【内容提要】在世界近、现代刑法发展的历史中，存在古典刑法和实证刑法两种不同类型的刑法。古典刑法和实证刑法看似两个学派理论争论的产物，实则根源于社会发展的需要。我国刑法目前处于古典刑法的发展阶段。在我国刑事立法政策逐渐走向成熟的过程中，必须注意防止刑法现代化的议题模糊我国刑法发展的目标。应以保持我国古典刑法基本品格不变为主，根据需要和可能，逐渐地、适当地引入实证刑法制度的内容。在刑法理论上，要正确消化和吸收实证刑法理论，某种意义上也就是犯罪学理论为刑法和刑法学提供的理论立场和观点；要注意防止古典刑法教条主义的不当影响，根据社会发展过程中出现的问题，改变刑法典一统刑法制度的格局，分散建立不同的制度。
　　【关键词】刑法立法 古典刑法 实证刑法 方向选择


一、问题的提出

　　本文是基于对以下一些问题的思考而提出来的。
　　（一）社会对刑法的需求和各方面的认识存在很大差距
　　我国刑法的发展就像我国经济一样，速度之快，前所未有。30年里，我国刑法（典）从无到有，经过一次大修，从稚嫩到较为成熟，至今，在某些方面已经有一定的自己特色，令人高兴。然而，也自然存在某种隐忧，其中值得注意的是社会对刑法的需求和各方面的认识存在很大差距。
　　随着我国经济社会的快速发展，在我国社会经济发展过程中出现了许多新问题、新情况，为适应这种需要，我国立法机构以前所未有的速度制定刑法，至今补充规定已经到第八个，可以预料，这不会是最后的。我国刑法修改的频率之高、速度之快，在世界刑法史上也是罕见的。⑴尽管如此，仍然不能满足社会需要，尤其是在经济生活及其相关的社会管理方面，发生大量违法犯罪现象，虽然刑法的打击力度已经很大，但是许多令人愤怒不已的事情仍然在发生着，伪、劣、毒产品生产屡禁不止，不法经营层出不穷，欺骗行为到处可见，以至于导致黑社会参与其中，等等。此类事情一发，普通民众立刻想到“刑罚”，“严惩”、“狠狠打击”、“刑罚太轻”之类的呼声不绝于耳。这种呼声甚至也来自有一定法律知识的人。刑罚具有公共性，在这个意义上说，刑罚的政治属性是最明显不过的，刑罚的制定和运用不可能不考虑民情，问题只在考虑的程度、情境、方法之类。丝毫都不考虑民情的刑罚是不会有效的。
　　对上述情况，学术界始终保持着很清醒的理性，没有人主张单一的刑事政策，学者们在研究我国宽严相济刑事政策的同时，也在思考和研究着中国刑法和中国的刑事法治问题。我国绝大多数刑法学者都把中国刑事法治作为自己的使命，大力宣扬宽严相济刑事政策，极力强调刑法谦抑原则，强调刑罚不能滥用、减少对刑罚的依赖，要保护人权，要以形式理性代替实质合理等。⑵凡是有利于刑事法治的原则，都是他们始终不渝的坚持。这正是目前中国现实所需要和中国刑法所具有的东西。
　　在学术界还有一些主张令人瞩目。有学者指出我国刑法存在“未体现个别预防、教育刑思想、忽视对犯罪人人格评价”的不足。⑶这个评价是客观的，我国刑法确实缺少这些东西。这种观点实际上是认为我国刑法有些死板，不利于对犯罪的防治。持类似观点的学者大都关注西方发达国家的刑法。凡是了解刑法学派争论的人都知道，这些东西实质上是属于实证学派的主张。除此之外，近些年来，在我国刑事法学界还有一些热门话题，诸如：刑事和解、控辩交易、少年司法、社区矫正等，总之，许多外国刑法方面的东西都被介绍到国内，这对我国学习和借鉴外国刑法，是非常必要、非常及时的，关键是如何学习和借鉴。国外发达国家在刑法上走过的路，可能会成为我们经济发达以后也要走的路，虽然路不会完全相同，但是，由经济发展所决定的东西，至少在大的方向上是很难不同的。学习和借鉴先进的东西势在必行，问题是，学习和借鉴的内容、程度以及我们的时间、地点等的细目，需要有整体的、符合逻辑的确认和思考，否则会出现混乱。
　　（二）我国的刑事立法政策逐渐走向成熟，到了应当有明确的目标追求的时候了
　　1949年建国后，新政权宣布废除一切伪法统，然后30年没有制定刑法，1979年制定、1980年正式实施新中国第一部刑法典。可是，时间很短，就在司法人员还没有很熟悉这部难得的刑法典时，提出了“严打”刑事政策。此后，“严打”便统领了我国刑法的司法实践。毫无疑问，如果说刑法典已经体现了法律上罪刑均衡的公正，那么，在“严打”刑事政策指导和影响下的刑事司法天平，必然会向“严刑”倾斜。为了保护社会，法律公平一定程度上被社会公平替代了。本来，法律公平已经体现了社会公平，但“严打”使本来统一和谐的二者产生了一定的矛盾。从社会发展角度看，这是正常的。法律公平和社会公平不可能完全、永远统一和谐。对于这一段中国刑事司法史，我国多数法学家们和多数老百姓的评价差别很大。这主要是由评价标准不同引起的：法学家用法治标准，老百姓用社会（社会心理）效果标准。任何对策都有得有失，利弊相较，结果如何，没有精确的实证研究很难得出结论。
