摘要：教唆未遂，根据我国的相关刑法理论，是指被教唆人没有实施被教唆的罪。在此情况下，教唆者仍应承担刑事责任。然而，教唆未遂承担刑事责任的基础是什么，究竟应当如何认定教唆未遂的刑事责任，在理论上却存在着争议。教唆未遂既不是因共同犯罪，也不是因犯罪未遂而被追究刑事责任。对教唆未遂行为，应当以犯罪预备予以认定。同时，有必要对现行刑法有关教唆未遂的规定做出调整，改变目前所有的教唆未遂行为都要承担刑事责任的规定，限定应当负刑事责任的教唆未遂行为的范围。同时，应当降低对教唆未遂行为的处罚力度，按照刑法对犯罪预备的规定来处罚教唆未遂行为。
关键词：教唆未遂；刑事责任；犯罪预备

教唆犯本身并非是一个独立的罪名，根据我国刑法的规定，教唆犯的刑事责任以其教唆的犯罪内容作为确定依据。作为共同犯罪人的一个组成部分，教唆者与被教唆者之间形成共同犯罪的关系。一般而言，由于正犯（实行犯）的犯罪意图因教唆犯的教唆行为所产生，教唆犯往往在共同犯罪中起主要作用，因此，教唆犯在大多情况下应承担主犯的刑事责任。但如果教唆犯在共同犯罪中起次要作用，如教唆他人实施次要或者辅助的犯罪行为时，对此应当以从犯来追究教唆犯的刑事责任。这是我国刑法对教唆犯所应承担的刑事责任的相关规定。然而，教唆犯的刑事责任是在教唆犯与被教唆者之间形成了共同犯罪的关系的基础上才有意义，相关的共同犯罪理论才能发挥其作用。而教唆犯与被教唆者之间一旦没有形成共同犯罪的关系，即刑法第29 条第2 款所规定的“被教唆者没有实施教唆内容的犯罪”时，由于教唆犯与被教唆者之间不存在共同的犯罪故意，其共同犯罪关系不成立，有关共同犯罪中教唆犯刑事责任的相关规定实际上并不能对此适用。因此，我们很有必要来研究在被教唆者没有实施教唆内容的犯罪，即刑法理论上所谓的“教唆未遂”时，教唆犯对此应承担的刑事责任问题。
一、教唆未遂的认定
（一）教唆未遂的含义及其表现
被教唆者没有实施教唆内容的犯罪的，在刑法理论上即称之为教唆未遂。1 当教唆犯实施了教唆行为，而被教唆人没有犯被教唆的罪时，即形成教唆未遂，教唆犯在这种情况下可以单独构成犯罪，刑法理论也称其为独立教唆犯。也有学者从教唆目的与行为的角度考察，将教唆未遂表述为：“教唆人未实现教唆的目的，或者教唆行为本身未能完成的现象。”2
一般而言，刑法通说认为，教唆未遂主要有以下三种具体情况。第一种是被教唆人没有产生犯罪意图，拒绝实施犯罪行为，根本没有接受教唆犯的教唆。教唆犯的教唆目的是非常明确的，即通过所实施的教唆行为使被教唆者产生犯罪意图，进而根据教唆内容实施教唆犯希望被教唆者所实施的犯罪行为。因此，当被教唆者拒绝教唆内容，没有产生犯罪意图时，教唆犯的教唆犯罪目的无法实现，形成“教唆目的未遂”。第二种为被教唆者接受了教唆内容，但事后并未实际实施犯罪行为。在这种情况下，虽然被教唆者当时因教唆犯的教唆行为而产生了犯罪意图，教唆犯的教唆意图初步实现,但由于被教唆者事后并未实施教唆行为，因此，其教唆行为因教唆对象的原因而未能实现其教唆意图，所以形成教唆未遂。第三种情况是被教唆者接受了教唆内容，但在实际实施犯罪行为时，其所实施的犯罪行为与教唆内容不一致，实施的并非教唆内容的犯罪。由于被教唆者实际实施的犯罪行为与教唆内容不一致，其犯罪行为的方向发生改变而使教唆犯的教唆内容无法实现，从而形成教唆未遂。第二种与第三种情况皆是由于教唆对象的原因而教唆未遂，因此又被称为“教唆对象未遂”。3
除刑法通说以外，还有理论认为教唆未遂存在“教唆行为未遂”与“教唆实质未遂”两种情形。“教唆行为未遂”是指教唆行为本身因为其意志以外的原因未能实施完毕，因而逻辑上未能造成他人的犯罪意图。“教唆实质未遂”是指教唆人明知被教唆人只能实施未遂的犯罪而仍然进行教唆，或者被教唆人所实施的犯罪实际上构成未遂。4
