一、“谋取不正当利益”要件司法解释核心内容的梳理
在以前的公务贿赂犯罪司法实践中，对于何谓“谋取不正当利益”始终存在较大争议。最高人民法院、最高人民检察院于1999年3月联合发布的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（以下简称《行贿犯罪通知》）第二条规定：谋取不正当利益，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。但《行贿犯罪通知》的出台并未消解行贿犯罪“谋取不正当利益”的认识分歧。
基于实践中的认识分歧，新出台的《商业贿赂犯罪意见》第九条规定：在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。《商业贿赂犯罪意见》对商业贿赂犯罪案件“谋取不正当利益”的认识进行了全新的刑法解释，对于司法机关认定行贿犯罪具有极其重大的意义。
《商业贿赂犯罪意见》第九条拓展了“谋取不正当利益”的范围，增加规定两种类型的不正当利益：（1）谋取违反规章、政策规定的利益；（2）要求对方违反规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。可见，谋取不正当利益仍以违法性（违规性）判断为基础，第一种不正当利益类型属于违法性（违规性）利益，第二种不正当利益类型属于违法性（违规性）帮助。该种违法性（违规性）的前置规范基础可以拓展至党的政策、地方政府规章、行业规范。特别应当指出的是，行业规范应当是由全国性行业协会根据法律授权或者职责制定的规范行业行为的准则。在解释上将“行业规范”的制定主体范围限定于全国性行业协会是合理的，有利于统一违反行业规范提供帮助或者方便条件的认定，避免地区性行业协会规范差异而导致行贿犯罪法律适用上的地域性差异。
二、行贿人“要求”对方提供违法性（违规性）帮助的认定
由于“谋取不正当利益”要件对行贿目的的违法性（违规性）内涵进行了明确的说明，且范围有所扩大，故当前实务部门有观点指出，刑法第389条第1款的“谋取不正当利益”要件的广义违法性内容及其判断标准，可以推而广之，适用于刑法第389条第2款“违反国家规定”的判断。我们认为，刑法第389条第2款的违法性范围，具有特定的内容，应当严格根据刑法第96条的概念解释，只包括全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，地方性法规、部门规章、政策、行业规范不包括在内。并且，刑法第389条第1款“谋取不正当利益”的违法性指向不正当利益的认定，刑法第389条第2款的“违反国家规定”指向的是给付回扣、手续费的贿赂行为的性质认定，两者不能混同。
《商业贿赂犯罪意见》第九条根据惩治商业贿赂犯罪的客观需要，对不正当利益范围进行了适当调整。由于认定违法性（违规性）利益与违法性（违规性）帮助应当以前置性规范判断为依据，在刑法适用上并不存在特别的困难。难点问题是，认定违法性（违规性）帮助的前提条件是，行贿人向职务帮助者提出“要求”。司法实践必须明确认定行贿人提出“要求”的判断规则。
谋取违反法律、法规、规章、政策规定的利益，是从行贿人的角度对谋取不正当利益进行刑法解释，而要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件，同样是以行贿人的行为作为判断依据，而非从受贿人是否实际提供帮助的角度分析不正当利益问题。“为谋取不正当利益”是行贿罪的主观构成要件，强调的是行贿人实施某种行为的目的，只能从行贿人的角度出发分析谋取不正当利益，而不能从受贿人的角度进行解释。
因此，如果行贿人谋取的利益本身并没有违反国家规定，受贿人在接受行贿人财物后提供了违反法律、法规、规章、政策、行业规范规定的帮助或者方便条件，但行贿人没有提出要求的，不能认定为“谋取不正当利益”。这意味着受贿人是否实际利用职务便利提供违法性帮助对于认定行贿犯罪“谋取不正当利益”并不具有决定作用，关键是必须确定——（1）行贿人明示要求受贿人提供违法性帮助；或者（2）在受贿人业已提供违法性帮助的情况下，行贿人具有“明知”的犯罪主观构成要件要素。
