摘 要：鉴于有效打击商业贿赂犯罪的考虑，对商业贿赂犯罪进行界定应基于广义的视角。目前我国商业贿赂犯罪在刑罚制度上存在着刑罚幅度不平等、死刑设置不合理、罚金刑地位缺失、资格刑功能错位等问题。本文从商业贿赂犯罪刑罚制度的应然价值基础出发，对有关商业贿赂犯罪的刑罚问题进行了探讨。
关键词：商业贿赂 犯罪 刑罚

一、商业贿赂犯罪之界定
在我国，“商业贿赂”这一术语首先是作为学理概念在学者著述中出现的，1993 年的《反不正当竞争法》虽然对商业贿赂行为作了明确规定，但该法本身并没有使用“商业贿赂”这一概念。《反不正当竞争法》颁布实施后，为教学、科研及实践的需要，学者们先后出版了一些关于竞争法的著作。11996 年11 月15 日，国家工商行政管理局发布了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，该规定在我国立法中第一次使用了“商业贿赂”的概念，并对商业贿赂的法定含义进行了明确：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”根据该规定，商业贿赂不仅包括销售者的行贿行为，也包括购买者的行贿行为，但不包括受贿者的受贿行为。此后，很多研究反不正当竞争法的学者根据该《暂行规定》对商业贿赂行为的含义进行了界定。2 这些定义虽然在表述上有所差异，但基本是一致的，即商业贿赂行为是指经营者为了销售或者购买商品而采用财物或其他手段行贿对方单位或者个人的一种不正当竞争行为。笔者认为，商业贿赂的本质特征是经营者为了获得交易机会或有利的交易条件而采取各种手段于账外暗中给相关单位或个人好处。而国家工商行政管理局颁布的《暂行规定》将商业贿赂界定为经营者向对方单位或个人贿赂，这无疑是一种狭义的概括。按照当前中央的部署精神，此次专项治理行动很明显针对的是广义的商业贿赂行为，即既包括与商业活动相关的各个环节的贿赂行为，也包括国家工作人员在经济活动中利用行政权力收受贿赂的行为。3笔者也认为从广义的角度对商业贿赂犯罪进行界定有利于对此类犯罪的有效打击，故本文所说的商业贿赂犯罪包括国家工作人员在经济活动中利用行政权力收受贿赂的行为。
二、商业贿赂犯罪刑罚制度之现状
（一）刑罚幅度不平等
诚然，世界许多国家对公职人员利用职权在非经济领域的犯罪活动规定了较重的刑罚，但基于平等的价值理念，对国家公职人员利用职权在经济活动中进行商业贿赂的犯罪行为却规定了与非国家公职人员在经济活动中进行商业贿赂犯罪行为的相同的刑罚。立法的这种规定在很大程度上是为了确立不同市场经济主体在市场竞争性的资源配置过程中的公平地位。然而我国刑法典规定的商业贿赂犯罪却仅因主体身份不同刑罚幅度亦极为不同。4 这种立法体例与思路存在着很大的制度上的缺失，具体表现为：1、挫伤经济主体从事经济活动的积极性，造成对非公有经济主体的不公平，即非公有经济主体工作人员实施同样的贿赂行为，不予以刑事处罚或得到的刑事处罚大大轻于国有企业的工作人员，在一定程度上放任乃至纵容了非公市场主体工作人员实施危害企业利益的行为。非公市场主体为了遏制犯罪，制止侵害公司、企业自身利益要付出远比国有企业、公司更大的成本。这无疑会让非公市场主体的所有者、参与者产生一种受歧视的心理，不利于充分调动他们参与社会主义各项建设的积极性。