　　从逻辑上看得很清楚：“严打”政策制定者认为：对抑制犯罪来说，严厉刑罚比轻缓刑罚的作用大。这个判断没有错误。从立法实践上看，如果严刑作用不如轻刑，刑罚就没有必要分阶梯了，保留一种最轻刑就可以了。按照这个逻辑再向下推，惩罚性的刑罚也没有必要了，因为，惩罚不如教育。可是，立法事实是，刑罚措施始终都有梯次。可以证明严刑作用的另一个有力的事实是，经过“严打”后的一段时间里，犯罪现象确实减少，这本身就表明严刑有作用。
　　可是，刑罚是运用于社会生活之中的，对刑罚的评价不能只就抑制犯罪一个方面来考虑，而要从刑罚运用对整个社会生活的影响来考虑。而且，即使在这一个方面说，如果“严打”后犯罪的减少是暂时的，以后又恢复如常，这表明严刑作用是有限的；如果严打后经过一段犯罪反而更多了，那表明，从长远看，严刑对抑制犯罪的作用是相反的。当然，这些都要有对实际情况的实证研究才能得出结论。不过，无论从实际情况看还是从逻辑上看，包括严刑在内的所有刑罚对抑制犯罪都有作用。但是，同时必须看到，刑罚，特别是严刑的运用必然有一定的消极作用。更重要的是，人类文明的发展道路表明，严刑与文明不相符。所以，从刑事司法角度说，刑罚的运用要有明确的目标；从整个社会看，刑罚的运用要有综合的利弊权衡。司法目标要服从社会大局。这应当是刑事立法的基本原则和目标。
　　经过三次“严打”，持续20多年，在21世纪初提出了宽严相济刑事政策。这是在总结“严打”经验教训，权衡利弊得失，在新的历史条件下，适应社会发展需要而提出的新政策，是对“严打”的发展。很显然，在严打历史背景下提出的宽严相济，其核心精神在于“宽”。因为，“严”是原来政策中就有的；也因为，“严”本来刑法中就有的。世界上没有任何一部刑法典只严不宽，或者只宽不严。没有宽严相济的政策，就不可能有刑法典。宽严相济的提出表明我国刑事政策已经进入到了成熟或比较成熟的阶段了。这为制定一部成熟或比较成熟的刑法典提供了政策思想和立法依据。
　　我国刑法的修改，除了97年的修改外，其他的修改基本上属于局部的、零散的，不仅缺少整体性的修改，在局部的、零散的修改中，也缺少整体的布局安排。因此，对中国刑法的未来发展，应当有目标性的思考和布局，这样才可能使修改后的刑法（无论是局部修改还是整体修改）效果会更好一些。
　　（三）应注意防止我国刑法现代化的议题模糊我国刑法向前发展的目标
　　在谈到刑法立法问题时，有个问题是不容忽视的，这就是关于刑法现代化问题。在我国社会飞速发展的今天，没有哪个行业不关心自己所在行业的现代化问题。从事刑事法律专业的人当然很关心刑法的现代化问题。由于“现代化”这个概念涉及时间，所以现代化的概念成为研究现代化的一个不小的难点，也因此容易造成混乱。如果不管内容，只看时间，把凡是“现在”所作的事情都称作“现代化”，就很容易造成混乱，就会出现把现在所作的事情和一百年前所作的事情混淆起来的情况。例如，一百多年前，西方资产阶级完成了革命，“西方的法制由此告别了封建时代，开始了大踏步地向着现代化迈进。”⑷“以形式合理性、确定性和可预测性为特征的罪刑法定主义就成为西方走向现代化的标志。”⑸“与1979年刑法相比，1997年刑法不仅仅是条文和罪名的增加，更重要的是对人类刑法文明成果的吸纳和刑法理念的更新，它标志着我国刑事法制的现代化。”⑹如果在这个意义上使用现代化概念，说“罪刑法定原则的确立是刑事立法现代化的标志”，那么，毫无疑问，我国现行刑法已经现代化了。问题就在这里：如果这里的现代化仅仅是指我们自己的“今天化”、“现在化”，也就是说，仅仅是就时间意义而言，而不是指刑法的内容，这就没有问题了。如果这里的现代化是指内容上的，是就内容而言，认为我国刑法已经现代化了，处在世界前列，没有比我们再先进的新类型的刑法了，因而我国刑法只需要完善而无需大的发展（改革）了，这就有问题了。因为，事实不是如此：在现实世界上，还有一种与这种刑法不同类型的新刑法，是西方发达国家在实施罪刑法定主义后新出现的刑法。
　　（四）对刑法的评价和运用问题