因为商业贿赂犯罪的刑事归责不能将认定行贿人主观内容的行为完全受制于他所不能掌控的受贿人的行为状况。如果受贿人的行为是合法的，行贿人就不是“谋取不正当利益”；如果受贿人违反法律，行贿人就是“谋取不正当利益”——这显然违背了犯罪故意的刑法基础理论。仅仅因为受贿人实施了违反法律的行为，就认定行贿人“谋取不正当利益”，缺乏刑事证明的正当性与关联性。当然，应当重点注意的是，行贿人给付贿赂的事实足以表明其对受贿人为其谋取不正当利益具有明知或者一定的预期，给付贿赂具有推定明知的效果。故只有在行贿人提供确实的证据证明自己明示受贿人不要提供为法律、法规、规章、政策、行业规范所禁止的便利，才能证明谋取不正当利益的追求在行贿人的主观上是缺位的。
三、特定经济环节商业贿赂犯罪案件“谋取不正当利益”的认定
《商业贿赂犯罪意见》第九条第二款将招投标与政府采购从商业环节中抽离，独立规定该种环节发生商业贿赂案件“谋取不正当利益”的认定规则，行为人违背公平原则提供贿赂以谋取竞争优势的，应当认定为属于“谋取不正当利益”。对于该项司法认定规则，现阶段实务部门存在两种不同的理解。
实践中有观点认为，《商业贿赂犯罪意见》第九条第二款的规定意味着，在招投标与政府采购环节中，只要使用了行贿手段就是谋取不正当利益，使用行贿手段等同于谋取违法性帮助。反对意见认为，从行贿行为直接认定属于为谋取不正当利益的主观要件，在法理上并没有依据。
我们认为，《商业贿赂犯罪意见》第九条第二款独立规定了招投标与政府采购环节中的商业贿赂犯罪案件“谋取不正当利益”要件的认定规则，显然具有区别于第一款的判断模式。“两高”有关部门负责人在答记者问中亦强调《商业贿赂犯罪意见》第九条第二款属于“特别增加规定”。因此，在司法实践中不能否定招投标与政府采购环节“谋取不正当利益”判断的特殊性，即不以第一款所列举的违法性（违规性）利益或者违法性（违规性）帮助为前提。因此，在招投标等特定商业环节，商业贿赂犯罪案件“谋取不正当利益”的认定标准较其他普通环节案件而言，显然更为宽松。这不仅表现为招投标等特定环节的不正当利益判断不强调以法律或者规范为前置性违法性（违规性）判断为条件，而且认可实务部门通过行贿犯罪法益的实质解释功能对“谋取不正当利益”进行能动性解释。
当然，《商业贿赂犯罪意见》第九条第二款认定规则的特殊性并不意味着行贿即属于谋取不正当利益。商业贿赂犯罪案件“谋取不正当利益”要件核心的判断基础在于行贿人是否在“违背公平原则”的情况下通过给付财物“以谋取竞争优势”。
招投标法与政府采购法属于反不正当竞争法律规范体系，其法益在于保护公开竞标的合理竞争秩序。故投标单位采用给付贿赂手段具有违背公认的商业道德与公平原则、扰乱竞争秩序、损害竞争参与者合法权益的法益侵害性，推定符合“谋取不正当利益”要件。但是，投标单位证明其符合投标条件，尽管其向招标单位负责人、评标小组成员等送去了财物，但如果职务人员并没有泄露投标秘密，或者没有暗中提供帮助，或者没有实施倾向性的投票行为，行贿单位在竞标中符合最优中标条件，投标单位就不能属于《商业贿赂犯罪意见》第九条第二款中所指的“给予相关人员财物以谋取竞争优势”，因为其竞争优势是客观存在的。如果行贿行为与中标结果没有因果关系，行贿目的并非在于投标单位意图妨碍竞争，而是因社会不良风气的客观存在而求得心理安稳，则中标结果不能认定为不正当商业利益。绝对地以行贿手段的非法性来推论谋取商业利益的不正当性，等于完全否定了行贿犯罪“谋取不正当利益”的构成要件，故不能采纳该种认定规则。在此类行贿犯罪案件的司法认定中，应当允许存在合理反驳推定的“敞口”，以有效控制打击面，避免将没有明显妨害公平竞争的行贿人作为犯罪处理。
作者单位：最高人民法院 上海市卢湾区人民法院
