪结构。”[33]

　　关于消极构成要件要素的争论，直接表现为对合法化事由的体系地位以及构成要件与合法化事由的关系问题，然而实质上仍是在探讨构成要件的内涵。如果将构成要件与合法化事由合并为整体不法构成要件，比采狭义的构成要件理论而言，较好地处理了“如果T，则R”的问题，但是，如此却又与贝林以来将狭义的构成要件独立出来的初衷相违背。正如采犯罪三阶层说的学者的观点，构成要件该当性与违法性是原则与例外的关系，“前者是形式的、类型性的判断，而后者是实质的个别的判断”[34]，因而将两者分开成为两个评价层次为宜。但是，如此是无法实现“如果T，则R”的对应关系。当然，持此论者会指出，此处的构成要件并非一般法理学所说的“构成要件”，即引起法律后果的构成要件（即广义的构成要件），但如此刑法规范的结构也就发生了变化，即“如果T(狭义的），且如果……，则R”。

　　4．关于刑法规范是行为规范的理解

　　当今德日刑法学者一般都认同，刑法规范既是裁判规范（评价规范），又是行为规范（决定规范）。耶塞克即指出，“刑法的规范被理解为针对每个一个人的应当规范，在涉及刑法规定的法规范中均规定了公众的义务；此等义务因此被理解为‘命令’，它也是在这一意义上被大众所理解的。法的任务在于，在一个可能被评价为违法的行为被实施前，‘引导人们从内容上形成为正确的意欲’。”[35]不过，宾丁很早以前却认为，刑法规范并非行为规范。[36]宾丁认为：“称为规范或法律条款者，只能是这种指引行为方向的条款”，由此才能判定“行为人的行为违反了一般意义上的实证法，犯罪只是具有可罚性的法律违反，而并非单纯的对刑罚法或刑法的违反。”[37]迈耶则似乎走的更远，他认为，法规范只是对于国家机关裁判、执法的依据，而对一般公民而言则很难了解其内容，很难发挥命令和禁止的功能，相反，支配人们日常生活的是“文化规范”(Kulturnormen)，即构成人们行为之命令和禁止的是宗教、道德、风俗、习惯、买卖规则、职业规则等，并非一般的法规范。[38]

　　一般而言，刑法规范确实能够指引人们的行为。例如，刑法关于故意杀人罪的规定会告诫公众：不要杀人。不过，刑法规范并非直接表明权利义务的规范，其对人们行动的指引，是通过刑法规范中的威吓语句而推导出来的，况且，依据刑法规范，在一些情形下并不能对人们行为举止进行全面的指引。例如，走私文物罪（《刑法》第152条第2款）的对象为国家禁止出口的文物，但是，何为“国家禁止出口的文物”，依据刑法是无法判断的，因而对携带何种文物出境属于违法，公众无法根据刑法规范来作出判断。

　　5．对刑法独立性的认识

　　意大利学者认为，“当一个法律规范因规定了刑事制裁而成为刑法规范时，它就与其它刑法规范结成一个整体，该规范的适用对象和范围都要随刑法特有的性质和需要而发生变化。”[39]法国学者也认为：“即使刑法为这一或那一私法或公法分支提供它们所需要的制裁措施，但刑法本身的适用却不一定需要借助这些分支的基本观念，因为这些分支的基本观念相互之间可能是矛盾的，可能有损于刑法不可缺少的统一性。刑事司法必须个人化（个别化）的事实，也证明刑法的独立地位。如果刑事法官在具体适用法律时不考虑到被告人的人格，也是失职行为。”[40]以上关于刑法独立性的论述，主要是论证刑法作为一个法律部门的独立性，然而，作为全部刑法规范的整体，对刑法具有独立性特征的认识必然延伸到刑法规范是否具有独立性的理解和判断上，即刑法规范的适用前提、条件和具体内容，是否要依附于其它法律规范？如果认为刑法规范具有独立性，在适用刑法规范时，即不必过多考虑其它法律规范的内容。

　　实际上，刑法的独立性与刑法规范的独立性之间并没有必然联系。刑法的独立性实际上表现为其评价对象、制裁手段的特殊。刑法评价对象不仅包括行为，也包括人，而其它法律规范的评价对象并不包括对人的评价，也正因为刑法的评价对象包括人，其制裁方式才主要表现为人的自由权利和生命权利的剥夺。如果从法律规定去判断，刑法规范也是具有独立性的，即并不以依附于其它法律规范而存在，不过，当适用刑法规范时，在很多情形下，不得不考虑其它法律规范的内容，并以此作为适用刑法规范的条件，如此出发，则刑法规范又具有一定的从属性的特征，这主要表现为违法性的判断上。[41]

　　（二）将刑法规范结构看成是开放的、不完整的

　　如果将法律规范视为对一类社会关系调整的规范，而刑法规范只充当制裁的角色，那么，刑法规范就不可能再是封闭的，因为制裁前提是以行为人对特定义务的违反，在很多情形下也是对权利的侵犯[42]，而特定的义务来源和内涵、权利主体和内容并非在刑法规范中予以规定，而是在刑法规范之前规范中予以规定，这些规范主要包括国家法、民法、行政法和军事法中所确立的规范。

　　前苏联和俄罗斯的法理学一般认为，每一规范的结构包括三个因素（部分）：处理、假定和制裁：处理指出行为规则本身的实质和内容及受国家保护的权利和义务；假定包括规范发生效力的全部条件，制裁指出在遵守或相反，违反规范处理中的规则时而采取的奖励或惩罚措施（肯定的和否定的后果）。[43]按照这种观念，法律条文与法律规范属于完全不同的概念，前者是后者的形式，而后者是前者的内容，两者并不具有一一对应的关系。因此，“有时在法律条文中只有规范的一部分，而其它部分应在其条文或者其它规范性法令中寻找”，而刑法专门反映那些服务于其它法律领域规范的制裁。[44]如此，在一个完整的、针对某一类社会关系进行调整的法律规范中，刑法规范被置于制裁性规范的地位。不过，即便如此，对刑法规范内部进行分析时，仍可以进一步区分为假定和制裁两部分H·Ⅱ·杜尔马诺夫的观点[45]，或者处理和制裁。[46]

　　将刑法规范视为一个完整的法律规范的组成部分时，则刑法规范即呈现出开放的、不完整的特征，即刑法规范的适用对刑法规范之前规范对权利-义务、权力-服从关系的判断具有一定的依赖性。如此，相应地即在一些理论问题上表现如下倾向：

　　1．适用刑法规范评价的行为已经是违法行为

　　如果将刑法规范仅仅看作制裁性规范，那么，需要适用刑法规范进行评价的行为事实上已经违反了刑法规范之前规范，即行为人违背了刑法规范之前规范所设定的义务。适用刑法规范进行评价的目的在于判断待评价的行为是否具有合刑法性，即刑事违法性。[47]前苏联-俄罗斯刑法理论关于犯罪和犯罪构成的论述即是如此。

　　在犯罪定义中，社会危害性被作为犯罪的基本特征看待，而法律特征即是刑事违法性，如此会发现，需要进行刑事违法性判断的行为已经是具有社会危害性的行为，而具有社会危害性的行为，就其规范性质而言，实际上已经违反了刑法规范之前规范，进言之，即具有社会危害性的行为也是反规范的，或者说反社会一般行为准则的，只不过这一规范还不是刑法规范。在犯罪构成理论中，这样的解读同样是存在的，这主要体现在对犯罪客体的理解上。犯罪客体在犯罪构成中的存在，实质上框定了作为犯罪处理的行为的范围；进言之，只有侵犯了犯罪客体的行为才能进一步进行其它要件的评价，而其它要件（即客观方面、主体、主观方面）是由刑法规范予以确定，如是以观，需要运用刑法规范进行评价的行为首先是具有社会危害性的行为，且侵犯了犯罪客体的行为。在俄罗斯学者看来，犯罪客体包括“人和公民的权利和自由、所有权、社会秩序和公共安全、环境、俄罗斯联邦的宪法制度、人类的和平和安全。”[48]而这些利益的确定，实际上是由宪法、民法、行政法律予以确认的。从这一角度看，社会危害性、犯罪客体都可以从规范角度（当然不是刑法规范）去了解，而不是规范之外的、属于社会学意义上的范畴。[49]

