【编 者 按】我国政府一贯反对酷刑，不仅在十几年的时间内先后签署了一系列的相关国际公约， 而且在刑法典中对有关酷刑犯罪也作了明确的规定。但由于我国长期受封建社会有罪推 定、等级特权思想以及罪从供定的司法观念的影响，酷刑尤其是作为酷刑典型表现的刑 讯逼供现象，在我国的司法实践中还颇有市场。一些司法人员仍存在“刑讯逼供必要论 ”、“刑讯逼供利大于弊”、“口供是证据之王”等思想认识上的误区，因而在我国遏 制酷刑尚任重而道远。要从根本上遏制酷刑，有赖于决策层、立法、司法界人士以及学 界广大理论工作者，乃至普通公民树立反酷刑的观念，并从制度层面构建稳固的反酷刑 法律机制。为此，本刊特约请赵秉志教授等专家学者就酷刑的遏制问题进行笔谈，以期 对我国反酷刑的理论与实践有所推进。

【关 键 词】酷刑/遏制问题/专题研究




重刑刑事政策是指在刑事政策的价值取向上具有重刑主义的倾向。所谓重刑主义，就 是无论轻罪重罪一律适用比较重的刑罚，在重刑中再根据犯罪的轻重分出等级的主张。

重刑主义在中国具有深刻的思想渊源。在中国历史上，原是法家所倡导和推崇的。按 照商鞅的主张，“禁奸止过，莫若重刑。刑重而必得，则民不敢试，故国无刑民”[1] 。韩非也认为，“重一奸之罪而止境内之邪，此所以为治也。重罚者，盗贼也；而悼惧 者，良民也”[2]。因为在他们看来，“夫以重止者，未必以轻止也；以轻止者，必以 重止矣”[3]。也就是说，对重罪处以重刑，可以制止重罪，但用轻刑未必能制止得了 ；如果对轻罪处以重刑，就必定能制止重罪，因为人们连轻罪都不敢犯，当然就更不敢 犯重罪了。重刑思想的基本出发点是要通过重刑的威慑作用使民众不敢以身试法，以达 到“以刑去刑”的目的。在现代，重刑主义倾向的思想根源主要在于在刑罚价值取向上 把刑罚的威慑功能扩大化，过分依赖刑法的作用，过分迷信刑罚的威慑力量。

我们国家刑事政策长期强调“打击敌人、保护人民”，并且把惩罚犯罪看做是运用刑 法打击敌人的表现，把保护人民视为打击敌人的目的，以为只要有效地惩罚了犯罪，就 实现了保护人民的目的。特别是20世纪80年代以来，随着社会治安状况的严峻和各种严 重恶性犯罪的凸现，重刑主义在立法思想上占有重要地位。例如，无论遇到什么问题， 都希望通过刑事立法来解决；对于刑法中已经规定为犯罪的行为，实践中一旦发生得比 较多，一些人往往不问青红皂白，不分析原因，就先入为主地认为是刑法规定的刑罚太 轻，不足以遏制犯罪，或者是打击不力，要求修改刑法加重刑罚。

就反酷刑刑事立法而言，应该说，为了加强对人权的保护，特别是为了保护刑事诉讼 中犯罪嫌疑人、被告人和被监管人的人权，我国刑法一直是把《禁止酷刑和其他残忍、 不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》中指出的各种酷刑行为作为犯罪加以规定的。无 论是刑讯逼供的行为，或者虐待被监管人的行为，在中国刑法中，始终是明令禁止的犯 罪行为。这种刑事立法，为刑事司法机关同酷刑犯罪作斗争提供了有力的法律武器。但 是也应当看到，我国的刑事立法，由于受重刑刑事政策的影响，在反酷刑方面，也存在 着某些不够完善的地方。这主要表现在以下几个方面：

1.刑法对酷刑罪规定的犯罪构成要件过于严格。

虐待被监管人罪是监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打 或者体罚虐待的行为。刑法把这种行为规定为犯罪，对于减少酷刑，保障被监管人的人 身权利是非常必要的。但是刑法对这种犯罪所规定的构成要件却非常严格，按照刑法的 规定，相当一部分虐待被监管人的行为无法受到刑法的制裁。

刑法第二百四十八条规定：“监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管 人进行殴打或者体罚虐待，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重 的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第 二百三十二条的规定定罪从重处罚。”

“监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的，依照前款的规定处罚。 ”

