一、商业贿赂罪犯罪客体分析

笔者认为,笼统地说商业贿赂犯罪的客体是不准确的。因为商业贿赂犯罪不是一个具体的个罪罪名,也不是刑法分则中的一个类罪名或者次类罪名,而是一个罪名的集合。因此,商业贿赂犯罪不存在一个统一的直接客体、次同类客体或者同类客体。但这并不能否定研究商业贿赂犯罪客体的意义,因为在这个前提之下,我们可以从犯罪主体的角度研究具体个罪的犯罪客体。从犯罪主体的角度,我国刑法规定了3种类型的商业贿赂犯罪:即以公司、企业或其他单位人员为主体的商业贿赂罪、以国家工作人员为主体的商业贿赂罪和以单位为主体的商业贿赂罪。虽然这3种类型的商业贿赂罪的犯罪客体各不相同,但由于都是发生在经济领域中的贿赂犯罪,因而在犯罪客体方面仍有一些共性的问题值得研究。

(一)公平竞争的市场经济秩序是否是商业贿赂犯罪的客体

有学者认为,公平竞争的市场经济秩序是商业贿赂罪的客体。“公平、公正、公开”的竞争是市场经济的客观要求,而商业贿赂行为是一种不正当的竞争手段,经营者通过贿赂交易对方或其代理人,使自己与同业竞争者相比在价格和市场上处于有利地位,使社会资源得不到有效、合理的配置,损害优胜劣汰的市场竞争规律,损害其他竞争者的利益。笔者认为,这种观点值得商榷。在经济法领域,公平竞争的市场交易秩序确实是其保护的社会关系,同时,不论哪种类型的商业贿赂犯罪,商业贿赂行为都必然损害公平竞争的市场交易秩序,但能否据此认为商业贿赂罪的客体就是公平竞争的市场交易秩序呢? 不能。经济法意义上的商业贿赂可以作为解释和理解刑法上的商业贿赂的重要的参考和根据,但不能单纯根据经济法的规定来界定刑法上的商业贿赂,其根本原因在于经济法与刑法的性质和目的有着很大的不同。在经济法中,商业贿赂体现为不正当竞争,反商业贿赂就是为了维护公平的市场交易秩序。这种范围的界定,与经济法治本身设定的政府在市场经济中具有最小限度的管理职权这一地位是相符合的。刑法与经济法不同。刑法要解决的是定罪量刑问题,它通过确定行为人的行为类型、社会危害性大小,决定是否构成犯罪、构成何种犯罪,是否判处刑罚、判处何种刑罚。性质与目的的不同导致了刑法与经济法保护范围的不同。经济法所保护的社会关系可以同时也是刑法所保护的社会关系,但经济法所保护的社会关系并不必然就是刑法所保护的社会关系,经济法所保护的社会关系要成为刑法所保护的社会关系,必须得到立法者的认可并在刑法分则中体现出来。另外,犯罪客体是为犯罪行为所侵害或者威胁的社会关系,但受犯罪行为所侵害或者威胁的社会关系并不一定都是犯罪客体,受犯罪行为侵害或者威胁的社会关系能否成为犯罪客体,还要看这种社会关系是否受到刑法的保护,而刑法是否保护这种社会关系,则要看它在我国刑法分则中的归属。就我国刑法而言,公平竞争的市场交易秩序并不是刑法所保护的社会关系,因为我国刑法将公司、企业或其他单位人员受贿罪规定在刑法分则第三章第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪中,虽然对本罪客体学界还存在争论,但国家对公司、企业或其他的管理秩序是本罪的客体之一应当没有问题。如果立法者要保护公平竞争的市场交易秩序,那就应当将其规定在本章第八节扰乱市场秩序罪中,而事实上立法者并没有将其规定在第八节而是规定在第三节,这就说明就商业贿赂行为而言,虽然经济法保护公平竞争的市场交易秩序,这种行为也确实必然侵害公平竞争的市场经济秩序,但刑法并不保护这种社会关系,可能立法者认为这种社会关系由经济法或其他行政法来保护就可以了,因而它就不是商业贿赂罪的犯罪客体。