　　“犯罪客体的概念与犯罪行为的实质和概念、犯罪要件以及首先是犯罪的基本实体（社会性）要件社会危害性有着密切的联系。”[50]如此即正面肯定了犯罪的成立，首先是具有社会危害性的，因而也就同时排除了不具有这一特征的情形，诸如正当防卫、紧急避险等排除社会危害性的行为，即不具有犯罪客体的特征而毋需进一步经由刑法规范所确定的要素进行评价。所以，在犯罪构成之外去论述正当防卫、紧急避险，并不存在逻辑矛盾，因为这类行为本身即不符合犯罪客体特征而被判处在犯罪构成评价之外，进言之，符合犯罪构成的行为与正当行为之间并非一般与例外的关系，而是并列的关系。[51]

　　2．对犯罪构成[52]与刑法规范之间关系的认识

　　在俄罗斯学者看来，德国刑法从规范法学派的立场规定行为构成（Tatbestand）是“法定构成”、“法律构成”，将它与刑法分则的刑事法律规范的处理部分等同起来。[53]而前苏联刑法主流的观点认为，犯罪构成是构成犯罪的要素及其要件的体系（总和），并不认同犯罪构成是“立法模式”或“科学抽象”的规范法学派解释。犯罪构成既是事实现象又是法律范畴，却不是立法上的概念，即并非刑法典所规定。在现实中，只能说客观危害社会的行为的事实构成，在立法者在刑法规范的处理中描述它的要件之后它才成为犯罪构成。[54]当如此认识犯罪构成时，其就不再相当于刑法分则中的刑法规范的处理部分（即罪状），而是更为丰富的概念，即构成犯罪的全部要素、能够引起刑事责任评价的法律范畴。从犯罪构成与刑法分则中的刑法规范的处理部分的对应关系看，其客观方面“通常在刑法规范的罪状中予以极为详尽的描述”，“在许多情况下，分则刑法规范的罪状规定了犯罪主体的特殊要件”，“在分则的某些罪状中，立法者直接指出了罪过的形式”，而“在分则刑法规范的罪状中，并没有指出犯罪客体，而是采取解释法律的方法”加以确定。[55]

　　如上理解，当将刑法规范与刑法条文视为形式与内容的关系，并将两者一一对应起来，那么，犯罪构成与刑法规范的关系，即表现为多个刑法规范（总则性的和分则性的）为特定犯罪的犯罪构成提供了要素，犯罪构成当然不是此种意义上的刑法规范的处理部分。但是，如果将刑法规范理解为规定“犯罪一刑事（法律）责任”的规范，而犯罪是对客观行为的刑事违法性（合刑法性）的判断，进言之，将符合某一犯罪刑事违法性的条件部分作为该种意义上刑法规范的处理部分，那么，犯罪构成就成为判断犯罪成立与否的“模型”，并作为引起刑事（法律）责任判断的条件结构而存在。特拉伊宁那句备受批评的“名句”，“犯罪构成是刑事责任的唯一根据”[56]其实有其可取之处。当犯罪构成被理解为犯罪全部要素的总和时，则事实上的行为满足犯罪构成的要求时，即引起刑事责任的判断。[57]不过，这句话改为“行为符合犯罪构成是刑事责任评价的前提”更为妥当。

　　3．犯罪构成的开放性

　　当把刑法规范仅仅作为制裁性规范时，就会发现某些犯罪构成呈现出一定的开放性。国内一些学者即认同所谓空白犯罪构成的存在，即刑法条文没有将犯罪构成的要件予以清楚地揭示，需要援引其它法律来说明的犯罪构成。[58]当承认空白的犯罪构成时，犯罪构成部分内容的获得，即不可能完全由刑法规范直接获得，而只能通过刑法规范的指引而导向相应的行政性法律规范。行政性法律规范之于刑法规范而言，实际上是刑法规范之前规范，但在承认空白犯罪构成的情形下，行政性法律规范的部分内容即被当做犯罪构成的部分内容而存在。

　　承认空白的犯罪构成，是犯罪构成理论对刑法法律中空白罪状存在的一种回应。空白罪状的存在就使得刑法规范表现出明显的开放性，这种开放性不能通过刑法解释来加以主观性的充实，也不可能从刑法规范的内容直接推导出来待补充的部分，而只能从刑法规范指引而导向的行政性法律规范的内容中来填补。有问题的是，在空白罪状的情形下，刑法规范指向的究竟是相应的行政法律本身，还是具体的行政性法律规范。如果将刑法规范作为调整某一社会关系的法律规范中的制裁部分，而刑法规范是具体的，刑法规范之前规范，即确定这一社会关系存在和内容的规范首先应当是具体的，如此看，空白罪状情形下刑法规范指向的只能是具体的行政性法律规范，而不应该是相应的行政法律本身。

　　基于空白罪状的存在而提出空白犯罪构成当然无可厚非，然而，空白的犯罪构成中究竟是哪个要件是开放的？进言之，是作为事实符合性部分的客观方面要件还是违法性符合部分的客体要件？采犯罪构成理论的学说，对具体犯罪构成特征的归纳中，一般都将“违反……规定”的空白部分纳入到犯罪客观方面要件中加以论述。不过，如果从刑法规范与其前规范之间的关系看，“违反……规定”实际上仍在揭示违法性的内容，即需要刑事违法性评价的行为是社会危害性的性质如何，而某一行为符合“违反……规定”，即构成刑事违法性判断的前提，只不过在空白的犯罪构成中，看起来也同时成为刑事违法性判断的部分内容。因而，“违反……规定”的功能在犯罪构成内部更多地是揭示犯罪客体内涵以及指引刑法规范的适用方向。当然，换个角度说，也限定了刑法规范的可能适用范围。

　　4．关于刑法的从属性问题

　　启蒙时期自然法学家霍布斯、卢梭等认为刑法不是一个独立的法律部门。在意大利，也有学者认为，刑法具有从属性，理由是；从内容上看，刑法没有自己独立的调整对象，因为每一个被刑法规范禁止的行为实际上都是先已为其它部门法所禁止的行为；从形式上看，刑法没有自己独立的禁止性规范，刑法规范中只有制裁这一部分才真正属于刑法的内容；(3)从功能上看，刑法实际上只具有用刑事制裁来增强其它法律禁止性命令威慑力的作用。所以，刑法只有依附于行政法、民法等其它部门法，并作为其它部门法的补充才可以存在。[59]不过，当今意大利学者多主张刑法独立性的观点。

　　主张刑法从属性是从刑法规范的从属性角度出发来阐发其主张的，即刑法规范相对于行政法、民法规范而言是从属性的。如上文所言，刑法的独立性（或从属性）与刑法规范的独立性（或从属性）不能等量齐观。以既有法制看，刑法作为一个独立的法律部门是毋庸置疑的。在内容（尤其是制裁手段）上，刑法规范相对于行政法、民法规范而言也具有独立性。刑法中使用的术语也可以与行政法、民法不同。例如，刑法中“信用卡”的概念即与商事法律使用的概念明显不同[60]。不过，在违法性判断上，适用刑法规范进行的判断（即刑事违法性）不能与适用行政法规范、民法规范的判断相冲突，从这一角度看，刑事违法性判断具有实质从属性的特征，理由在于刑法规范在完整法律规范中居于制裁性规范的地位，而关于社会关系基本权利、义务内容的界定是由刑法规范之前规范来予以确认的，而对权利的侵害、对义务的违反，也首先是根据前规范加以确定的；要言之，正是刑法规范的特殊地位才使得经刑法规范的判断相对于经其前规范的判断具有从属性。