　　如果不从刑法适用而从刑法立法的角度看，刑法问题主要不是理论上的问题，而是个社会实践问题，是如何在社会生活管理中用好刑法的问题。在和平时期的社会生活管理中，刑法是最后的、也是威力最强的一个手段。但是，作为一种手段，刑法具有双面性，用不好就会产生副作用，准确地说，它本身就有副作用，而且是有着双倍代价的副作用，因为这是自身对自身的主动的伤害，是不该有的伤害；即使用好了，可以发挥一定的正面作用，但是，就像给病人作手术一样，其中也有一定伤害。所以，刑法被称为不得不用的最后手段，运用刑法管理社会，是一种无可奈何的做法，必须慎用。
　　很显然，刑法的核心问题是社会实践中的“适合不适合”的问题。简单地说，“适合社会”应当是评价刑法的唯一标准，当然，这也应当是思考刑法改革追求的目标。我国的刑法应当适合我国社会发展需要。刑法作为社会生活准则和管理手段，必须要适合社会发展，这就要求刑法一定要与历史发展阶段相联系，刑法是历史的、时代的，不应超越，也不应滞后。既然如此，刑法理论和刑法制度在历史的发展中也必然有其与社会发展相适应的轨迹。寻找刑法理论与刑法制度相联系的历史轨迹，应当会有所发现和启发。从社会历史发展的角度说，西方发达国家是先发展起来的，从这些国家刑法在近、现代社会发展变化的过程中，从为了建立这种刑事法律制度而进行激烈的学派争论中，应当会有所发现，受到一定启发。


二、近、现代社会存在两种不同类型的刑法

　　刑法可以根据不同标准进行各种不同划分。从时间发展序列上划分，在世界近、现代刑法发展的历史中，存在两种不同类型的刑法：这就是古典刑法和实证刑法。为了论述方便，按照其价值趋势，大体上说，古典刑法适用惩罚刑，我们可以简单地称这种刑法为惩罚刑法；实证刑法适用教育刑，我们可以简单地称这种刑法为教育刑法。
　　对于古典刑法和实证刑法，刑法学界经常把二者看作是同时存在于理论上的不同学派。确实，在学术上它们是属于不同的理论学派，而且现在对有的问题仍在争论。而这种理论争论的背后实际涉及的是刑法和由刑法所确定的刑事法律制度。发生在刑法学史上的两个学派理论争论的结果是在社会实践中产生出来一个新类型的刑法，即实证刑法。这种类型的刑法是在古典刑法基础上吸收了实证学派理论以后而产生的新的历史阶段上的刑法。这种新类型刑法的产生，表面上看是理论争论的结果，而实际上，最终还都是由社会政治、经济等发展程度和水平所决定的。理论来源于实践，理论的争论也来源于实践，来源于实践的不同需要或者来源于对实践需要的不同认识。刑法学派的理论争论是由社会发展对刑法产生不同的需要而引起的。如果不是社会需要新的刑法，那么，学派争论不仅不会有新刑法产生，而且，理论上的争论也不可能产生。正是由于刑事法律实践的需要，决定了刑法学派争论的结果是产生了新刑法，即实证刑法及其所确定的实证刑法制度。
　　法律调整社会生活准则的特征决定了法律要适应社会发展的需要。在这方面，刑法发展的历史表现出了明显的“顺者昌而逆者亡”的规律。
　　从历史阶段上看，近现代刑法基本上是遵循着以下的道路发展的：以反对罪刑擅断为历史背景的刑法，以公正为最高价值目标，目的是实现刑事法治，这就是大致产生和存在于西方18—19世纪时的刑法。这种刑法所追求的一切都是为了实现刑事法治和整个社会的法治。当历史发展进入后法治时代，以反对犯罪高潮为历史背景的刑法，则以效益为最高价值目标，目的是减少犯罪。这就是大致产生于19世纪下半叶的西方国家和现存于大多数发达国家的刑法。这种刑法所追求的主要不是法治，而是刑罚对犯罪人的效果，是犯罪现象在社会上的真正减少。刑法的目的为适应社会需要而变化，刑法所追求的价值在公正和效益之间变动着。刑法的目的和价值都在为适应社会的变化而变化。刑法学家颠簸在社会快速发展的航船上，争论着刑法理论，而最终仍然被航船载着驶向航船要去的方向。理论家们只起推波助澜的作用，或在航船前，或在航船后。
　　作为规制社会生活的法律制度，其最高境界并不一定是所谓的“现代化”，而是符合实际，即“本土化”，简单地说：合适的就是最好的。法律作为制度运行，首先是合适不合适的问题，而不是所谓的好不好的问题。符合实际才会产生好的效果，否则，再好的东西、再现代化的东西，如果不合适，“水土不服”，也不会有好的效果。法律的本土化，既是法律的原理，也是历史的必然。以具体的效益评价制度，最“现代”的东西运用于最落后的地方，必然会因为最不合适而产生最差的效果。当在一种法律理论原则上建立起来的法律制度不适应社会实际需要的时候，向前发展的社会必然需要适合它发展的法律制度，这样，新的法律理论就必将诞生，随之而来的就是在新理论基础上出现新的法律制度。
　　在近、现代刑法史上，从古典刑法到实证刑法的产生，看似由两个不同学派的理论争论而引起的，而实质上则根源于社会发展需要。