(二)如何界定商业贿赂罪的行为对象

在商业贿赂罪中,贿赂物究竟是犯罪对象还是行为对象? 这是我们首先要解决的问题。学者们一般都认为,贿赂物是贿赂犯罪的犯罪对象, ①但这种观点并不准确。通说认为,犯罪对象是指刑法分则条文规定的犯罪行为直接作用的具体的人或物。② 随着学界对犯罪对象问题研究的深入,有学者提出了与犯罪对象相对应的独立的行为对象的概念,认为行为对象是指界定行为所要求的,行为直接指向的具体的人或物。③ 行为对象与犯罪对象同时存在,但它与刑法保护的社会关系不存在必然的本质与现象的联系,它的主要功能在于说明行为,它是行为直接指向的事物,应该属于犯罪构成客观方面的要件之一。④ 笔者认为,该学者对行为对象的界定以及对行为对象和犯罪对象在犯罪构成中地位和作用的定位与界分基本上是妥当的。将犯罪行为直接作用但并不反映刑法所保护的社会关系,同时对说明行为乃至犯罪性质又是必不可少的事物概括为行为对象,有利于克服通说将犯罪对象与行为对象混为一谈的弊端,正确认定行为性质,准确定罪。在商业贿赂罪中,贿赂物不是犯罪对象而是行为对象,因为贿赂物虽然是双方行为所指向的对象,受到双方行为的直接影响,但由于其并不反映刑法所保护的社会关系,因而不是犯罪对象。贿赂物反映的是财产所有权,无论哪种类型的商业贿赂罪,刑法都不保护财产所有权,也就是说,在商业贿赂罪中,财产所有权不是其犯罪客体。因为一方面,当行贿人被索取贿赂时,可以说其财物所有权受到了侵犯,但当行贿人为谋取不正当利益而主动给予受贿人贿赂时,行贿人对其财物的所有权是一种自愿放弃而不是受到侵犯。也就是说,在商业贿赂罪中,行贿人的财产所有权有时会受到侵犯,有时并不一定受到侵犯, 并不是一种必然会受到侵犯的社会关系。另一方面,对于行贿人来说,贿赂是其谋取不正当利益的资本,他们以贿赂物所有权的放弃为代价实现权钱交易,因而贿赂物是供犯罪所用的本人财物。⑤ 也正因为如此, 1988年1月21日第六届全国人民代表大会第24次会议通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》明文规定:“贿赂财物及其他违法所得一律没收。”如果贿赂物是犯罪对象,他人财物所有权就应当是刑法保护的社会关系,行贿人就是被害人,对其合法财产就应当返还,但从我国法律规定来看并非如此。总之,在商业贿赂罪中,财产所有权并不是一种必然会受到侵犯的社会关系,同时由于贿赂物是供犯罪所用的本人的财物,不能反映刑法所保护的社会关系,财产所有权也不是刑法所保护的社会关系,因而贿赂物不是犯罪对象而是行为对象。

在商业贿赂犯罪中,贿赂的内容是什么? 这也是一个颇具争议的问题。《联合国腐败公约》将贿赂的内容规定为“不正当好处”,在我国《反不正当竞争法》第8条中,将商业贿赂的内容界定为“财物或者其他手段”,我国也有学者把非财产性利益作为贿赂的内容。笔者认为,如果从应然的、完善商业贿赂犯罪立法的角度,认为应当扩大贿赂的范围,将非财产性利益规定为贿赂的内容,应当说这是一种合理的观点,既符合商业贿赂犯罪立法的国际性潮流,也有利于同日益蔓延的商业贿赂犯罪作斗争。但如果从司法实践认定商业贿赂犯罪的角度,将非财产性利益作为贿赂的内容就是不合理的了。因为不能完全根据国际刑法来解释国内刑法,国内刑法在规定某种犯罪时完全可能小于国际犯罪的外延; ⑥也不能完全根据经济法来解释刑法,正如我们前面所指出的,经济法意义上的商业贿赂可以作为解释和理解刑法上的商业贿赂的重要的参考和根据,但不能单纯根据经济法的规定来界定刑法上的商业贿赂。刑法不仅仅是从道义上遣责商业贿赂,而且从法律上制裁商业贿赂,并且要运用最严厉的制裁手段———刑罚。这就决定了在对刑法上的商业贿赂进行界定和解释的时候,必须明确、具体,不能任意扩大范围,也就是说,对刑法上的商业贿赂必须进行严格解释而不能进行任意和扩大解释,这是刑法谦抑和保障人权的基本要求。因此刑法上商业贿赂的贿赂内容只能严格按照现行刑法的规定限定为财物,而不能扩大解释为非财产性利益,否则,就会扩大商业贿赂犯罪的成立范围,人为地造成刑法的扩张,损害刑法的保障机能。至于财产性利益能否成为商业贿赂犯罪的行为对象,学界的观点也不一致。有学者认为,财产性利益可以通过金钱计算其价值,而且许多财产性利益的价值超出了一般物品的经济价值,没有理由将财产性利益排除在财物之外。⑦这种观点很有道理,但在现行刑法没有修改的情况下,把贿赂的内容由财物扩大解释为财产性利益,似乎有失妥当。接受设定债权、免除债务等行为与,直接收受对方财物并无本质区别,只是接受财物的方式不同而已。因为收受人虽然没有付出金钱,却无条件获得了收取金钱的权利,或者由于负债,本应支出金钱,因为对方予以免除而不在支付,实际上等于以另一种方式增加了收入,这与现金、现物的交接,没有实质区别。⑧　　