　　5．关于刑法规范是行为规范的问题

　　前苏联一般法理学认为，法律规范中的假定规定量是一定行为准则适用条件的那一部分；处理是法律规范能够反映行为规范本身的那一部分，也就是法律规范中规定允许、禁止或要求人们行为的那一部分；制裁是规定强制实施法律规范的可能性或违反这一规范所招致的法律后果的那一部分。[61]如此理解法律规范，刑法规范只相当于一个完整法律规范的制裁部分。那么，刑法规范本身并非行为规范。不过，前苏联也有刑法学者认为，刑法规范就其内容而言从来都反映了一定合法行为的要求：不杀人、不偷窃、对处在由生命危险状态中的人给予刻不容缓的帮助等；满足这些要求就能在社会生活各个领域里对人们的行为起调整作用。调整人们的行为是刑法规范的共同特性，它使刑法规范同法律其它部门的一切规范处于同等的地位。[62]如此看待刑法规范的作用，实际上却将刑法规范作为行为规范来看待，因为“不杀人”、“不盗窃”等即属于禁止性的内容而对人们行为具有指引作用。

　　从刑法规范的内容看，其并没有做诸如“不杀人”、“不盗窃”的表述，所谓“不杀人”、“不盗窃”等均是刑法规范的内容直接推导出来的。对于一般公众而言，刑法规范的内容确实起到行为上的指引作用，不过，这样的规范内容首先是伦理性的，即一般伦理规范为社会公众提供了行为的指引。即便将刑法规范视为行为规范，其发挥指引作用是以刑罚的威吓为“潜台词”的。更何况，由于刑法规范的行为指引作用是从刑法规范的内容推导出来的，因而这一指引功能并不总是明确的，而只有与刑法规范之前规范联系在一起，才能使对人们的行为指引功能“丰富”起来，才能有效地发挥指引作用。如此看，即便认为刑法规范对人们行为具有调整作用，这种调整作用也具有一定的片面性。

　　二、刑法规范属性：保护性法律规范

　　对法律规范的认识不同，相应地也会对刑法规范的理解和界定存在差异。法律规范并非自在的规则，而是内在地适应社会关系确认和保护的需要而存在的，法律规范本身是“人造物”，但它却是客观的、既定的、符合人们共同生活需要的社会关系所决定的，并非立法者凭空臆想出来的，而法律规范一经形成，又对既有社会关系起到确认和保护作用。如此看来，将法律规范与社会关系联系来认识，对于把握法律规范的内涵、实质更具说服力。也正是基于这种认识，将刑法规范作为保护性规范来看待，对于认识刑法规范的内涵，认识刑法规范与其它部门法规范的关系，认识刑法规范在完整法律规范中的地位和作用具有积极的理论意义，如此也能形成一条可信的进路来论说和展开刑法解释论的基本体系和判断规则。

　　（一）关于刑法规范属于保护性规范的论证

　　俄罗斯法理学者将法律规范区分为调整性（或者确定性规范）和保护性规范：前者又区分为义务规范、禁止规范和授权规范，这些规范中含有赋予社会关系参与人权利和责成其承担义务的规定；保护性规范确定并详细规定了法律责任方式和保护主体权利的其它强制性措施，刑法规范属于保护性规范。[63]前苏联刑法学者也认为，刑法规范与法律的其它部门不同，其特性首先表现在：刑法规范是运用保卫的方法调整社会生活各个领域中所存在的社会关系。[64]受前苏联法理学影响，我国有的法理学教材即指出，法律规范的表现形式为命令性法律规则，其结构为“如果…则”；命令性法律规则又区分为调整性规则和保护性规则，调整性规则就是直接体现法对社会关系调整职能的规则，保护性规则体现着法对社会关系的保护职能，两种规则在逻辑上有内在的联系，二者必须结合起来，才能完整地发挥法律的职能，将内容上有必然关系的两种规则结合起来，就形成了一个由假定、处理和制裁三要素构成的逻辑上完整的法律规范。[65]按照这种区分，刑法中的绝大部分规则属于保护性规范或保护性规则。

　　刑法属于后盾法、最后“保障法”，这基本上是中外刑法学界的共识。我国刑法学通说认为，如果把其它部门法比作“第一道防线”，刑法则是“第二道防线”，没有刑法作为后盾，其它部门法往往难以得到彻底的贯彻实施。[66]然而，刑法何以能够充当后盾法、最后“保障法”，则需要探讨刑法与其它法律之间的关系，而由此最终还是要去探讨刑法规范与其它部门法律规范的关系。从刑法实定法出发可以明显看出，刑法规范中几乎没有关于权利义务的内容。[67]

　　有关平等主体之间的法律关系、国家及其政府与个人、单位的关系，并没有在刑法规范中予以确定，而是在宪法和其它部门法律中予以确定的。宪法规范和其它部门法律规范确定了基本社会关系的内容，明确了基本的权利义务关系和权力服从关系，如此这类法律规范是作为确认基本社会关系的规范。刑法规范却没有确认基本社会关系的功能。那种认为刑法规范中包含刑事权利和刑事义务的观点[68]是根本不能成立的。犯罪行为确实侵犯了他人的权利，或者妨碍了权力的合法实施，但是，被侵犯的权利内容如何，并没有在刑法中予以规定，既然刑法条文常被理解为刑法规范的形式，而形式层面没有权利义务的规定，则内容层面也就不可能反映权利义务的内容。

　　刑法规范不能起到直接确认基础性社会关系内容的作用，但是却以保护基础性社会关系为任务（例如我国《刑法》第2条规定）。这也是将刑法作为“第二道防线”来认识的根据。在很多情形下，从刑法规范可以推知基本权利与义务关系、权力与服从关系的内容，但是刑法规范并不以确认这类关系为目的，而是以破坏这类关系为前提，通过威吓和惩罚来预防基础性社会关系不受侵犯。如果说，刑法规范也具有确认作用的话，这种确认作用表现在确认基础性社会关系的不可侵犯。这一点可以印证，刑法具有辅助性的特征，即当民事性制裁和行政性制裁无法遏制犯罪行为时，通过刑罚的方法加以遏制[69]，如此也确认了民事法律和行政性法律的不可违反，以及基础性社会关系的不容破坏。

　　总之，刑法规范体现着法对基础性社会关系的保护职能，规定着犯罪人因为犯罪而应承担的刑事责任及刑罚制裁措施，如此即应当将刑法规范作为保护性规范来认识。

　　（二）刑法规范与宪法规范和其它部门法规范的关系

　　按照我国法理学者的理解，调整性规范由假定和处理两个因素构成，而保护性规范由假定和制裁两个因素构成，并认为两种规范在逻辑上具有内在的联系，如此就会发现，保护性规范中的“假定”恰恰是违反某个调整性规范中“处理”部分规定的事实状态。[70]有学者在探讨刑法规范与其它法律规范的关系时，认为两者在逻辑结构方面具有关联性，即存在“必须A，禁止非A；如果非A[即(a)、(b)等等]，则处以S”的逻辑结构。以《宪法》第54条和《刑法》第102条第1款[71]的关系为例，《宪法》第52条的逻辑结构为“必须A，禁止非A”，而《刑法》第102条第1款规定的逻辑结构即为“非A，则处以S”，两个条文所承载规范结合在一起，形成一个完整的法律规范结构。[72]