　　在18世纪末，随着资产阶级革命的胜利，一些西方发达国家相继建立起了以罪刑法定原则为基础的刑法制度。这种刑法制度是在反对人治、提倡法治、建设法治社会的大背景下，以反对封建社会的罪刑擅断主义为出发点而发展和建立起来的，其直接目的是实现刑事法治，进而实现整个社会的法治。所以，公正是其最高的价值目标，法治是其终极的目的。“在法国大革命公布人权宣言以前，是所谓罪刑擅断主义时代，何谓犯罪，以及何谓适用于犯罪的刑罚，均由法官的裁判决定。而自法国大革命《人权宣言》第8条宣告罪刑法定主义以来，欧洲大陆诸国均接受这一思想，在宪法以及刑法中规定罪刑法定主义原则。”⑺在刑事法律制度中追求公正、实现法治是当时社会发展的需要。这种刑法以追求公正为目标，以便实现其法治的目的。以罪刑法定原则等所谓的刑法三大基本原则建立起来的刑法，学术史上称为古典刑法，这种理论就是属于所谓的古典刑法学派理论，也叫旧派理论。
　　当西方社会进入19世纪中、下半叶，这种古典刑法制度受到了严峻挑战：严重的犯罪现象，使得这种刑法力不从心。这时，一些人在减少犯罪动力的推动下，开始在刑法之外和刑法学之外观察和思考刑法和犯罪问题，于是诞生了犯罪学。当犯罪学以其刑法之外和刑法学之外的立场观察和思考问题的时候，便催生了新的刑法学理论的诞生，即产生了实证刑法理论，从而产生了实证刑法。这种刑法中所出现的一些理论思想、法律原则、法条规定等都与古典刑法有区别。这种刑法产生于犯罪呈现高潮的背景下，因此，减少犯罪是其终极目的，效益是其最高价值目标。这种新理论，以刑法在社会上减少犯罪的效果来评价刑法理论和制度，而不是像原来那样以公正和法治来评价。以这种理论为基础建立的刑法，学术史上称为实证刑法，这种理论就是属于所谓的实证刑法学派理论，也叫新派理论。
　　旧派刑法追求法治，强调刑法的至高无上。无论是在刑法制度上，还是在刑法学理论上，“刑法教条主义”都是其标志性的特点，也是其最大的优点。然而，当新派以减少犯罪的社会效果观察和评价这种刑法的时候，古典刑法教条主义的最大优点却是其最大的缺点。评价标准变了，优点变成了缺点。古典刑法过于死板，缺少灵活性，它有利于实现法治，而不利于发挥社会效益。这种刑法，对于解决社会上的犯罪问题，显得无能为力，效果很差。
　　在刑法的历史发展中，古典学派和实证学派论战的结果是：古典学派吸收了很多实证学派的理论观点，促进了刑事政策的进步，从而建立起了一个与传统的古典的刑事法律制度不同的现代西方的刑事法律制度，即实证刑法制度。正如德国著名刑法学家耶赛克所说：“在近代⑻刑法史中，许多刑事政策的重大进步均要归功于犯罪学。少年刑法、限制自由刑的适用、对罚金刑的改革、缓刑和假释、缓刑帮助、保留刑罚的警告、矫正及保安处分和刑罚执行的改革等，在很大程度上均是建立在犯罪学研究工作的基础上的。”而这些新的刑法制度，大部分都与罪刑相当原则不相符合，但是，其治理犯罪的效果却比前者好。⑼
　　刑法的核心问题是刑罚。德国著名刑法学家李斯特说：“刑法及其基本概念的本质特征必须从刑罚的概念和社会功能去理解。”⑽刑法就是规定刑罚运用的法律。刑法的本质、刑法的理论、刑法的实践，都取决于刑罚，都是由刑罚决定的。刑法的性质在刑法的刑罚体系和刑罚方法中体现得淋漓尽致。
　　以公正为价值目标的古典刑法，在刑罚上追求罪刑相当，犯什么罪处什么刑，刑罚的基本属性是惩罚，因而这种刑法中的刑罚采用的是所谓的报复刑或报应刑。而实证刑法则以效益为目标，在罪的设定和刑罚的适用上，在法律的限度内追求一定的灵活性，有些制度已经突破了罪刑相当原则，在刑罚的基本属性上，在坚持刑罚的一定的“罚”的属性外，力图强调教育，因而这种刑法中刑罚采用的是所谓的教育刑。所以两种不同的刑法，也可以简单地称为惩罚刑法和教育刑法。
　　这些取代了古典刑法制度的实证刑法制度，虽然发生在西方近代社会，但是，对刑法制度来说，如果把“现代化”理解为“历史地向前进”，那么，实证刑法制度就可以称之为现代的刑法制度。因为，作为刑法制度，这种实证的刑法制度是作为取代古典刑法制度的历史发展结果而出现的。两种刑法是作为刑法发展的历史阶段上的不同历史类型而存在的。简言之，两个学派的理论论争，作为刑法理论，同时存在于理论之中；而作为刑法理论争论的结果所表现在刑法制度或刑法类型上的，却是历史阶段上的、具有时序性的东西。
　　上述表明，刑法的发展受制于社会的发展，其中尤其是受经济发展影响比较明显。因此，随着经济发展所引发的问题的出现，刑法应当及时调整自己的发展方向和道路，以便适应社会发展的需要。


三、我国现行刑法属于古典类型刑法

