[内容摘要] 刑法第390条明确规定“谋取不正当利益”是构成行贿罪关键因素,然而如何定性“不正当利益”,并确定其判断标准,虽然司法解释有所涉及,但理论上的争议和实践中的困惑依然存在。本文在综合分析已有观点基础上,对“谋取不正当利益”的性质及其判断标准进行了探索。　　

[关键词] 行贿罪　不正当利益



行贿罪是目的犯。“谋取不正当利益”的目的,是构成行贿罪的必要要件。准确地界定“不正当利益”的性质与范围,对于认定行贿罪具有重要意义。　　

一、“谋取不正当利益”范围的界定

查办受贿犯罪,依法追究行贿者的法律责任,不仅是反腐败斗争的需要,也是刑事司法的要求。然而如何界定行贿犯罪法律规定中所指向的“不正当利益”,理论界和实务界尚有分歧。对此,最高人民法院、最高人民检察院于1999年3月4日《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》(以下简称《通知》)中规定:“‘谋取不正当利益’,是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者便利条件。”

对于这一司法解释,有学者认为:从学理上讲,所谓“不正当利益”应当是针对利益本身而言的,即其应当是指非法利益和在特定时期为政策和社会伦理道德所不容的利益,不确定利益不应属于不正当利益。① 我们赞同不正当利益应是针对利益本身而言这一观点,但何为“在特定时期为政策和社会伦理道德所不容的利益”? 这一社会评价的标准是什么?

我们认为,按照这一说法界定不正当利益还是失之于抽象,不能明确不正当利益的外延所在,“社会伦理道德”和“社会评价标准”的概念都过于宽泛,不具有确定性,因此还应进一步探讨。不正当利益包括非法利益,这一点应毫无疑义。我们认为将不正当利益界定为非法利益和其它不应得到的利益更具合理性。这里面的关键是“其它不应得到的利益”怎么去把握。《通知》在这个问题的解决方式上给我们提供了一个参照。具体来说,《通知》明确的“不正当利益”包括以下两种情况: (1)谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益。(2)要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。这是指行为人通过行贿手段所要最终获取的利益本身可能不违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定,但其要求国家工作人员或者有关单位为其所获得的利益所采取的手段违反法律、法规,国家政策和国务院各部门规章的规定,或其要求国家工作人员或者有关单位通过违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的手段提供该利益。

不确定利益,是指根据有关法律、政策规定任何人采取合法正当方式、手段或通过正当途径都有可能取得的利益。这种利益,由其不确定性的特点所决定,对该利益的取得具有竞争性。例如某国有企业招聘一名工作人员,甲、乙、丙三人竞争。那么对这三个人来说,工作机会的取得就属于不确定利益。不确定利益是否是正当利益,学理上也颇有争议。有人认为,不确定利益是正当的,因为它为法律政策所允许。也有人认为,尽管行为人所追求的利益是法律政策所允许的,但这些利益尚处于不确定状态,如果行为人不是通过正当竞争,而是用法律所禁止的行贿手段,拉拢腐蚀国家工作人员,在行为人具备这些条件之前,用行贿这一不正当手段取得这些利益,也应属于不正当利益。② 我们认为不确定利益不属于不正当利益,因为利益本体具有其自身的独立性,其正当与否是客观存在的事实,不依赖于人们运用何种手段、通过何种渠道获得它。

我们认为,《通知》对行贿犯罪中的“不正当利益”的解释在一定程度上解决了因理论上的理解不同而产生的困难,但其不足之处也非常明显。“两高”司法解释表面上似乎解决了行贿罪认定上“不正当利益”问题的症结,认为行贿罪应该从是否要求受贿人违背职务为自己谋取利益的角度加以限定。但这一司法解释不可避免地产生下列问题:国家工作人员为他人谋利益既可采用合法手段,亦可采用非法手段,究竟采取何种手段,行贿人未必可知,也难以判断其合法性。因此,用受贿人采取的手段去衡量行贿人利益的正当性,其合理性令人怀疑,甚至可能导致对行贿人的客观归罪。③ 在我们看来,“两高”司法解释中的第二个层次的规定,即所谓“非法过程利益”的规定实质上亦可归属于“非法利益”的范畴,如果我们承认“不正当利益”是行贿犯罪的主观要件的话,我们必须坚持在目的意义上而非手段意义上去认识“不正当利益”。此外,正如有学者所言,行为人若要谋求违反法律、政策的最终利益必然先有第一个层次的不正当利益的存在,既必然是通过要求国家工作人员或有关单位提供违反法律、政策帮助或方便条件实现的。④ 所以,该司法解释在学理上存在许多值得商榷的地方。