同样的犯罪行为，对国企工作人员的处罚却重得多，这无疑严重束缚了国企工作人员的手脚，也显然不利于调动国企工作人员为国企工作的积极性。2、损害了《刑法》的权威。由于法律对不同的经济主体采取不同的保护，非公有经济主体往往感到自己是“没娘的孩子”，在得不到《刑法》保护的情况下，就会采取非法手段进行自力救济，其中的工作人员或者业主往往从一开始的受害人变成受法律制裁的犯罪者。现实生活中，通过非法拘禁的手段索取债务的行为大多发生于私企之间的事实，就充分说明了问题。《刑法》作为维护秩序的最后手段，必须在应当存在的地方发挥其作用，所谓“法网恢恢，疏而不漏”。如果不能够为社会提供保护，或者提供不平等的保护，则《刑法》的权威就会遭到来自犯罪人、受害者和社会公众的轻视。3、给司法认定增加难度。司法实践中，在认定职务犯罪时遇到的最大问题，就是如何区分国家工作人员和非国家工作人员。为此最高人民法院和最高人民检察院曾经发布了十多个司法解释文件，试图对国家工作人员与非国家工作人员的界限进行界定，但是问题仍然层出不穷。比如，某人是否是国家工作人员，则须弄清楚该工作人员所在单位的性质是否是国有单位；而其所在单位是否是国有单位，又是一个十分复杂的问题。如果《刑法》对此给予相同的规定，将会大大减少司法认定上的不必要麻烦。
（二）死刑设置的不合理
我国现行刑法对国家工作人员在商业活动中进行商业贿赂犯罪的有判处死刑的规定，笔者认为这一规定极不符合刑罚适用的目的，有废止的必要。通说认为刑罚适用的目的具有三个层面，第一个层面是报应，第二个层面是预防，第三个层面是维护社会公正。从第一个层面——报应来看，死刑存在报应目的之根据在于犯罪人因剥夺他人生命而丧失了自己的生命权，也即是说，死刑只有分配于所侵犯的权益与死刑所剥夺的权益相似的犯罪，才具有合理性和正当性。然而商业贿赂犯罪与人的生命并没有直接的关系。如果在商业贿赂犯罪中设置死刑，一方面有悖罪责刑相适应的原则，另一方面会加重人们对罪犯生命价值的漠视。人的生命价值是至高无上的，而以牺牲人的生命为代价来保护经济秩序，是在二者之间划等号。当死刑对罪犯造成的负价值大于犯罪对社会造成的负价值时，这样的刑罚便丧失了起码的公平，那么罪犯的亲属，甚至波及到一定范围内的其他人，都可能会对此产生质疑，甚至不满。从第二个目的层面——预防来看，死刑的预防目的在于两个方面，其一是通过剥夺犯罪人生命以达到彻底的个别预防目的。从表面上看，对商业贿赂犯罪人处以死刑，其再犯可能性的确没有了，特殊预防的目的当然也就达到了。但是，在商业贿赂犯罪领域，行为人的主观恶性往往不大，是出于人性的贪欲而走上了犯罪的道路，一旦被处死刑，其悔过自新的权利就被剥夺，而且这也有悖刑罚的谦抑性。更严重的问题是，过于严厉，有悖刑罚的人道。5“刑罚的人道立足于人性，而人性的基本要求乃是指人类出于良知而在其行为中表现出来的善良和仁爱的态度与作法，即把任何一个人都作为人来看待”。 6 “为保全刑罚的人道性而舍弃死刑的效益性与公正性，是一种合乎刑罚价值论的，理性的选择”。7另外，从一般预防的角度看，在商业贿赂犯罪活动中，犯罪人追求的往往也只是经济上的利益，如果对这类犯罪施以极刑，会不会导致原本宽松的经济环境受到压制，市场活动主体的活跃性受到制约，从而付出的代价超过有限的威慑效果呢?如果仅仅是为了预防犯罪而从重处罚犯罪人，会不会陷入重刑主义的泥潭呢?