二、商业贿赂犯罪在我国刑法中的归属

与商业贿赂罪的犯罪客体密切相关的问题就是商业贿赂犯罪在我国刑法分则体系中的归属问题。由于学者们对商业贿赂罪犯罪客体认识的不统一,由此导致了对该罪在刑法分则中归属问题上意见的不一致。有学者认为,部分商业贿赂犯罪(如公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪)侵犯的客体具有双重性,作为一种不正当竞争行为,它破坏了国家的市场经济秩序,而且立法者认为这是主要客体,因此现行刑法将部分商业贿赂犯罪设置于“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中;作为一种贿赂行为,它们又都侵犯了职务行为的廉洁性。进而指出,从惩治职务犯罪的需要出发,商业贿赂犯罪的主要客体应该是职务行为的廉洁性,并建议将公务贿赂和商业贿赂集中规定于第八章的贪污贿赂罪中。⑨ 笔者认为这种观点并不妥当。首先,如前所述,商业贿赂罪包括三种类型:即以公司、企业或其他单位人员为主体的商业贿赂罪、以国家工作人员为主体的商业贿赂罪和以单位为主体的商业贿赂罪。就以公司、企业或其他单位人员为主体的商业贿赂犯罪而言,公平竞争的市场经济秩序也不是其犯罪客体。一方面,虽然立法者将以公司、企业或其他人员为主体的商业贿赂犯罪规定在刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中,但并不意味着本罪的客体就是市场经济秩序。众所周知,我国刑法分则划分类罪的标准是同类客体,而我们通常所说的某种具体犯罪的客体指的是其直接客体,直接客体与同类客体有时相同,但在大多数情况下是不一致的。因而不能用同类客体代替直接客体,认为归属于同一章下的犯罪或者同类客体相同的犯罪其直接客体也相同的观点是不准确的。如果是这样,我们就无法根据犯罪客体来区分同一章下的犯罪。其实,犯罪的直接客体才是区分具体犯罪的直接的和本质的根据。另一方面,我国刑法将以公司、企业或其他人员为主体的商业贿赂罪规定在刑法分则第三章第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”中而没有规定在第八节“扰乱市场秩序罪”中,说明立法者设立本罪的目的是为了保护国家对公司、企业的正常管理秩序和公司、企业或其他人员职务行为的廉洁性而不是市场经济秩序,否则,立法者为什么不将以公司、企业或其他人员为主体的商业贿赂犯罪规定在扰乱市场秩序罪中呢? 因此笔者认为,公平竞争的市场经济秩序不是商业贿赂犯罪的犯罪客体。其次,虽然不同类型的商业贿赂行为都侵犯了职务行为的廉洁性,但不同类型的商业贿赂犯罪中的“职务行为的廉洁性”的内涵是完全不相同的。就以国家工作人员为主体的商业贿赂罪而言,由于国家工作人员的权力都直接、间接来自于国家,其职务行为一般都表现为公共权力的直接运用,这就要求国家工作人员在运用国家公共权力时,必须克尽职守,廉洁奉公,这既是他们的义务,也是国家和人民对国家工作人员的基本要求,这就是以国家工作人员为主体的商业贿赂罪中“职务行为廉洁性”的基本内涵。以公司、企业或其他单位人员为主体的商业贿赂犯罪虽然也侵犯了“职务行为的廉洁性”,但其涵义与前述商业贿赂犯罪中的“职务行为的廉洁性”是大相径庭的。公司、企业或其他单位的人员不是国家工作人员,其所运用的不是国家公共权力,而是一种社会权力。作为公司、企业或其他单位的工作人员,他们应当履行对公司的忠实义务,不得利用公司赋予的职权为自己谋取私利,损害公司利益,这是以公司、企业或其他单位人员为主体的商业贿赂犯罪中的“职务行为廉洁性”的基本涵义。由此可见,两种“职务行为廉洁性”区别的根本在于作为职务行为根据的权力的性质不同。国家工作人员职务行为的根据是国家公共权力,公司、企业或其他单位人员职务行为的根据是社会权力,由此决定了社会公众对其行为廉洁性的期待标准不同。因而应当给予不同的刑法评价,否则就违背了罪责刑相适应的刑法基本原则。因此,笔者不同意把所有的商业贿赂犯罪都规定在刑法分则第八章贪污贿赂罪中。