　　我国现行的刑法属于古典刑法，这有两个根据。
　　首先，古典刑法的基本原则是罪刑法定主义。我国现行刑法是1979年制定的。这部刑法产生于无法无天的文化大革命时期，实现刑事法治，正是这部刑法当时以及现在所追求的最终目的，这是我国当时和现在我国法治建设所要求的。受到当时历史条件的限制，这部刑法虽然没有把罪刑法定等原则写进去，甚至还保留有类推制度，但在总体上还是贯彻了罪刑法定主义原则。而我国97年修改后的刑法，最重要的成果就是写进了罪刑法定、罪刑相当和刑法面前人人平等原则。这些是古典刑法的最基本标志。
　　其次，看刑法的类型，更重要的是看刑罚，就是刑法典里所规定的刑罚体系和刑罚方法。古典刑法的刑罚体系和刑罚方法一般都比较简单，而实证刑法的刑罚体系和刑罚方法一般都比较复杂、多样。从当今世界许多国家的刑法典来看，存在一个基本的规律：经济发达国家刑法对刑罚体系和刑罚方法的规定复杂、多样，而发展中国家刑法对刑罚体系和刑罚方法的规定都很简单。这就是说，一般地看来，经济发达国家的刑法基本属于实证刑法，而经济发展中国家刑法基本属于古典刑法。所以，经济的发达程度和水平对刑法的发展影响很大，甚至具有一定的决定性作用。国内近几年来翻译出版好多外国的刑法典，稍微注意一下就会发现，发展中国家的刑法典对刑罚体系和刑罚方法的规定一般都很简单，一般只有三种：生命刑、自由刑和罚金刑。因此有关刑罚的法律条文也很少。而发达国家的刑法典则不同：刑罚体系和刑罚的方法多种多样，错综复杂，复杂到几乎无法进行分类，有关刑罚的法律条文多到几十条、上百条，甚至还多；不仅有刑罚种类和方法的规定，甚至还有刑罚执行的规定。
　　刑罚体系和刑罚方法的这种差别，来源于刑法目的的不同。古典刑法的目的是实现法治，强调依法办事，刑罚适用的价值目标是以惩罚来实现公正，刑罚的运用主要是为了实现惩罚。因此，刑罚的体系和刑罚的方法比较简单，不用多样和复杂，一般以剥夺生命、自由或生活所需的财产（罚金）这些简单的方法就完全可以达到目的，用生命刑、自由刑和罚金刑之中的任何一种就足可以实现对犯罪人的惩罚。而实证刑法的目的是减少犯罪，强调刑法和司法要有一定的灵活性；刑罚适用的价值目标是以教育追求效益。因此，刑罚的体系和刑罚的方法都很多样和复杂，甚至规定刑罚的具体执行方法，以便适应犯罪人复杂多样的情况，实现教育效果，使其能够顺利回归社会。
　　实证刑法的出现，大致由两个因素决定：一个是法治的发展水平，另一个更重要的是社会政治、经济发展的客观需要。从社会管理的角度看，社会的发展，往往是在公正和效益之间寻找恰当的平衡。但是，在一个时期里，在公正和效益之间，总会有所倾斜，或以公正为主，或以效益为主。以法律管理国家和社会，这是人类社会的极大进步，是许多志士仁人以生命去追求的美好理想。但是，法律的优点同时也是它的缺点。法律的一般化属性使其过于死板，缺少灵活性，因此比较而言，效益较差，没有具体问题具体对待效果好。刑法也是如此。尤其是在经过了封建社会无法五天的历史以后，以法治为历史使命而诞生的古典刑法，在解决犯罪问题上其效果确实很不理想。“19世纪后期，随着资本主义的发展，社会各种矛盾日益激化，导致各种犯罪尤其是累犯急剧增加，古典学派的刑法理论在犯罪对策上显得无能为力，按照传统的对应于一定犯罪科处一定刑罚的罪刑均衡原则，已解决不了累犯增加等新问题。”⑾罪刑法定主义作为法律制度上的一个原则，由于其强调法治过于教条，从而影响了解决犯罪问题的实际效果。
　　为了增强刑法解决犯罪问题的效果，经济发达国家在其以公正为目标追求的法治得到较充分发展以后，为了解决不断增加的犯罪问题，开始把减少犯罪的社会效益放到社会发展的首位，增加了刑法的灵活性，特别是在对刑罚效果的有限性甚至消极性有了明确认识以后，刑法中采用了以教育刑为出发点的刑罚制度。牺牲一点法治以换取犯罪的减少，是在权衡利弊以后而得出的结论。用唯物论经济基础决定上层建筑的观点看，教育刑法或者说实证刑法是惩罚刑法即古典刑法的历史发展的新阶段。所以，可以说，刑事法的现代化就是要从古典刑法向实证刑法发展，从惩罚刑向教育刑发展。这是由经济现代化对刑法发展的客观需要所决定的。
　　综上可见，虽然我国刑法也有个别规定属于实证刑法的内容，例如：缓刑、假释、累犯等，但是，从我国刑法所规定的基本原则到简单的刑罚体系和刑罚方法的规定，总体看，我国刑法还是处于古典刑法阶段。


四、我国刑法立法发展的方向选择

　　（一）以保持我国古典刑法基本品格不变为主，根据需要和可能，逐渐地、适当地引入实证刑法制度内容