　　如上认识，可以揭示出刑法规范与其它法律规范的关系，即其它法律规范框定了相应的刑法规范所保护社会关系的内容。而刑法规范作为保护性规范是以调整性规范为前提；换言之，没有调整性规范对社会关系内容的确定，刑法规范也就无从提供保护，无从充当“后盾”。因此，其它法律规范（当然只是部分的）是刑法规范之前规范，需要刑法规范进行评价的行为，首先是违反了刑法规范之前规范；反之，如果没有违反前规范，则不应进行刑法规范的评价。由于刑法规范属于实体法规范，因而刑法规范之前规范也属于实体法规范。[73]构成刑法规范之前规范的，主要包括四类，即国家法规范、民法规范、行政法规范[74]、国防和军事法规范。

　　宪法典和其它宪法性规范文件以及其它规范国家基本政治制度、公民基本权利义务的法律都可归入到国家法中。宪法规范对于其它部门法规范主要充当上位法规范的作用，几乎不直接充当刑法规范之前规范。宪法规范属于上位法规范，主要表现在其它部门法律规范相对于宪法规范而言具有派生性，且不得违反宪法规范的内容及其精神，从这个角度看，其它法律相对于宪法而言，都发挥着宪法的实施法的作用，其效力依据宪法而来，并受宪法的约束和限制。以我国法制为例，宪法之下各部门法已经十分齐备，对各种社会关系调整的法律已经基本健全，而这些调整社会关系法律中所确定的法律规范直接充当成为刑法规范之前规范，宪法规范一般不再充当刑法规范前规范的作用。除非作为宪法实施法的具体法律付诸阙如的情况下，宪法规范才“不得不”直接充当刑法规范之前规范。[75]在宪法典之外，其它国家法则有可能作为刑法规范的前规范而存在，例如，《法官法》第7条第2项规定，法官“审判案件必须以事实为根据，以法律为准绳，秉公办案，不得徇私枉法”，该项规定即是《刑法》第399条第1款徇私枉法罪、第2款民事、行政枉法裁判罪所确定的刑法规范之前规范。

　　刑法分则第4章中有关侵犯人身权利的犯罪、第5章侵犯财产罪以及其它章节中的一些规定所确定的刑法规范，则是以调整性的民法规范为前规范。例如，《民法通则》第75条第2款规定，公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。该条规定所确定的民法规范，即是诸如盗窃罪、抢夺罪、侵占罪、故意毁坏财物罪等犯罪所依据的刑法规范之前规范。盗窃、诈骗、抢夺等行为首先即表现为对这一民事性禁止规范的违反。当然违反这一民法规范，并不当然地产生刑事责任，只有进一步符合刑法规范的假定部分才可能引起刑事责任。刑法分则第二章的部分条文、第三章和第六章的多数规定，以及其它章节的一些规定所确立的刑法规范，则是以调整性的行政法规范为前规范。从我国刑法立法的特点看，确定这类刑法规范的刑法条文中多有“违反……规定”的语句。

　　刑法分则第七章和第十章规定所确定的刑法规范，其前规范则是国防法和军事法律中所确定的调整性法律规范。例如，《国防法》第25条中规定，国家禁止任何个人冒充现役军人。该条规定所确立的国防法规范，即是《刑法》第372条（冒充军人招摇撞骗罪）规定所确定的刑法规范之前规范。

　　总之，刑法中每一犯罪所根据的刑法规范，都可以找到其前规范。当然，刑法规范与其前规范并非是一一对应的关系，有时一个前规范对应几个刑法规范，有时则是几个前规范对应一个刑法规范，或者是几个前规范对应几个刑法规范。当一个刑法规范有几个前规范时，既可能是同一性质的前规范，又可能是不同性质的前规范。有些具有双重客体的犯罪，其所根据的刑法规范的前规范则可能同时包括民法规范和行政法规范。例如，《刑法》第192条（集资诈骗罪）所确定的刑法规范，其前规范既包括国家禁止非法集资的行政法规范，也包括禁止侵犯公民财产权的民法规范。

　　三、刑法规范的结构和属性于刑法解释论的意义

　　对有关刑法规范结构的学说，有学者将“构成要件（T）→法律后果（R）”的模型归纳为刑法规范的本体结构，将借用“假定、处理、制裁”法律规范结构进行分析而得出的模型归纳为刑法规范的逻辑结构。[76]虽然说，所谓的本体结构也是逻辑的结构，而逻辑结构也建基于法律规定的基础上，但这种学说分类方法却看到了将刑法规范结构作不同认识时，会相应地影响到对刑法规范的认识，并相应地延伸到刑法解释论的具体问题分析当中。对刑法结构的认识，与对刑法规范性质的认识联系在一起，将刑法规范作为保护性规范来认识时，则必然考虑其前规范即调整性规范的内容，如此刑法规范的内容呈现了一定的开放性，运用刑法规范进行的判断，则必然要与其前规范的内容保持一致，这对于刑法解释论，尤其是对各罪适用范围的解释具有重要的影响。

　　（一）对刑法规范结构的认识于刑法解释论的影响

　　刑法规范毕竟是法律规范的一种，将刑法规范理解为“T→R”结构，进而保持与其它类型法律规范结构形式的一致，并始终坚持法律规范与法条之间对应（乃至重合）关系，如此从实定法出发来看待刑法规范，有其可取之处。然而，仅仅将刑法规范与其它法律规范作相同结构的认识，会将刑法规范“孤立”起来看待，忽视了刑法规范与其它法律规范的关系，进而对构成要件的认识、违法性的认识方面刻意追求刑法解释论体系内的自圆其说，而忽视了从刑法之外来论证刑法解释论的合理性和可接受性。刑法解释论日益表现出“封闭”和自我论述的倾向，不能不说，是与如此认识刑法规范结构联系在一起的。

　　如果将法律规范结构模型理解为“［(T∧W)→(m C)］∧［-C→(m)S］”模型。[77]，则刑法规范相当于［-C→(m)S］。就刑法规范内部来看，仍保持着“假定→制裁”的结构，［-C→(m)S］可以“换算”为“T→R ”，不过，［-C→(m)S］这一表达，可以揭示出刑法规范与其它法律规范的关系：从刑法规范着眼，［(T∧W)→(m C)］作为前规范存在，为刑法规范提供了前提，即刑法规范中假定部分，是对前规范的违反。如此认识，明晰了刑法规范与其它法律规范的关系，同时，在刑法规范内部也具有自己的结构要素。当然，如此认识法律规范及刑法规范，是将法律规范作为规制某一类社会关系来理解的，并没有保持与法律条文的一一对应，民事的、行政的乃至其它实体法律的条文与刑法条文的规定共同确定了一条完整的法律规范，不过，刑法规范作为整个法律规范中组成部分，仍与刑法条文保持着紧密的一致，并没有因为如此理解刑法规范，而使刑法规范与刑法条文相脱离，或者变得虚无起来。如此理解刑法规范，相应地会在刑法解释论上延伸出以下结论：

　　1．对犯罪构成的界定与理解

　　犯罪构成的俄语语源来自于德语“Tatbestand”（汉译为“构成要件”）[78]。以德日刑法对刑法规范的理解，符合构成要件即应该引起刑事法律后果，然而，由于对构成要件的理解与界定纷纭而复杂，在犯罪论中提及构成要件时，其只相当于中文所说的罪状，而满足此等意义上的构成要件不必然地引起刑事法律后果，因而对构成要见如此理解，实际上已经背离了“T→R”的刑法规范判断模式；而只有从广义上去界定构成要件时，才可能引起刑事法律后果，但是这又为刑法基本理论所不采。实际上，前苏联-俄罗斯的犯罪构成理论恰恰即是在广义上理解构成要件的，如此符合犯罪构成即相应地引起刑事责任的判断，显然，犯罪构成理论更符合刑法规范的“T→R”结构。