综上所述,我们主张,行贿犯罪中的“不正当利益”应该作如下界定:不正当利益包括谋取违反国家法律法规的规定和国家政策所不允许的利益。除此之外,如果某种利益的取得,将会损害国家、集体或他人的利益,那么这种利益亦属不正当利益。这样,评价标准才能具__体化,在理论和实践上也都易于把握。　　

二、“谋取不正当利益”的性质判断

“谋取不正当利益”的性质问题,实际上所要解决的是“谋取不正当利益”与行贿罪犯罪构成的关系问题,主要包括三个问题:“谋取不正当利益”是否属于行贿罪的必备要件;“谋取不正当利益”究竟是行贿罪的主观要件还是客观要件;“谋取不正当利益”是目的还是动机,抑或既是目的又是动机。下面就这三个问题具体展开分析。

第一,对于“谋取不正当利益”是否属于行贿罪的必备要件这一问题,我们持肯定态度。有些学者主张在行贿罪的认定中取消“谋取不正当利益”的要件要求或用“利益”来取代“不正当利益”,其主要理由是: (1)行贿行为严重腐蚀国家工作人员,诱发大量受贿犯罪,严重损害国家工作人员职务权力的廉洁性,这是行贿罪社会危害性的本质所在。行贿人主观上谋取什么样的利益并不能决定行贿罪社会危害性的本质,同受贿人受贿枉法和受贿不枉法不影响受贿行为本质一样,行贿人谋取的利益正当与否只反映行贿人主观恶性的大小,并不影响行贿行为的本质。(2)取消不正当利益或者对利益不加以限定,能更为有效地铲除社会上普遍存在的为谋取单位和个人利益而大肆行贿的不良风气。⑤

我们认为上述观点中的两个理由都是不足取的,因为: (1)行贿罪与受贿罪之间是非必要共犯,即两者之间是不完全的对合关系,有受贿行为一定要有行贿行为为前提,但行贿行为不一定导致受贿行为的必然发生,两个罪之间并非是对应关系。较之受贿罪,行贿罪有其自身的独立性。虽然为他人谋取的利益种类不影响受贿罪的基本构成,但谋求利益的性质对行贿罪的构成具有决定性的意义。(2)在行贿罪的社会危害性上,它一方面严重地腐蚀国家工作人员,诱发受贿犯罪,损害了国家工作人员职务权力的廉洁性。另一方面,我们还应该看到,行贿行为本身已严重地侵害了国家的经济秩序,扰乱了经济的正常运转,这也是行贿罪社会危害性的本质之体现。“法律不强人所难”,一般来说,如果行为人谋取的是正当利益而运用了行贿手段,其社会危害性也是十分轻微的,这种情形大多都是行为出于无奈,若对其惩罚则与刑罚的目的不符,所以我国立法上也将谋取正当利益的行为排除在行贿罪以外。(3)我国刑法中明确规定,对于为谋取不正当利益而行贿,构成行贿罪、向单位行贿罪、单位行贿罪的,才依法追究刑事责任。

基于以上三点理由,我们认为,“谋取不正当利益”是行贿罪的必备要件,而且不能用“利益”取代“不正当利益”。

第二,关于“谋取不正当利益”究竟是行贿犯罪的主观要件还是客观要件的问题,我们认为,“谋取不正当利益”是行贿犯罪的主观要件。根据我国现行刑法的规定,在未被索贿的情况下,“谋取不正当利益”是行贿犯罪的主观要件,即行为人虽未获得不正当利益,但只要主观上具有谋取不正当利益之目的,并已给予了国家工作人员以财物的,即构成行贿罪,这一点学界已达成共识。理论上目前主要是对于在索贿的情况下,“谋取不正当利益”是主观要件,还是客观要件存在争议。主张客观要件论的学者认为,根据刑法第389条第3款“因被勒索给予国家人员财物,没有获得不正当利益的,不是行贿”的规定,可以得出两个结__论: (1)即使因被勒索给予国家工作人员以财物,但如果获得了不正当利益的,也是行贿;(2)如果不是因为被勒索而给予国家工作人员以财物,即使最终没有获得不正当利益,也是行贿。因此认为在索贿的情况下,“谋取不正当利益”是行贿罪的客观要件,如果没有获得不正当利益,则不构成行贿。还有人认为,有无“谋取不正当利益”的目的是区分行贿罪与非罪的标志,但另一方面,根据刑法第389条第3款的规定,在索贿条件下给予国家工作人员财物,若没有获得不正当利益,不构成行贿罪;但如果事前虽无“谋取不正当利益”之目的,也在被索贿后获得了不正当利益的,则应定为行贿罪。