　　在明确了当今两种不同类型的刑法因目的不同、价值追求不同而带来的刑法制度、理论原则的不同以后，就可以清晰地看到我国刑法今后发展的大致方向和目标。
　　从我国目前的实际情况看，还不具备把古典刑法修改为实证刑法的客观条件，因此，应当以保持我国古典刑法基本品格不变为主，根据需要和可能，逐渐地、适当地引入符合我国社会发展需要的一些实证刑法制度的内容。
　　我国建国已半个多世纪，而刑法的制定才刚刚30年，刑事法治本身还有大量任务没有完成。特别是从整个国家的发展情况看，我们离法治国家还有相当的距离，民主法治建设任重道远，法治建设仍然是我国政治法律生活中的头等大事。刑事法治要与国家整体法治进程相适应。我国还不是经济发达国家，整体上还不完全具备实证刑法制度存在的条件，公正的价值追求，法治的目的，仍然是我国刑法所应当遵循的最高原则。所以，我国的刑法，在一个相当长的历史时期内还不能完全适用实证刑法制度，还应当坚守古典刑法的基本追求：法治和公正。
　　不过，这并不等于说我国的刑法不需要改革，不需要前进。两种不同的刑法和刑法制度，其内容不可能是截然不同、没有任何交叉的。事实是，两种刑法制度的变化，总会是逐渐的、交叉进行的，不可能骤然而变，应当存在一个从量变到质变的过程。我们必须看到，我国当今社会正在急剧地发生着变化，出现了很多新的情况和问题，特别是伴随着经济的飞速发展，出现了很多需要刑法加以改变的情况。因此，必须根据情况的变化对刑法提出的需要而及时引入、尤其是创新符合我国实际的刑法新制度。
　　（二）在刑法理论上，要正确消化和吸收实证刑法理论，在某种意义上也就是犯罪学理论为刑法和刑法学提供的理论立场和观点
　　从理论上看，实证刑法的理论和制度就是犯罪学所提供的从社会角度观察和思考犯罪问题所形成的。⑿
　　刑法实证学派的理论起源于犯罪学理论。
　　实证刑法来源于用犯罪学的理论立场和观点观察、思考和评价古典刑法和刑法理论而得出的结论。罪刑擅断历史背景下形成的古典刑法理论在把法治和公正作为自己的最高目标和目的加以追求的过程中，却遭遇到了社会上犯罪高潮迭起的挑战。在这种历史背景下，意大利的龙勃罗梭、加罗法洛和菲利等学者站在古典刑法理论之外，以在社会上使犯罪实际减少为最高目的，对古典刑法理论和制度进行了严厉地审视和批判。由于目的、立场和观点都与古典刑法和刑法理论不同，这样就形成了一个新的刑法理论学派，以这个学派理论为基础的刑法就是实证刑法。
　　必须指出的是，实证刑法理论在把减少犯罪的效益作为最高目标和目的追求时，其主要的方法是在法律之中寻找可能的灵活性。所以，古典刑法的教条主义是它批判的主要内容。但是，不管怎样，古典刑法作为法律制度，不可能被颠覆性地彻底推翻，也就是说，社会在解决犯罪问题上不可能完全摆脱刑法。所以，实证刑法说到底是以古典刑法为基础而赋予刑法制度一定的、法律和社会可以接受的灵活性而出现的东西。实证刑法理论不可能完全离开古典刑法基本蕴含（实际就是刑法及其制度）而建立起完全体现自己理论精神的独立制度。作为刑法制度，两个学派的理论立场需要坚持的是：古典刑法理论不要过于教条，实证刑法理论不要过于灵活。最终都由社会现实需要来决定。这种理论发展的历史告诉我们，在刑法理论研究中，既要坚持在刑法之中的注释刑法学研究，也要坚持刑法之外的刑法社会学的研究。
　　（三）刑法理论要注意防止古典刑法教条主义的不当影响
　　刑法的教条主义是古典刑法的基本品格。要实现法治，就需要这样的刑法教条主义。要减少犯罪，就需要一定程度的刑法灵活性，适当减少教条性。
　　为了坚持刑事法治，在古典刑法理论视野中，刑法和刑法原则是神圣不可动摇的东西，它至高无上。例如：刑法谦抑原则、罪刑法定原则、罪刑相当原则、不溯及既往原则、罪责自负原则（不罪及无辜原则）等，都被看作是绝不可动摇的原则。可是，在实证刑法那里，这里的一些原则被撼动了。当法人犯罪现象盛行时，法人是否可以成为犯罪主体，在刑法学理论上发生了剧烈的争论。否定的意见主要是认为这种制度违背犯罪主体要具备行为能力原则、违背罪责自负原则等。可是，就在刑法理论界争论不休的时候，在社会实践的强烈需要下，立法却悄然地把法人犯罪变成了法律制度事实。缓刑、假释制度其实是有悖于罪刑相当原则的，但是，由于这种制度的社会效果好，所以这种制度几乎被当今各种刑法所采纳。累犯加重原则也是如此。这表明，现实的社会生活才是最高的原则，是社会生活决定法律，而不是相反。在现实社会生活面前，一切主观上的原则都是第二位的。如果要坚守古典刑法原则，以上的新东西是无法出现的。当初所发生的争论，很大程度上都与坚持刑法教条主义有关。