　　不过，当把刑法规范理解为法律规范的后置部分时，对于刑法规范之前规范的违反，则不应不考虑其中。如果把刑法规范视为法律规范的组成部分，那么［-C→(m)S］更符合刑法规范的特质，-C部分即相当于犯罪构成。由于犯罪构成所“勾勒”出的行为已经违反了刑法规范的前规范，所以从价值判断上，它已经是“负”的。因而，犯罪构成的组成部分即应包含体现价值判断的否定成分，也只有价值上应该否定的行为，才应当去判断是否具有刑事违法性，是否符合犯罪构成。如此看，犯罪构成是引起对行为人进行刑事责任评价的全部要素，既包括客观的行为事实，也包括主观的认识和态度；既包括与构成犯罪有关的事实特征，也包括行为的违法性特征，即行为具有违反整体的法的特征，而犯罪的本质特征和一定的社会危害性也恰恰是通过这种对整体的法的违反来表达的。[79]如此，在犯罪构成内部，也就没有必要以“反面”的方式、通过创设独立的违法性范畴来解决违法性判断问题。

　　刑法规范的内部结构表现为“犯罪构成→刑事责任”[-G→(m)S]时，犯罪构成部分对应多个刑法条文，其中分则条文提供了犯罪构成最主要的部分，即犯罪的客观方面要素，有的分则条文还提供了犯罪主体和主观方面要素，刑法总则部分为犯罪构成规定了主体要素和主观方面要素。刑法分则条文提供的内容具有标志性和定型性，刑法总则关于责任能力、责任年龄、罪过的规定属于一般性规定，从总则和分则的关系，刑法分则的规定实际上已经隐含式地遵从着刑法总则的规定，是以符合刑法总则关于主体、罪过的规定为前提的，犯罪构成将主体、主观方面要素作为犯罪构成的组成部分，无非要保持与法律条文之间的对应关系，以内在地响应罪刑法定原则的要求。

　　2．对犯罪客体的理解与认识

　　犯罪构成诸要素中，解决违法性判断的职责由犯罪客体来完成，而犯罪客体是以正面的形式来进行判断的。如前所述，如果不考虑违法性问题，则犯罪构成是不足以引起刑事责任的，进言之，如果没有犯罪客体或者类似的组成部分，仅靠由其它部分组成的犯罪构成是不可能引起刑事责任的。但是，犯罪客体究竟是什么，它究竟起到何种作用，都需要重新加以认识。

　　如通说所言，犯罪客体是一种被刑法所保护的社会关系，这与一般法理学对法律规范的理解、刑法基础理论对犯罪的理解联系在一起的。近年来，有观点定义犯罪客体时，认为其是一种利益[80]，或者干脆用“法益”来替换犯罪客体，但利益或者法益实质上仍旧表现为一种社会关系，或者说，以社会关系为内容[81]。不过，刑法所保护的社会关系已经由前规范给予确定，其内容和范围已经得到框定，因而从刑法规范看去，这种社会关系并非仅仅是事实上的存在，也不是捉摸不定的，而是通过刑法规范之前规范可以认识和确定的。如此，对刑法所保护社会关系的侵犯已经是对法律的违反。所以说，犯罪客体在犯罪构成中的作用即是说明需要进行刑事违法性评价的行为已经是违法的。近年来对犯罪构成最多的批评即在于混淆了事实判断与价值判断的关系，这是以德国三阶层理论（即严格区分构成要件符合性和违法性）为视角来检讨犯罪构成理论。如前所述，当刑法规范的结构被理解为“犯罪构成→刑事责任”时，犯罪构成已经具有违法性判断的功能，否则即不可能引起刑事责任判断。同时，犯罪构成内部四个要素之间又是分工明确的，犯罪客体即负责违法性判断的职责，而其它三个要素并不具有这样的功能。

　　如此理解犯罪客体理论时还会发现犯罪客体具有的“链接”意义：即一方面将刑法所保护的社会关系与其它规范（即刑法规范之前规范）所确认的社会关系联系起来，另一方面保持违法性判断的一致，即认为具有一定的社会危害性的行为已经先行地违反了刑法规范之前规范，而适用刑法无非进一步判断是否具有刑事违法性，因而在违法性的理解上，刑事违法性总是与违反刑法规范之前规范所得出的违法性结论一致。前苏联-俄罗斯刑法理论和我国的刑法学“传统”理论将犯罪客体置于犯罪构成第一个要素来看待，其意义不可忽视。如此置放的根据也在于对刑法规范的理解，因为能够引起刑事责任的行为肯定是违法的，但并不是违反刑法规范，而是违反刑法规范之前规范。将犯罪客体置于犯罪构成的第一个要素，也正是体现了犯罪客体的这种“链接”作用。

　　3．对刑法规范是否为行为规范的认识

　　如果行为规范理解为对人们的行为具有指示意义的法律规范，那么，刑法规范无疑也是行为规范。然而，刑法规范是通过威吓来进行指示的行为规范，这与具有调整性的刑法规范之前规范不同。调整性的民法规范是通过确定平等主体之间权利、义务关系的内容来指示人们如何行为的，而调整性的行政法规范是通过确定不平等主体之间权力、服从关系的内容来指示人们如何行为的，其它类型的刑法规范之前规范也大致如此。简言之，刑法规范之前规范直接告诉人们怎样做才是合法的；而刑法规范的目的在于为有权机关追究犯罪人的刑事责任提供法律规范上的根据。其告诉人们，如果实施了刑法规范中“假定”部分的行为，将有什么样的后果；但是，没有直接告诉人们，怎样做才是合法的或者说不违法的。

　　刑法规范对人们行为的指引是靠威吓来加以实现，形象地说，刑法规范就像扬起的鞭子，只要进入它评价的范围，鞭子就会落下来。从这个角度看，刑法规范之前规范像是在“指路”，而刑法规范只是告诉人们走哪些路鞭子就落下来。因而说，刑法规范也是行为规范，不过与其前规范相比，它指引人们如何行动的规范力量是明显不同的；将刑法规范作为引导人们如何积极行动的行为规范来理解，是明显不妥的。[82]

　　（二）对刑法规范属性的认识以及对刑法解释论的影响

　　从不同视角去理解刑法规范的性质，自然会对刑法规范的性质有着不同的认识。刑法规范的目的即在于提供一种制裁手段，如此看刑法规范属于制裁性规范；行为一旦构成犯罪，代表国家行使刑罚权的机关即应追究其刑事责任，如此看刑法规范又是命令性规范[83]。而将刑法规范作为保护性规范来认识，会对违法性理论部分形成特有的认识。

　　1．刑事违法性判断的实质从属性问题

　　毋庸置疑，刑法规范具有独立性，因为刑法规范是由独立的实定法-刑法加以规定的，而刑法规范的目的也有其独立性。刑法规范之前规范通过对社会关系的调整（确认），为刑法规范保护的社会关系框定了范围，但是，刑法规范保护的社会关系只是其前规范所调整（确认）社会关系的一部分，而非全部，如此看，刑法规范与其前规范之间只有抽象的对应关系，而非具体的对应关系，进言之，需要进行刑法规范评价的行为肯定已经违反了其前规范，但是违反前规范并不一定需要刑法规范来评价，只有进一步符合刑法规范的假定部分，才能引起刑事责任的评价；而行为符合刑事责任引起刑事责任，是刑法规范评价的任务所在。不过，刑法规范的独立性并不意味着经刑法规范判断（即刑事违法性判断）的结论具有独立性。进言之，并不能脱离与刑法规范之前规范判断的结论。当刑法规范被理解为保护性规范时，即意味着其前规范属于调整性规范，并由其框定了刑法规范保护社会关系的内容和范围。