按照这个规定，虐待被监管人的行为，只有“情节严重”的才能构成犯罪，情节不严 重的，就不能以犯罪论处。所谓“情节严重”，就不是一般的体罚或者虐待，而是长期 地、采取残酷恶劣的手段体罚或者虐待被监管人，或者体罚或虐待行为使被监管人遭受 身体伤害而又没有达到重伤的程度，或者使被监管人遭受严重精神折磨和痛苦的行为。 在刑法修改以前，一般认为：“构成体罚虐待被监管人罪的情节严重是指：(1)直接或 指挥、授意他人体罚虐待被监管人造成重伤、死亡的；(2)违反规定使用戒具、警棍造 成被监管人重伤、死亡的；(3)体罚虐待，致使被监管人精神失常，自杀的；(4)多次或 对多人实行体罚虐待的；(5)体罚虐待被监管人，造成其他严重后果的”[4]。刑法修改 以后，由于体罚虐待致人伤残、死亡的行为刑法明确规定按照故意伤害罪或故意杀人罪 来定罪处罚，体罚虐待被监管人罪不再包括体罚虐待致人伤残或者死亡的情况。但是人 们还是认为“所谓情节严重，是指殴打或者体罚虐待手段残酷、造成被监管人伤残等严 重后果的；多次进行体罚虐待的，或者由于殴打或者体罚虐待引起监所内人员骚动的等 等”[5]。最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试 行)》把体罚虐待被监管人罪的立案标准规定为：(1)造成被监管人轻伤的；(2)致使被 监管人自杀、精神失常或者其他严重后果的；(3)对被监管人三人以上或者三次以上实 施殴打、体罚虐待的；(4)手段残忍、影响恶劣的；(5)指使被监管人殴打、体罚虐待其 他被监管人，具有上述情形之一的。这种情况表明，刑法规定的体罚虐待被监管人罪， 实际上只是对情节严重的才追究刑事责任，而对绝大多数体罚虐待被监管人的行为，则 被刑法排除在应当追究的范围之外。

2.刑法中规定的酷刑罪有漏洞。

从刑法关于酷刑罪的规定看，某些具有严重危害性的酷刑行为并没有包含在酷刑罪之 中。这类情况主要有两种：

(1)刑讯逼供罪不能包括对犯罪嫌疑人、被告人以外的人刑讯逼供的行为。由于刑法第 二百四十七条明确规定“对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供”，所以刑讯逼供罪的犯 罪对象只能是司法机关在刑事侦查和审查起诉过程中被列入犯罪嫌疑人中的人和在起诉 和审判过程中被作为刑事被告人的人。不是犯罪嫌疑人和被告人，就不能成为刑讯逼供 罪的犯罪对象，司法人员对犯罪嫌疑人和被告人以外的人刑讯逼供，即使情节非常恶劣 ，只要没有造成被害人伤害或者死亡的结果，其行为也就不构成刑讯逼供罪。但是在实 践中，司法人员对犯罪嫌疑人和被告人以外的人刑讯逼供的现象时有发生。例如公安机 关的工作人员在治安行政管理过程中对怀疑违反治安行政管理的人刑讯逼供的现象屡屡 曝光于新闻媒体，多次出现于报端的“处女卖淫案”都是刑讯逼供的结果，而对于制造 这些“处女卖淫案”的公安人员要追究刑事责任却“于法无据”，因为被刑讯逼供的人 并不是刑法第二百四十七条所规定的“犯罪嫌疑人、被告人”。

(2)体罚虐待被监管人罪不能包括默许体罚虐待被监管人的行为。刑法中规定的体罚虐 待被监管人罪，是指监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人直接实施 殴打或者体罚虐待的行为，或者指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的行为。 特别是刑法第二百四十八条第二款的规定，更进一步表明，除了直接实施殴打或者体罚 虐待行为之外，只有“指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人”的行为，才有可 能构成该罪。这就人为地把实践中经常发生的两种可能构成该罪的情况排除在该罪的构 成要件之外。其一是监管人员指使非监管人员和被监管人殴打或者体罚虐待被监管人的 行为。由于该款明确规定指使的对象是“被监管人”，所以监管人员所指使的只要不是 被监管人，就不能按照该款的规定追究刑事责任。如果监管人员指使的是其他监管人员 ，还可以按照共同犯罪的一般原理作为共同犯罪来追究“指使者”的刑事责任。但是如 果监管人员所指使的既不是被监管人，也不是其他监管人员，那么，按照该款的规定， 就不可能追究监管人员的刑事责任。其二，由于该款明确规定了监管人员“指使”被监 管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的，按照体罚虐待被监管人罪追究刑事责任，这也 就同时意味着在直接实施行为之外，没有“指使”行为就不能构成该罪。“指使”行为 在逻辑上可以包括唆使、指挥、命令的行为，但是无论如何也不可能包括默许、不阻止 等行为。而在实践中，监管人员明知其他人殴打或者体罚虐待被监管人，而不予制止甚 至故意离开现场，假装“不知情”，有的甚至变相鼓励他人殴打或者体罚虐待被监管人 。特别是一些牢头狱霸，在某些监管人员的纵容包庇之下，肆无忌惮地在被监管人中为 非作歹，严重破坏监管秩序，侵犯被监管人的人身权利。对于这种行为，按照现行刑法 是无法追究有关监管人员刑事责任的。