　　在古典刑法理论原则的影响下，所有把刑事法治作为最高追求的刑法学者，当然包括我国刑法理论界，都一定程度地受到刑法教条主义的影响。这种影响对一定程度地利用实证刑法原则具有天然的抵触力，往往忽视刑法解决社会实际问题的基本功用，很难离开刑法而从社会角度来思考刑法和犯罪问题，对设置有利于解决犯罪实际问题的法律制度、原则而使刑法具有某些灵活性的规定，一般都持反对意见，一定程度地影响刑法解决社会问题的立法，影响对刑法工具的充分运用。所以，防止古典刑法教条主义对我国刑事立法的影响，应当是个值得注意的问题。
　　（四）根据社会发展出现的问题，改变刑法典一统刑法制度的格局，分散建立不同的制度
　　对于刑法制度来说，现代社会出现了许多传统社会没有的新现象。这种新的现象，有的是原来社会上就没有的或者原来就有这种现象而没有当作犯罪来认识和对待的，例如法人犯罪、行政犯罪、经济犯罪等；有的是原来作为客观对象已经存在，而现在被赋予了新的认知，例如未成年人。传统刑法认为未成年人与成年人的差别是量上的，而新认识认为未成年人与成年人的差别是质上的，而不是量上的；还有的是情况比原来复杂了，需要分类管理，例如不同类型的犯罪，不同程度的犯罪等。社会发展越来越复杂，因此，从方向看，刑法制度的分散性势在必行。
　　基于这样的认识，当务之急是应当建立独立的少年司法制度和独立的法人犯罪制度。所谓独立的制度，就是不仅要有独立的实体法，而且必须要有专门（独立）的程序法。
　　在实证类型的刑法中，最引人注目的是出现了两个新的犯罪主体：未成年人和法人。这两个新犯罪主体的出现，表明人类认识能力的提高，表明社会发展出现了新问题，表明刑法主动适应社会需要去解决犯罪问题。独立的少年司法制度不仅是保护未成年人健康成长的需要，也是预防和减少犯罪的需要。如果不建立独立的少年司法制度，仍然把未成年人犯罪问题放在成年人刑法里，那不是现代的少年司法制度，不利于保护未成年人，也不利于整个社会犯罪的防治和减少。
　　建立独立的法人犯罪制度也很必要。这是因为，法人犯罪与自然人犯罪有着很多不同，情况复杂。如果与自然人犯罪放在一起处理，有诸多不便甚至障碍，例如对建立法人犯罪制度持否定态度的观点实际上是存在的。如果独立处理法人犯罪，就可以避开那些问题了。同时，设置独立法人犯罪制度，也可以把经济违法、犯罪的处理包括进去。把法人犯罪处理独立出来，还可以简化诉讼，处罚方法可以多样，有利于发挥刑法解决法人犯罪问题的作用。
　　对经济生活中出现的很多问题，可以多运用刑法解决。对经济生活中的不良现象，可以大幅度进行犯罪化处理，但刑罚要轻缓。经济生活中的不良行为多来自贪财动机，因而，对这种犯罪主要适用经济、资格、名誉等非生命刑和非人身自由处罚方法去惩罚，刑罚方法必须多样化。这样，在经济生活中出现的和可能出现的问题，既可以充分地利用刑法武器，又可以防止所谓的刑法滥用。
　　这里需要对轻缓刑罚的作用问题加以说明。如果排除生命刑、监禁刑，那么，即使刑罚的惩罚程度实际上与非刑罚手段相差无几，一般地说刑罚的作用也会大于非刑罚的作用。这是因为，对于社会上绝大多数人来说，尊严是特别重要的东西。而刑罚中所包含的对人的尊严的损害，远远大于非刑罚手段。同样数量的罚金刑就远比民事罚款的作用大，原因就在这里。另外，轻刑的运用也有利于对道德的规范。
　　（五）罪要分等，刑要多样，诉讼方式也要多样
　　如果不把古典刑法的法律原则看作是不可动摇的教条，而仅仅把其看作是在一定社会条件下处理和解决社会问题或叫管理社会生活的一种手段，把是否合适的社会效果作为最终目的，把思想从欧洲中心主义⒀中充分解放出来，那么，制度设计的思路就可能会放得更宽些。以下仅仅是些极不成熟的想法，重点在“想”而不在“法”，以引起更多人去想，是否合适尚需研究、论证。
　　1．法国刑法的罪分三类，很有创意，体现智慧，应当而且可以学习。把犯罪（仅指成年刑法典上的罪）分成三类，以三种不同的诉讼方式处理。这样可以“抓大放小”，不同情况区别对待，既可以发挥刑法的更大作用，又可以节省司法资源，是很明智的做法。按照这样的逻辑，刑法中犯罪构成的量的因素就应当被取消，劳动教养也就顺理成章地可以纳入到刑法体系。
　　2．在刑罚体系和方法中，以增加教育刑份量为出发点，适当增加刑罚种类，主要以增加轻微刑罚种类和方法为重点。在对法治没有大的损害的情况下，刑法要增加一定的灵活性，主要是在刑罚方法的设置上，增加种类，增加教育刑的份量，减少惩罚份量。