　　以刑法规范与作为其前规范的民法规范和行政法规范为论说中心，民法和行政法所确定的全部法律规范中，包括调整性规范和保护性规范，对于违反调整性规范的行为，民法和行政法内部也都相应地通过保护刑法规范的确定来进行责任评价，分别为民事法律责任和行政法律责任。同样是对民法和行政法中规定的调整性规范的违反，通过民法规范、行政法规范引起的责任评价与通过刑罚规范进行的刑事责任评价应当相一致。通过刑法规范判断的结论，与通过其它类型的调整性前规范判断之间的关系也是如此。由于刑法规范仅仅是保护性规范，而民法、行政法规范既包括调整性和保护性规范，并呈现出完整的法律规范逻辑结构。民法规范和行政法规范中的调整性规范部分和保护性规范部分，其规制的社会关系内容和范围是一致的，而相应的刑法规范保护的社会关系要明显地窄于前两者规制的社会关系，但肯定不会超出前两者规制的范围。违反民法规范、行政法规范中调整性规范的行为，即应判断具有民事不法、行政不法；相应地，需要进行刑法规范评价的行为，也就具有这种民事不法、行政不法的特征，而行为符合刑法规范假定部分即属于刑事违法性的判断。如此看，行为已经具有民事不法或者行政不法，是行为具有刑事违法性的前提。换言之，刑事违法性判断的结论应当与民事不法、行政不法判断的结论保持一致，如此可以认为，刑事违法性判断之于民事不法、行政不法判断而言，具有实质的从属性。

　　需要强调的是，在判断刑事违法性之前考虑民事不法、行政不法，或者根据其它法律规范判断为不法，并不会引起违背罪刑法定原则的担忧。对刑法规范前规范的考察，意在判断违法性问题，是为判断刑事违法性提供一个前提、基础，而所有的刑事违法性判断都是依据刑法规定来进行的，甚至像刑法很多条文中存有的“违反…规定”的情形，也属于违法性的判断，而非刑事违法性的判断。但是，如果违法性判断不成立，则不应进行刑事违法性的判断。如此看，根据刑法规范之前规范的判断，即违法性的判断，与刑事违法性的判断是一种递进式的关系。[84]

　　2．刑法中有关正当行为的规范属于调整性规范

　　刑法中关于正当防卫、紧急避险的规范属于调整性规范，而非保护性规范。[85]刑法中有关正当防卫、紧急避险的规定，实际上是关于公民防卫权的规定。《民法通则》第128条、第129条即有关于正当防卫和紧急避险的规定，2009年《侵权责任法》第30条、第31条再次作出了规定。所谓“超法规的正当行为”，很多也可以从刑法之外的法律中找到根据，例如，人民警察法中有关人民警察职权的规定，《侵权责任法》第60条有关于医疗机构、医务人员免责的规定，等等。从实定法的规定看，对于正当事由问题，刑法规范之前规范大多已经作出了规定，有些没有法律明文规定的，比如被害人的承诺问题，都属于人们长期形成的日常行为规则。有关正当行为的民法规范、行政规范以及其它法律规范，都意在确认这类行为的合法性，而并不具有保护社会关系的职能，也并非是有关违反法律而应当承当责任的规范。“超法规的正当行为“在刑法中并没有规定，但仍能排除行为的刑事违法性，也正是因为刑法规范之前规范已经认为这类行为是合法的，自然不能引起刑事违法性的判断。实际上，对于正当防卫、紧急避险而言，即便在刑法实定法中不予规定，在理论上也不会引起刑事违法性的判断。

　　刑法实定法之所以规定正当防卫和紧急避险，目的在于两点：一是提醒代表国家行使刑罚权的机关，不要将这类行为认定为犯罪，进而保护公民的正当权益；二是区分正当防卫与防卫过当、紧急避险与避险过当。刑法中有关防卫过当、紧急避险的规定所确定的规范属于保护性规范，超过限度的防卫行为、避险行为已经违反了有关正当防卫和紧急避险的规范，如果造成重大损害或者不应有的损害的，应当承担刑事责任。刑法关于正当防卫和紧急避险的规定恰恰有利于明确防卫过当、避险过当的条件及适用标准。从刑法的规定看，有关正当防卫和防卫过当、紧急避险与避险过当的刑法规范构成了一个完整的法律规范，包括调整性部分和保护性部分。不过，如果从整体法制来看，刑法中关于正当防卫、紧急避险的规定只是一种重申性的规定而已。[86]

　　将有关正当行为的法律规范视为调整性规范，其意义在于已经具有这种正当性的行为不应进行刑事违法性的评价。从社会危害性的角度阐释，正当行为是没有社会危害性的，没有侵犯法律所调整和保护的社会关系。而判断一个行为是否犯罪，首先就要明确这个行为不具有社会危害性，进而才进行刑事违法性的判断。从违法性的角度阐释，正当行为是具有合法性质的行为，自然不应该由具有保护性规范属性的刑法规范来进行评价。[87]

　　3．对个罪进行解释的影响

　　将刑法规范的属性界定为保护性规范，对于个罪解释的意义在于，个罪是否成立，要充分考量其是否已经违背了其所根据的刑法规范的前规范。对于行政性犯罪而言，由于其罪状中很多已经明示了“违反…规定”的指引性内容，因而导向相应的行政法规范来判断是否具有行政违法性，然后再判断是否具有刑事违法性。对于所谓“自然犯”而言，实践中在大多数情况下不需要特别考虑根据其前规范来判断是否具有违法性；但有些场合，为寻求判断上的说服力，也要充分考虑到，需要进行刑事违法性判断的行为是否已经成立民事不法，学界以往就“丈夫不制止妻子自杀是否构成不作为的故意杀人”、“婚内强奸”等问题的讨论，其实无不涉及到结合相应的民法规范判断违法性的问题。有时，还应考虑民事实体法律的规定来判断该行为违背了哪一民法规范，进而相应地判断究竟适用哪一刑法规范更为妥当。例如，将代为保管的他人“封缄物”内的物品据为己有，应当首先考虑根据民法规范，此时该物品是否已经转移占有，如果认为仍归委托人占有，则应定性为盗窃；如果认为已经由保管人占有，则应定性为侵占。对于这类情形，借助民法规范来进行判断比单纯依靠探寻所谓的“一般人的观念”更有说服力。对于不作为犯罪、过失犯罪的判断，通过考察相应的调整性法律规范的内容，也有利于判断行为的性质。

　　需要强调的是，刑法实定法中使用的术语与民法、行政法等法律中使用的术语在内涵上可能不尽一致。对于这一现象的态度是：(1)不能因为部分术语内涵不同而否定在违法性上判断的一致性，即刑事违法性的成立，必须以经过其前规范判断为违法作为为前提。(2)刑法规定中使用的术语，只有法律明确规定的情形下才能例外于其它法律；如果法律没有做出规定，则应保持与其它法律的一致。(3)刑法解释论中，应有意识地注意概念的区隔意义，对于与其它法律术语字面相同，但内涵又明显不一致的，应当有意识地改变理论中术语的字面表达或者明示概念内涵上的差异，以避免造成不必要的混乱。(4)刑法中使用某些术语系刑法规范所具有的保护作用决定的，并不受民法、行政法等法律规定和理论的影响。例如，1994年《婚姻登记条例》之后，民事法领域不再承认有所谓“事实婚姻”，并将这种情形一概归为“非法同居”，但刑法理论和实践都承认“事实婚姻”的存在，因为有关重婚罪的刑法规范意在保护宪法和婚姻法所确定的一夫一妻制度，而事实婚姻的存在恰恰是违背了这一制度；这一刑法规范显然不是为了确认事实婚姻的合法性。[88]