3.对酷刑犯罪规定的刑罚相对较轻。

按照刑法第二百四十七条的规定，司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供 的，处三年以下有期徒刑或者拘役。这就是说，只要没有造成伤残、死亡的结果，刑讯 逼供罪的最高法定刑只有三年有期徒刑。但是按照刑法第三百零五条的规定，在刑事诉 讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、 鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，要处三年以下有期徒刑或者拘役； 情节严重的，则要处三年以上七年以下有期徒刑。按照刑法第三百零六条的规定，在刑 事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、 引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，要处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重 的，则要处三年以上七年以下有期徒刑。比较刑讯逼供罪与伪证罪和辩护人、诉讼代理 人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，就会发现，刑法对刑讯逼供罪规定的法定刑大大 低于后两种罪名的法定刑。这三种犯罪都发生在刑事诉讼过程中，都表现在获取和提供 证据方面，因而具有一定的可比性。这三种罪的危害性都表现为妨害刑事司法活动的正 常进行，妨碍司法机关查明案件的事实真相。后两种罪是通过毁灭、伪造证据或者威胁 、引诱证人违背事实改变证言的方法，向司法机关提供虚假的证据，因而其社会危害性 主要表现为妨害司法活动。刑讯逼供罪是用实行肉刑或者变相肉刑的手段强迫犯罪嫌疑 人或被告人做自己有罪的供述。与后两种犯罪相比，刑讯逼供罪不仅妨害了司法活动的 正常进行，而且其采用的手段本身就是对犯罪嫌疑人、被告人人身权利的严重侵犯。因 此其社会危害性要比后两种罪重得多。而刑法对伪证罪和辩护人、诉讼代理人毁灭证据 、伪造证据、妨害作证罪所规定的法定刑，最高都是七年有期徒刑，而刑讯逼供罪的法 定刑最高只有三年有期徒刑。显然刑法对刑讯逼供罪规定的法定刑失之过轻，这在一定 程度上不利于遏制刑讯逼供罪的发生。

当然，有人可能认为，刑讯逼供的目的是为了查明案件的事实真相，及时有效的突破 案件，其动机是好的，因此即使情节严重，也不应当判处比较重的刑罚。但问题在于， 第一，刑讯逼供罪对犯罪嫌疑人和被告人所造成的肉体上、精神上的折磨是十分严重的 。为了一个合法的目的而置另一个合法的权益于不顾，这与伪证罪为了使犯罪人逃避法 律制裁而置法律要求于不顾，并没有实质性的区别。第二，使用肉刑或者变相肉刑的手 段与查明案件的事实真相之间并没有必然的联系。刑讯逼供，可能使犯罪嫌疑人和被告 人在不堪忍受的情况下供出案件的事实真相，但是也很有可能使犯罪嫌疑人或者被告人 在不堪忍受的情况下胡乱招供，导致冤假错案的发生。之所以把刑讯逼供罪规定在侵犯 人身权利罪中，就是因为刑法认为刑讯逼供罪对人身权利的侵犯是对其进行制裁的最主 要的原因，保护人身权利的价值高于查明案件事实真相的价值。为了查明案件的事实真 相而置人身权利于不顾，是为刑法所否定的。因此为了查明案件的事实真相，并不能成 为为刑讯逼供行为进行辩护的理由，不能成为刑讯逼供罪比伪证罪法定刑更轻的理由。

鉴于上述情况，笔者认为，在克服重刑刑事政策的同时，应当进一步完善反酷刑立法 ，严格规定虐待被监管人罪和刑讯逼供罪的构成要件。同时要修改刑事诉讼法的规定， 严格禁止在刑事诉讼中使用通过刑讯逼供等非法手段获取的证据。



【参考文献】

[1]《商君书·赏刑》.

[2][3]《韩非子·六反》.

[4]赵廷光.中国刑法原理(各论卷)[M].武汉：武汉大学出版社，1992.159.

[5]高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2000.493.^


【原文出处】《河南省政法管理干部学院学报》2004年02期

【作者简介】张智辉，男，最高人民检察院中国检察理论研究所所长，法学博士，博士生导师