我们认为上述观点是不能够成立的,具体理由如下。(1)从我国现行刑法的规定来看,在行贿罪的法条表述中都明确规定:“为谋取不正当利益而⋯⋯”。根据其字面上的含义,“为谋取”一语明显属于主观目的的范畴。刑法第389条第3款是该条第1款的补充性规定,同样也应当以“为谋取不正当利益”为主观要件。(2)从犯罪构成理论的角度来分析,我们认为刑法第389条第1款的规定是行贿罪的基本犯罪构成,第3款的规定是行贿罪的修正犯罪构成,两者实质上还是一个犯罪构成,并非有些学者所说的本罪有主动的犯罪构成和被动的犯罪构成这两个犯罪构成。所以,“谋取不正当利益”在这两款规定中的犯罪构成里的地位是一致的,都属于其主观方面的要件。(3)对于有些学者认为的如果事前无“谋取不正当利益”的目的,也确有“被勒索”的情节,而事后获得不正当利益的情况仍以行贿罪论处的观点我们不能苟同。行为人主观上并无犯意,仅凭行为的后果认定其犯罪违反了我国刑法中刑事责任承担的原则,也与刑法中主客观相统一的原则相悖,有客观归罪的嫌疑。因此,如果在被勒索的情况下,“谋取不正当利益”是行贿罪的客观要件的话,则会有扩大刑罚的打击面之虞。但这种情形下行为毕竟也获得了“不正当利益”,对此该如何处理? 我们认为,行为人在被勒索的情况下获得了“不正当利益”不构成行贿罪,但鉴于其也有一定的社会危害性,所以可以按一般违法行为处理。

第三,“谋取不正当利益”是行贿罪的目的还是动机,抑或既是目的又是动机? 犯罪目的是指行为人实施犯罪行为希望达到的危害结果的主观反映;犯罪动机是指激起并维护犯罪行为的内心起因和意志倾向。在心理学意义上,行为动机与行为目的只具有相对的意义,一定条件可以转化。有论者认为,在刑法中犯罪的目的和动机是确定的,不存在互相转化的问题,因为刑法对各种犯罪都有具体规定,这种规定本身就使其犯罪目的确定化,不可能与犯罪动机发生转化。据此认为“谋取不正当利益”是行贿犯罪的主观目的,而且行贿犯罪是指具有“谋取不正当利益”目的为其特别构成要件的犯罪,是目的犯。⑥ 对此,我们并无异议。在犯罪心理学理论中,行贿犯罪作为经济犯罪的一种,其目的和动机是一致的,都是为了谋取某种不正当利益。刑法中的目的和动机概念是建立在心理学目的和动机的概念的基础上的,实质内涵应与其相一致,不能因强调刑法的特殊性而否定两者间存在着相互转化的关系。即使不承认这一点,特定犯罪中目的与动机具有同一性也是客观存在的,在西方大陆法系国家的刑法理论中,动机和目的并没有严格意义上的区别,两者指向的客体经常出现重合或交叉的情形。鉴于此,我们同意以下观点:“谋取不正当利益”是行贿犯罪的动机,同时又是行贿犯罪的目的。

注：

① 卢宇蓉:《行贿犯罪中“谋取不正当利益”的理解与适用》,载陈兴良主编:《刑事法判解》(第2卷) ,法律出版社2000年版,第166页。

②张穹:《职务犯罪概论》,中国检察出版社1991年版,第186页。

③刘杰:《关于行贿犯罪的几个问题》,载《湖南政法管理干部学院学报》2001年第6期。

④邹志宏:《论行贿罪中不正当利益的界定》,载《人民检察》2002年第2期。

⑤ 卢宇蓉:《行贿犯罪中“谋取不正当利益”的理解与适用》,载陈兴良主编:《刑事法判解》(第2卷) ,法律出版社2000年版,第176页。

⑥ 赵秉志:《中国刑法案例与学理研究·分则篇》(六) ,法律出版社2000年版,第62页。


作者赵 翀 上海市人民检察院反贪局
文章来源：华东政法学院学报2005年第2期(总第39期)