（二）教唆未遂的界定
在以上所列举的数种教唆未遂的情形中，并非所有的情形都能被认为是刑法第29 条第2款所规定的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”。因此，必须对此予以区分，以便于正确确定其刑事责任。
对于“教唆行为未遂”，由于其教唆行为本身没有完成，因此，很难从证据角度来确定其主观上的教唆犯罪故意，在实践中根本无法确定其刑事责任。因此，这种教唆未遂仅存在理论上的探讨价值，而没有实际意义，也无法对这一行为本身进行刑罚处罚。
至于“教唆实质未遂”，被教唆者已经实施了教唆内容的犯罪，只是由于自身条件的限制或者其他意志以外的原因而无法达到既遂。这种“教唆实质未遂”，事实上并非是真正意义上的教唆未遂，由于被教唆者已经按照教唆者的意志实施了教唆内容的犯罪，因此，教唆犯事实上已经构成了教唆既遂，即被教唆者已经根据教唆内容产生了犯罪故意并且实施了教唆内容的行为，其教唆行为事实上已经成功。但由于被教唆者自身条件或其他意志以外的原因，最终没有达到犯罪的既遂，因此，教唆犯应当与被教唆者一起承担犯罪未遂的刑事责任。因此，教唆实质未遂事实上已经构成了教唆的既遂。
真正意义上的教唆未遂，事实上是刑法通说所指的三种情形。即被教唆人没有产生犯罪意图，或产生了犯罪意图后又打消了犯罪意图，又或是实施了与教唆内容不相一致的犯罪行为。这三种情形，在刑法上被并称为“被教唆的人没有实施被教唆的罪”。按照现行刑法的规定，“被教唆的人没有犯被教唆的罪的，可以从轻或者减轻处罚”。其中，值得重视的是第三种情形，即被教唆者接受了教唆后，实施了与教唆内容不相一致的犯罪。在这种情况下，如何理解“与教唆内容不相一致”是一个非常重要的问题。是否被教唆人实施的犯罪与教唆人的教唆内容在罪名上也必须完全一致？如果被教唆人在实施教唆内容的犯罪时，其犯罪行为由于介入了其他因素而转化为其他罪名，教唆人是否也是教唆未遂呢？如甲教唆乙实施盗窃，乙在盗窃过程中为抗拒抓捕而对他人使用暴力，其行为转化为抢劫，在此情况之下，被教唆人构成的是抢劫罪，与教唆的盗窃内容不相符合，是否可以看成是“被教唆的人没有实施被教唆的罪”而成为教唆未遂呢？对此问题，理论上存在两种不同的意见。一种观点认为，乙的行为最终为抢劫罪，而甲仅教唆乙实施盗窃，并未教唆其实施抢劫,乙的抢劫的故意完全是自己产生而非由甲教唆产生。甲的教唆盗窃行为与乙实施的抢劫行为之间没有因果关系，应当认为被教唆者没有实施教唆内容的犯罪，对教唆者应当适用刑法第29 条第2 款的规定，按照教唆未遂追究其刑事责任。另一种观点认为，在此乙所构成的抢劫罪是从盗窃罪转化而来的，乙已经实施了教唆内容的犯罪，因此，甲的教唆他人实施盗窃犯罪的故意已经实现，因此不是教唆未遂而是教唆既遂，不能适用刑法第29 条第2 款的规定。5 笔者认为，第二种意见是正确的。被教唆人所实施的转化型犯罪是在教唆内容的基础上实施的，乙所实施的抢劫并非单纯的抢劫，而是在盗窃犯罪的基础上加上暴力因素形成的转化型的抢劫，教唆人与被教唆人在盗窃犯罪这一层面上形成了共同的犯罪故意，被教唆人也实施了教唆内容的行为，因此，其教唆已经既遂，不能适用教唆未遂的相关法律规定。
二、教唆未遂的刑事责任依据及其适用
对于教唆未遂行为，我国刑法第29 条第2 款只是简单地规定：“被教唆的人没有犯被教唆的罪的，可以从轻或者减轻处罚。”它对教唆未遂行为规定了处罚标准。但是，对于教唆未遂行为追究责任的依据以及其具体的犯罪形态问题仍然没有解决，尚存在很大的争议。