另有学者指出,我国应当在立法上区分商业贿赂和公职贿赂,商业贿赂应该是相对于公职贿赂而言的,应该是指在市场交易过程中发生的以社会权力寻租为本质而与公共权力寻租无直接关系的行贿、受贿等贿赂犯罪。⑩ 按照这种观点,以公司、企业或其他人员为主体的贿赂犯罪应该被规定为商业贿赂犯罪,以国家工作人员为主体的贿赂犯罪是公职贿赂犯罪。应当说,这种以职务行为存在基础的权力的性质为标准区分商业贿赂和公职贿赂的观点是非常有力的。但这种观点的缺陷有二:一是在现代社会中,国家权力和社会权力在许多领域相互交织,互相渗透,难以准确区分;第二,商业贿赂不仅发生在社会权力控制的领域中,也会发生在国家公共权力控制的领域。国家公共权力不是存在于真空中,其代表机关必然要进入到经济领域中,这就不可避免地会发生国家公职人员在经济活动中受贿的情况。在这种情况下,商业贿赂和所谓的公职贿赂就难以区分。所以,笔者也不同意从立法上区别商业贿赂和公职贿赂的观点。商业贿赂不是规范意义上的刑法上的概念,也没有必要将商业贿赂罪变成一个刑法概念,从预防和打击商业贿赂犯罪的角度来说,这可能是一种更加理性和经济的做法。

综上所述,笔者认为,目前没有必要对我国商业贿赂犯罪在我国刑法分则中的归属作大幅度的调整,维持现行刑法把商业贿赂犯罪分别规定在刑法分则第三章和第八章的现状应当是比较明智的选择。但值得注意的是,由于《刑法修正案(六) 》把公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪的主体扩大至“其他单位”,因而修改后的公司、企业或其他单位人员受贿罪和对公司、企业或其他单位人员行贿罪就不宜再归入刑法分则第三章第三节“妨害公司、企业管理秩序罪”中,而应调整到第八节“扰乱市场秩序罪”中。因为以公司、企业人员为主体的商业贿赂罪的主体扩大到“其他单位人员”以后,这种犯罪的客体就不仅仅是公司、企业的管理秩序,将该罪的客体仍然规定为公司、企业的管理秩序就是不准确的。

注：

①高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(上、下编) ,中国法制出版社1999年版,第1137页;王作富主编:《刑法分则实务研究》(下) ,中国方正出版社2001年版,第1749页。

②高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(上、下编) ,中国法制出版社1999年版,第117页。

③李洁:《犯罪对象研究》,中国政法大学出版社1998版,第76页。也有学者把行为对象与犯罪对象、行为客体等同,认为行为对象是指危害行为所作用的法益的主体(人)或物质表现(物) 。参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2003年版,第159页。但笔者并不赞同这一观点。

④李洁:《犯罪对象研究》,中国政法大学出版社1998版,第68页。

⑤孙力主编:《妨害对公司、企业的管理秩序罪》,中国人民公安大学出版社2003年版,第147页。

⑥张明楷:《刑法学》,法律出版社2003年版,第553页。

⑦张明楷:《刑法学》,法律出版社2003年版,第923页。

⑧王作富主编:《刑法分则实务研究》,中国方正出版社2001年版,第1751页。

⑨卢勤忠:《〈刑法修正案(六) 〉与我国商业贿赂犯罪立法》,载山东大学法学院、山东省青岛市中级人民法院编:《商业贿赂犯罪学术研讨会论文集》(2006年7月) 。

⑩ 刘远:《商业贿赂犯罪的概念与立法》,载山东大学法学院、山东省青岛市中级人民法院编:《商业贿赂犯罪学术研讨会论文集》(2006年7月) 。



作者单位：柳忠卫(山东大学法学院)
文章来源：华东政法学院学报2006年第5期(总第48期)