　　四、结语

　　一般法理学应为刑法学提供理论路径和论述基础。对于刑法规范结构和属性的理解，即是以一般法理学有关法律规范理论展开的。德国刑法规范理论受其一般法理学之指引，前苏联-俄罗斯亦是如此。而我国刑法学理论从一般法理学汲取的营养不多，而一般法理学在基础概念使用上的眼花缭乱，也让刑法研究者产生诸多困惑。法律规范理论即是如此。沿着不同的法律规范理论路径前进，对刑法规范结构和属性的理解也就产生不同但非迥异的认识，而基于这些认识，反观现有刑法解释论的问题，从体系到具体适用问题都会有一番新的思考。一些争议不休的问题会因视角的调整而得以重新论述。

　　刑法规范理论是展开刑法解释论的必要准备。而对刑法规范的结论和属性的不同认识，就可能导向不同的理论路径。将刑法规范与其前规范结合在一起，将刑法规范的属性界定为保护性规范是基于前苏联-俄罗斯和我国法理学对法律规范的一般认识得出的结论。如此结论，又对刑法解释论产生了一系列的影响：宏观而言，对于现有犯罪构成理论进行新的阐释，指出犯罪客体的理论意义；微观而言，在具体个罪的刑法规范适用上应考虑根据其前规范判断的结论。

　　因视角的不同而形成结论上的并立关系是理论研究的常态现象，视角不同不能成为结论相互排斥的理由。不过，正像用不同灯光、选择不同的角度去看待同一事物，即便都能在人们认识中呈现一种符合现实的真实的表象，但是仍有宽窄、广狭、深浅上的差异。对于研究者来讲，找到每个理论展开的路径并追溯其出发点是获得理性而确切认识的必须。对于当前仍争论不休的犯罪构成“四要件”与“三阶层”的取舍问题，如果追溯各自的理论路径和逻辑起点，则问题症结能够得到更清晰的呈现。