（一）教唆未遂的刑事责任依据
对于教唆未遂是否应当承担刑事责任这一问题，共犯的从属性说与共犯的非从属性说两种不同的理论学说做出了截然不同的回答。
所谓共犯从属性说，是从客观主义刑法理论的立场来解释共犯的刑事责任依据。这一理论认为，共犯从属于正犯而存在，共犯以正犯的实行行为为条件而从属地成立。按照这一观点，行为人即使实施了教唆、帮助等行为，但仅凭这些行为原则上还不构成犯罪，还要求被教唆人和被帮助人实施了犯罪行为。6 因此，在这种情况下，由于缺乏共犯中的违法性，因而教唆者不可处罚。7“教唆、帮助行为自身没有引起结果的现实危险，只有在借助正犯的实行行为时，才间接地侵害或者威胁到了法益，产生了引起构成要件结果的现实危险。所以，应当说，只有在具有正犯的实行行为时，才能说共犯行为具有可罚性。”8
而共犯非从属性观点则认为，包括教唆未遂在内的共犯均由于其独立存在的主观恶性而应追究其刑事责任。非从属共犯又称为独立共犯，是从主观主义的角度出发研究共犯刑事责任依据的理论。这一理论认为，犯罪是人的主观恶性的表现，人的主观恶性正是犯罪人承担刑事责任的依据。共犯虽然只是实施了教唆、组织、帮助等行为，但其行为具有明显的反社会的危险性，且其行为与危害结果的发生具有因果关系，因此，其刑事责任并非从属于正犯，而应当将其视为独立的承担刑事责任的主体，依据其本人的行为接受刑罚处罚。9
有学者认为，我国现行刑法的有关规定是按照非从属共犯的原则来追究教唆未遂的刑事责任的。10 在教唆未遂的情况下，基于共犯刑事责任的这种独立性，可以单独追究共犯的刑事责任。但由于其行为未遂，故可以从轻或者减轻处罚。
笔者认为，刑法对教唆未遂的刑事责任的确定并非是依照非从属共犯的学说。共犯独立性理论是建立在共犯与正犯之间形成共同犯罪的基础之上的。这一理论探讨的是追究那些没有实施实行行为而应当被追究刑事责任的共犯的刑事责任的依据。正是由于正犯实施了犯罪行为，共犯的主观恶性才通过正犯的行为得以体现。因此，即便由于共犯的主观恶性而使其行为具有独立承担刑事责任的依据，但这种刑事责任仍然是建立在共犯与正犯之间形成了共同犯罪的基础之上的，只是共犯的刑事责任不再从属于正犯的相关法律规定而被独立追究而已。但是在教唆未遂的情况之下，被教唆人没有实施被教唆的罪，教唆人与被教唆人之间没有形成共同犯罪的关系，因此，教唆者在此不是担当共犯的角色。在这种情况下，以共犯的非从属性理论作为其承担刑事责任的依据，显然不恰当。在教唆者实施了教唆行为但被教唆者没有实施实行行为，或者被教唆者虽然实施了实行行为，但其行为与教唆内容之间没有因果关系的情况下，不成立教唆犯。因此，对于教唆未遂者的刑事责任，应当脱离教唆犯的范畴，不从共同犯罪的角度出发，来研究教唆未遂者的刑事责任，不应当再将教唆未遂行为看成是意图通过他人的实行行为危害社会的造意行为，而是将这一行为看成是行为人单独实施的实行行为，以此作为其承担刑事责任的依据。
（二）教唆未遂的刑事责任
适用通常认为，“在教唆的未遂场合，教唆者则作为未遂处罚”；11“教唆未遂的处罚原则与犯罪未遂一致，可以以未遂犯来追究其刑事责任”。12 然而，笔者认为，教唆未遂并非等同于犯罪未遂。