　　法律是管理社会生活的措施，解决社会矛盾是法律的最基本的义务。司法机关的诉讼是“生产”解决社会矛盾的“产品”。当事人进行诉讼，等于同意接受司法部门合格产品。经过诉讼程序，它所生产的产品应当是合格的，因此，当事人也是必须接受的，从而完成解决社会矛盾的任务。刑法与民法等的不同，主要是它所要解决的社会矛盾是最严重的。司法的严密而复杂的程序，一方面是使产品质量合格，另一方面是显示它的郑重性、严肃性，标志它结果的神圣性，要求当事人对结果的必须接受性。因而，要充分利用刑法武器解决现代经济生活中的严重问题，即加强经济刑法的制定和运用，对有些罪的构成采取严格刑事责任，等等。只是而且必须是，刑罚不要更多涉及人的生命和自由，而要更多的在资格、名誉、金钱等方面加以考虑。
　　刑罚确实不可多用，这是文明发展的必然要求和结果。但是，在我国一定历史时期的一定范围内，还是不可以减少的，有的还要多用，例如在经济领域。在这里，刑罚不在于要不要用得宽，而在于刑罚本身是严重还是轻缓。严重的刑罚绝不可多用。要充分发挥刑法的作用，刑罚的方法就要轻缓、多样。在现代经济活动中，对贪财而不讲道德的行为，主要用财产刑、资格刑、名誉刑之类。这是经济发达国家的经济刑法、行政刑法等向我们所展示的在现代社会条件下利用刑法的基本思路。刑罚是否滥用，主要不在于刑法用得多还是少，而在于刑法中的刑罚程度是重还是轻。在古典刑法制度下，只要犯罪，就必然受到刑罚，而要受到刑罚，就必然很重，涉及生命和自由。所以，在古典刑法制度下，刑法的利用面宽，就等于刑罚滥用。如果按照实证刑法设计刑罚体系和方法，刑罚多样而轻缓，那么，刑法利用面宽，也不等于古典刑法下的刑罚滥用，刑法就可以在管理社会生活中被充分利用而发挥它应有的作用。
　　没有合理而有力的刑罚执行，就没有刑法效果的确实实现；再说，刑罚的执行涉及人的基本权利，没有明确的法律规定，会严重损害国家法治，因此，刑罚的执行，一定要立法。
　　（六）我国刑事法律制度的整体性问题
　　高效的法律制度来自高水平的立法。高水平的刑事立法应当具有整体性。这种整体性主要应当体现在刑事法律制度和适用处罚措施的整体布局的合理性，即各种有关处罚的合理衔接，应当做到既不留有空白，又不互相重合。而我国的刑事法律制度，或者更准确地说，可以作为我国整体刑事法律制度加以规范的各种不同的法律制度，在这种整体性以及其应有的与其他民事、行政等处罚严格区分的协调性上，缺少应有的关注和研究。例如，我国目前不经司法机关的判决裁定就可以限制人身自由的制度就有劳动教养、强制戒毒、收容教育、强制医疗监护、行政拘留五项，虽然国家有关部门在研究考虑修改，但是，无论从刑事法律制定角度看，还是从紧迫性上看，还有待加强。目前，对我国刑事法律制度的整体性研究和建设，显得比局部的更具有重要性和迫切性。

注释与参考文献
　　⑴这当然是应当的，表明我国社会发展太快。这里只是描述，而不是评价。
　　⑵参见陈兴良：“当代中国的刑法理念”，载《国家检察官学院学报》2008年第3期。
　　⑶同注⑴。
　　⑷田宏杰著：《中国刑法现代化研究》，中国方正出版社2000年版，第16页。
　　⑸同注⑴，第27页。
　　⑹转引自赵衡：“新刑法典标志刑事法制现代化”，载《检察日报》2009年9月11日版。
　　⑺[日]木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版社1991年版，第3页。
　　⑻这里的近代是在普通历史意义上说的，而不是指刑法发展本身的阶段。
　　⑼必须指出的是：两种不同类型的刑法是理论上的划分，是逻辑上的。而作为存在于实践中的法律制度的刑法规定内容，则有很多是交叉存在的，不可能是截然不同的。从逻辑终极上说，古典学派所主张观点的灵魂是有教条主义色彩的法律形式，而实证学派所主张的观点的灵魂则是有效的灵活性，在方向上否定法律形式。
　　⑽[德]李斯特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第1页注解3。
　　⑾马克昌等主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第590页。
　　⑿参见龙勃罗梭的《犯罪人论》、加罗法洛的《犯罪学》和菲利的《犯罪社会学》相关部分。
　　⒀参见[美]华勒斯坦等著：《开放社会科学》，刘锋译，生活．读书．新知三联出版社1997年版，第55-57页。

作者王 牧 中国政法大学刑事司法学院。
【文章来源】《中国刑事法杂志》2010年第1期。