【作者简介】
时延安，中国人民大学法学院副教授。


【注释】
[1]参见孙国华、朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社1999年版，第299-300页。
[2]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第76页。
[3]张文显主编：《法理学（第三版）》，法律出版社2007年版，第116页。
[4]前引[1]，第279页。
[5]参见[德]伯恩·魏德士：《法律学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第63页；[德]亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等合译，台湾五南图书出版公司1997年版，第99页。
[6]前引[1]，第279页。
[7]在德文中，Rechtsnorm（法律规范）与Rechtssatz（法条）常被等义使用。参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1999年版，第174页注释1。考夫曼在论述法律规范时，也是将法律规范、法律规定（即Reschtssatz）和法律规则等义使用的。参见前引[5]［德］亚图·考夫曼书，第99页。
[8]这里的刑法法规，即是刑法规范。
[9][德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第64页。
[10]前引[9]，第304。
[11][日]大塜仁：《刑法概说》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第21 - 22页。需要提及的是，从上下文看，此处刑法规范与刑法条文也是等义的。
[12]林山田：《刑法通论》（上册），个人发行2006年版，第38页。
[13]张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第31页。需要注意的是，在这里，作者没有用构成要件这个词，而是选择国内法理学中较多使用的术语“假定（条件）”。
[14]前引[7][德]卡尔·拉伦茨书，第154页。需要注意的是，这里的“法条”即相当于法律规则、法律规范。
[15]前引[9]，第304页。
[16]前引[12]，第231页。
[17]参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第52页。
[18]这可以从刑事判决的裁判根据去寻找实践上的论据。如果一个人行为构成犯罪，在没有共同犯罪、停止形态，没有正当事由的情况下，在定罪方面，法院判决直接援引分则条文即可，不必特意去援引有关责任能力等总则性规定。
[19]德日刑法中构成要件理论之异彩纷呈，端在于不同语境下其内涵的不名差异，虽然负责任的学者会在不同含义的“构成要件”前加上限定词。例如，德国刑法第16条“事实上的认识错误”中对“法定构成要件（gesetzlichen Tabestand）”的缺乏认识，“法定构成要件”只能是法律规定构成要件（罪状）中的客观部分。
[20]参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第286页。
[21]前引[9]，第784页。
[22]德国刑法第25条规定：“(1)自己实施犯罪，或通过他人实施犯罪的，依正犯论处。(2)数人共同实施犯罪的，均依正犯论处。”转引自徐久生译：《德国刑法典》，中国方正出版社2004年版，第11页。
[23]目前有学者认为，德日刑法关于共犯的规定和分类更有利于实现罪刑法定原则，认为我国刑法关于共同犯罪的规定不利于实现罪刑法定原则。然而，检讨德、日理论关于共同犯罪的规定和分类，会发现一些学说在界定“正犯”时有意“踢开”罪刑法定，最明显的表现就是，将法律规定的构成要件有意搁置，而从所谓实质的角度来界定犯罪行为（Starftat）。如此目的很明显，就是要解决处罚的问题。如果完全从构成要件处罚，采纳“形式-客观说”不利于解决处罚问题。而我国刑法关于共同犯罪的规定恰恰有利于解决处罚的问题，如果从法律规定看，并没有脱离分则条文所确定的犯罪行为。比较而言，我国刑法对共同犯罪的规定更为合理，其与罪刑法定原则的关系完全可以通过解释来完成。
[24][韩]李在样：《韩国刑法总论》，韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第94页。德国刑法中的适例为强迫罪（第246条）和恐吓罪（第253条）。以此参照，中国刑法中的适例应是非法拘禁罪（第238条）、非法搜查罪（第245条）和非法侵入住宅罪（第245条）。
[25]前引[8]，第305页。
[26][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学·总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第197页。
[27]前引[12]，第231页。
[28]前引[26]，第 198页。
[29]检视德国刑法典分则的规定，很少能够看到空白刑法规范的情况，但并非完全没有。例如，其第324条a土壤污染罪规定；“行为人违反行政法义务，将物质埋入或让他人埋入或排入土地之中，……”，而“行政法义务”之内容，即需要根据相关行政法来判断。参见Karl Lackner、 Kristian Kuehl, Strafgesetzbuch mit Erlaeuterungen, C. H. Beek’ sche Verlagsbuchhandlung, Muechen, 1995，第1304页。
[30]前引[12]，第249-250页。
[31]前引[24][韩]李在祥书，第93页。
[32]前引[9]，第310页。
[33]前引[12]，第252页。
[34][日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第86页。
[35]前引[9]，第292页。
[36]刘志远：《刑法规范的二重性概论》，载中国人民大学刑事法律科学研究中心编：《刑事法学的当代展开》，中国检察出版社2008年版，第95-96页。
[37]马克昌主编：《近代西方刑法学学说史》，中国人民公安大学出版社2008年版，第255页。
[38]前引[37]，第309-310页。
[39][意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理（注评版）》，陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第3-4页。
[40][法]卡斯东·斯塔法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第39 -40页。
[41]参见时延安：《论刑事违法性判断与民事不法判断的关系》，载《法学杂志》2010年第1期；时延安：《行政处罚权与刑罚权的纠葛及其厘清》，载《东方法学》2008年第4期。
[42]在侵犯国家利益和作为整体的社会利益时，并不直接表现为权利的侵犯。
[43][俄]B. B．拉扎耶夫主编：《法与国家的一般理论》，王哲等译，法律出版社1998年版，第139页。
[44]前引[43]，第140页。
[45]参见[苏]B.Ⅱ·库德里亚夫采夫：《定罪通论》，李益前译，中国展望出版社1989年版，第82-83页。
[46][俄]H·φ·库兹涅佐娃、и· M·佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程（总论）》，黄道秀译，中国法制出版社2002年版，第92 - 93页。按照这种观点，刑法规范中不作假设，如果存在的话，应表述为“如果…”，从实定法来看，假设是不存在的，但可以推导从实定法中推导出来。这里的“处理”是指刑法规范中含有它所规定的犯罪行为及其构成部分，相当于我们常用的“罪状”。
[47]德日犯罪阶层理论中探讨的“违法性” (Rechtswidrigkeit)是指对作为整体的法秩序的违反，可以称之为一般违法性。而受前苏联理论影响的我国刑法理论中的刑事违法性，则是判断某一危害行为是否符合特定刑法规范的要求，进而判断是否应对行为人进行刑罚处罚。
[48]前引[46]［俄］H·φ·库兹涅佐娃、и·M·佳日科娃主编书，第200页。
[49]实际上，无论是德国学者开创的“犯罪阶层理论”，还是前苏联学者创造的“犯罪构成理论”，抑或是在其它国家流行的各种有关犯罪成立的判断理论，主要是用于审判阶段，是一种被用于刑事司法的理论。而如果结合整个刑事诉讼流程（即广义的刑事诉讼），则是以实质判断开始的，而非以构成要件判断开始的。这种实质判断就是社会危害性的判断。
[50]前引[46]［俄］H·φ·库兹涅佐娃、и·M·佳日科娃主编书，第200页。
[51]参见高铭暄：《对主张以三阶层犯罪成立体系取代我国通行犯罪构成理论者的回应》，载赵秉志主编：《刑法论丛》第19卷，法律出版社2009年版，第8-9页。
[52]从语源上看，被翻译为汉语的“犯罪构成”，在俄文里是来自于德文中的Tatbestand （构成要件）。进言之，从语源上看，我们使用的犯罪构成与构成要件，实际上是同一个词，但在不同语境下内涵已经发生了很大改变。
[53]前引[46][俄]H·φ·库兹涅佐娃、и·M·佳日科娃主编书，第172页。
[54]前引[46][俄]H·φ·库兹涅佐娃、и·M·佳日科娃主编书，第177页。
[55]H. A．别利亚耶夫、M. H．科瓦廖夫主编：《苏维埃刑法总论》，马改秀、张广贤译，群众出版社1987年版，第83-84页。
[56][苏]A. H．特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，王作富等译，中国人民大学出版社1958年版，第1 -2页。
[57]当然，这里的刑事责任实际上相当于法律责任的一种。在俄罗斯法理学中，法律责任被解释为国家对已实施的违法的反应。刑事责任适用于那些刑法规范规定的违法，而“刑事责任总是带有人身性”。参见前引[43]，第225-227页。
[58]前引[2]，第61页；[苏]B. M．契希克瓦节主编：《苏维埃刑法总则》，中央人民政府法制委员会编译室、中国人民大学刑法教研室译，法律出版社1956年版，第138页。
[59]前引[39]，第3-4页。
[60]全国人大常委会《关于＜中华人民共和国刑法＞有关信用卡规定的解释》中对“信用卡”的解释，将借记卡也纳入到信用卡的范围，实际上是通过立法以法律拟制的方式来扩张相关犯罪的处罚范围。如此，并没有否定商业交往中对信用卡的理解与内涵界定。
[61]张文显：《对法律规范的再认识》，载《吉林大学社会科学学报》1987年第6期。
[62]前引[55]，第43页。
[63]前引[43]，第140页。
[64]前引[55]，第43页。
[65]前引[1]，第281-283页。
[66]前引[2]，第9页。
[67]刑法中“应当型”法定从宽情节，从某种意义上说，之于犯罪人也可视为一种权利。犯罪人据此可以提出从宽处罚的主张，而审判机构也应从宽处罚。不过，这种“权利”，与一般而言的权利的内涵和意义是不同的。
[68]参见杨凯：《刑法规范的结构与配置》，法律出版社2004年版，第95-139页。
[69][日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第23页；前引[34]，第4页。
[70]前引[1]。该书中严格区分了法律规范与命令性法律规则，目的是将逻辑上完整的法律规范与它的表现形式区分开来。本文并没有做如此区分，保护性规范与保护性规则是等义使用的。
[71]参见《宪法》第54条。
[72]雍琦：《法律逻辑学》，法律出版社2004年版，第155页。
[73]当然实体法规范并不-定都规定在实体法中，例如，民事诉讼法第10章“对妨害民事诉讼的强制措施”中的多数规定是实体性的。
[74]这里关于民法规范、行政法规范，与划分法律部门时所称的民法和行政法不同，前者要广泛得多，某些经济法规范、社会法规范在这里也包括在民法规范或者行政法规范范围内。这里划分民法规范和行政法规范，主要是以调整社会关系的性质来区分的，但凡调整平等主体间关系的法律规范归入到民法规范，而调整政府与个人之间关系的法律规范归入到行政法规范。
[75]例如，国家安全法（1993年2月22日第7届全国人大常委会第30次会议通过）出台施行之前，公民维护国家安全的义务只能根据宪法规范得出，而国家安全法对公民这一义务规定更为详细，从这个角度看，《宪法》第54条所确定的宪法规范是国家安全法相关条文的上位法规范，而后者相应地确定具有实施性质的法律规范。而于刑法规范而言，《国家安全法》第3条、第4条的规定所确定的法律规范，是相应的刑法规范（即根据刑法分则第一章规定所确定的）的前规范。上文中举例提到的《宪法》第54条和《刑法》第102条第1款规定所确立的宪法规范与刑法规范的关系，只有在国家安全法施行前，才是探讨两者逻辑结构关系的适例。
[76]前引[68]，第64页以下。
[77]前引[72]，第143页。
[78]参见何秉松、[俄]科米萨罗夫·科罗别耶夫主编：《中国与俄罗斯犯罪构成理论比较研究》，法律出版社2008年版，第5页。
[79]当然，前苏联和我国的通说，始终将犯罪本质理解为社会关系的破坏，这可以说是对犯罪本质更为深入的理解。这与德日刑法学说有着明显的不同。按照这种观念，犯罪的违法性学说可以用“社会关系破坏说”来归纳。不过，在法制完备的情形下，破坏社会关系即意味着违法。
[80]参见阮齐林：《刑法学》，中国政法大学出版社2008年版，第82页。也有学者认为是一种权益。参见赵秉志主编：《现代刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第179页。
[81]参见陈忠林：《现行犯罪构成理论共性比较》，载《现代法学》2010年第1期。
[82]与刑法规范一样，治安管理处罚法规定所确定的行政法规范也是如此。
[83]张小虎：《论刑法规范的逻辑结构》，载《福建公安高等专科学校学报-社会公共安全研究》1999年第5期。
[84]就德国三阶层理论而言，构成要件部分的判断已经属于刑事违法性的判断（但不是全部），而违法性判断置于其后，是先做部分的肯定，而后再否定。
[85]前引[83]。
[86]目前，刑法中只有第395条确定的法律规范兼具调整性和保护性内容。由于现有法律没有规定国家工作人员具有财产申报的义务，而《刑法》第395条实际上确定了国家工作人员有一定的持有巨额财产的说明义务，这部分即属于法律规范中调整性的内容，而“不能说明来源”要承担刑事责任则属于保护性的内容。
[87]当然，这一理解是建立在对刑法规范属性及与前规范关系的基础上的。如果从定罪的角度看，当控方提出被告人的行为已经构成某罪，而被告人辩解属于正当行为时，对于法官而言，对于构成要件符合的判断在先，而违法性的判断在后。从此角度看，德国的三阶层理论更像是定罪理论。
[88]从规范关系上看，《婚姻登记条例》中有关非法同居的规定，并不是重婚罪之前规范的法律表达。重婚罪的前规范应是《婚姻法》第2条有关“一夫一妻”的规范