犯罪未遂是指行为人已经着手实施犯罪，但由于其意志以外的原因未能达到既遂的故意犯罪形态。因此，是否已经着手实施犯罪，是犯罪未遂区别于犯罪预备的重要标志。而所谓已经着手实施犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件的犯罪行为。13 作为大陆法系代表的德国刑法理论认为，犯罪未遂要求行为人“直接开始实施构成要件”。所谓直接开始，就是指着手某一行为，该行为没有中间环节直至构成要件实现。14 可见，未遂犯罪的行为人一经开始着手实施犯罪，就意味着犯罪人已经接受了教唆内容，并且将其付诸实施，其行为已经直接指向刑法所要保护的某一具体的社会关系。在教唆犯罪中，一旦被教唆者按照教唆的内容开始着手实施犯罪行为时，教唆行为事实上已经达到既遂。因此，简单地按照犯罪未遂来追究教唆未遂的刑事责任，无疑也是不恰当的。
笔者认为，对于教唆未遂的教唆者，以刑法对犯罪预备的有关规定来确定其刑事责任更能契合教唆未遂的特点。
犯罪预备，是指行为人为了犯罪而准备工具、创造条件，但由于其意志以外的原因未能着手实施的故意犯罪形态。教唆人教唆他人实施犯罪行为，引起他人犯罪意图，实际上正好可以被看成是为了犯罪而创造条件。创造犯罪条件，可以看成是准备犯罪工具以外的所有有利于犯罪人实施实行行为的准备工作。而教唆他人产生犯罪意图，正是为了被教唆人实施实行行为的准备工作。被教唆人没有实施被教唆的罪，则是教唆人意志以外的原因。正是由于被教唆人没有实施教唆内容的犯罪这一教唆者意志以外的原因，使教唆犯的行为没有能够进入着手实施阶段，完全符合我国刑法所确定的犯罪预备的特征。《德国刑法典》第30 条第1 款，也将教唆他人犯重罪未遂视为预备行为。15 因此，之所以要对教唆未遂予以刑罚处罚，是由于教唆未遂已经构成了犯罪的预备，其行为本身具有一定的社会危害性，因此，应当以我国刑法对犯罪预备的相关规定对其追究刑事责任。
三、对现行刑法有关教唆未遂的刑事责任的修改设想
正如上文所言，教唆未遂事实上符合我国刑法所规定的犯罪预备的特征，因此，我国现行刑法第29 条第2 款所规定的，对教唆未遂“可以从轻或者减轻处罚”的规定显得不尽合理，有调整和修改的必要。
（一）适当限定追究教唆未遂行为刑事责任的范围
并非所有的教唆未遂都有追究刑事责任的必要。事实上，对于犯罪预备行为而言，虽然我国刑法规定了要对其追究刑事责任，但在司法实践中，真正能以犯罪预备定罪量刑的案件并不多见。而造成这一现象的原因，就在于预备行为的犯罪故意，在多数情况下很难得以明确证明，要从证据角度确定行为人的犯罪故意事实上存在很大的难度。例如，行为人为了杀人而准备了尖刀，这一行为完全符合我国刑法所规定的准备工具的犯罪预备的条件。然而，在司法实践中，仅从准备尖刀这一行为而认定行为人具有杀人的故意，进而进一步认定其构成故意杀人的犯罪预备实际上是不可能的。因此，虽然从实体角度出发，犯罪预备行为由于其所具有的主观恶性而具有追究刑事责任的必要，但是在程序和证据方面，要真正能够追究其责任却存在相当大的障碍。事实上，犯罪预备理论只是在证据确凿这一理想状态下才有存在的价值，而多数情况下，由于单纯的预备行为很难使犯罪达到证据确凿这一理想状态，所以对所有的犯罪预备行为均追究其刑事责任只是一种理性的构想，并不具有现实的可操作性。同时，对于大多数犯罪行为而言，教唆未遂行为虽然具有相当的主观恶性，但由于其教唆行为并未被付诸实施，其客观危害程度远没有达到必须要追究教唆者的刑事责任的程度。因此，如果不是证据确凿，且预备实施的犯罪行为性质足够严重的话，多数国家的刑法并不追究犯罪预备的刑事责任，而同样属于犯罪预备范畴的教唆未遂也是如此。要对所有的教唆未遂行为均进行刑罚处罚，既不现实，也没有必要。德国刑法第30 条第1 款规定，只有对重罪行为，如谋杀、杀人等的教唆未遂才承担刑事责任。借鉴国外的刑事立法以及刑法理论，我国的刑法也可以考虑将一些严重的暴力犯罪行为，如故意杀人、绑架、强奸、抢劫、爆炸、投放危险物质等严重危及公共安全以及公民人身安全的暴力犯罪的教唆未遂行为纳入追究刑事责任的范围，而对于那些相对较为轻微的犯罪的教唆未遂行为，由于其行为并未实际造成危害，其社会危害性尚不足以用刑法加以追究，而且存在调查取证的实际困难。因此，可以将其视为“情节显著轻微，危害不大”，不对其进行刑罚处罚。
（二）适当降低对教唆未遂行为的处罚力度
现行刑法对教唆未遂的处罚偏重。我国刑法规定，对教唆未遂行为，可以从轻或者减轻处罚，这一处罚与对犯罪未遂的处罚是一致的。从刑事立法的角度来看，我国刑法理论认为教唆未遂的社会危害性与犯罪未遂是相当的。但就实际的危害程度而言，教唆未遂远远比不上犯罪未遂。教唆未遂的危害更多的是体现在教唆者的主观恶性方面，并未造成现实的损害。而犯罪未遂则由于行为人业已着手实施的犯罪行为而在客观上表现了出来，已经造成了事实上的危害。然而，二者却承担相同的刑事责任，这无疑与罪刑相适应的刑法基本原则相悖。教唆未遂既然不等同于犯罪未遂，因此就不宜用犯罪未遂的相关规定来确定教唆未遂行为的刑事责任。司法机关应当根据教唆未遂行为的实际性质，即犯罪预备，来追究其刑事责任。在我国，刑法规定，对于预备犯，可以从轻、减轻或者免除处罚，因此，对教唆未遂，也同样应当规定为可以从轻、减轻或者免除处罚。
结合以上两点，笔者认为，现行的刑法对于教唆未遂的刑事责任的有关规定应当做出适当的修改。一方面限定教唆未遂追究刑事责任的范围，将独立构成犯罪、应承担刑事责任的教唆未遂行为限定在教唆他人实施严重的暴力犯罪这一特定范围内；另一方面，在此基础上，适当减轻对教唆未遂的处罚力度，按照犯罪预备的相关处罚原则来追究教唆未遂的刑事责任。
综上所述，教唆未遂行为既不同于共同犯罪中的教唆行为，又不同于犯罪未遂行为，不能简单套用共同犯罪理论以及未遂犯罪理论来确定教唆未遂行为的刑事责任。我国的刑事法律有必要根据教唆未遂自身的特点，对现有的刑法第29 条第2 款进行必要的调整与修改，使其与教唆未遂的特点相符合。

注:
1 参见高铭暄主编：《刑法学》，北京大学出版社2000 年版，第112 页。
2、4 陈浩然：《应用刑法学》，华东理工大学出版社2005 年版，第236 页。
3、参见高铭暄、赵秉志主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007 年版，第195 页，陈浩然：《应用刑法学》，华东理工大学出版社2005 年版，第236 页；姜伟：《犯罪形态通讯》，法律出版社1994 年版，第27 页。
5、10 参见陈浩然：《应用刑法学》，华东理工大学出版社2005 年版，第236 页注释，第237 页。
6、8 参见黎宏：《日本刑法精义》，中国检察出版社2004 年版，第228 页，第229 页。
7、11马克昌：《比较刑法原理———外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第651页。
9、12 参见姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994 年版，第260 页，第270 页。
13 高明暄、赵秉志主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007 年版，第167 页。
14、15[德]汉斯•海因里希•耶赛克、托马斯•魏特根：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001 年版，第617 页，第851 页。

作者简介：陈丽天，上海政法学院刑事司法系讲师。
文章来源：《政治与法律》2009年第11期。