答案是肯定的，而且实践也证明了在商业贿赂犯罪领域适用死刑并未达到预期的威慑功能。与其他普通刑事犯罪不同，商业贿赂犯罪的产生存在诸多原因，多做一些其他方面的工作或许更能有效遏制犯罪。从第三个目的层面——维护社会公正来看，公正是刑罚追求的基本价值目标，因此，刑罚目的不应忽略这一方面的内容。对商业贿赂犯罪适用死刑与维护社会公正这一目的背道而驰。因为商业贿赂犯罪的产生是多种因素相互作用的结果，存在着复杂的社会原因，有国家政策变动、管理体制混乱、分配方式不公、社会监督乏力等诸方面因素，犯罪人的个体因素只是其中的一个方面。对商业贿赂犯罪人适用死刑有将原本应属于社会承担的那部分责任转嫁给犯罪个体之嫌。这不仅不能维护社会公正，反而会颠倒人们的刑罚公正观念，达不到刑罚否定犯罪之恶以求得正义之善的目的。
（三）罚金刑地位之缺失
商业贿赂犯罪是一种贪财图利的犯罪，犯罪分子正是被金钱所驱使，利用职务上的便利，大肆侵吞国家和集体与个人的财产，扰乱国家的经济秩序和国家机关的正常活动而触犯刑律的。当前，商业贿赂犯罪并未得到遏制，某些地区还呈发展的趋势。8 笔者认为，对商业贿赂犯罪增设罚金刑并认真施行，是严惩商业贿赂犯罪，促进廉政建设，建立公正的市场竞争环境，取信于民的有效法律措施。首先，从罪刑相适应的原则讲，罚金刑促使罪罚相当。罪刑相适应的原则，要求所适用的刑罚与商业贿赂犯罪轻重程度相当，而且要求所适用的刑罚在性质上与商业贿赂犯罪所固有的特性相适应，这样才能较好地发挥刑罚对商业贿赂犯罪的防治功能。目前，对商业贿赂犯罪的惩处，要么判自由刑或生命刑，要么不起诉、免予刑事处罚或适用缓刑，很少使用没收财产刑。而不起诉、免予刑事处罚实际是没有惩罚性的，缓刑对于大多数商业贿赂犯罪的主体来说，亦没有惩罚性，因而，存在着一个实质性惩罚的断层。同时，由于侦查上的困难，复杂的关系网等原因，惩治商业贿赂犯罪存在着不诉率高、判决适用缓刑多，判处没收财产少的现象。9 这就使一些商业贿赂犯罪分子没有得到应有的惩罚，这显然是不符合罪刑相适应原则的。如果对商业贿赂犯罪增设罚金刑，单处或并处罚金，就可以增强实质性惩罚的力度，还可以降低不诉率，从而使罪刑相适应的原则得到充分的体现，维护法律的严肃性。其次，从打击商业贿赂犯罪的目的讲，罚金刑更具效果。从反商业贿赂斗争的实践来看，商业贿赂犯罪是智能型犯罪，犯罪分子的反侦查能力较强，几乎每个案件都很难查得彻底，除了追缴认定的赃款外，犯罪分子在经济上仍占有较大的便宜，以致出现了“痛苦一阵子，享受一辈子”的怪现象。因此，不在经济上予以处罚，就难以收到预防犯罪的效果，对商业贿赂犯罪施以一定数额的罚金刑，使犯罪者既挨打，又受罚，吃大亏，感到犯罪不合算，这样，就提高了商业贿赂犯罪的“成本”，形成警示作用，以遏制犯罪，使具有犯罪可能的人增强约束自己行为的自制力，削弱犯罪心理结构的形式，从而不致以身试法，走犯罪道路。再次，对商业贿赂犯罪增设罚金刑，还有利于处理好“能人”犯罪案件，可以从立法上和刑罚上解决“能人”犯罪适用法律的问题，既对犯罪的“能人”作出法律上的惩罚——单处或并处罚金，又可为“能人”提供一个戴罪立功的机会，有利于改造罪犯，也有利于促进企业经济的顺利发展。最后，罚金刑在有的情况下比没收财产刑严厉，可以更加有效地打击此类经济犯罪。众所周知，我国《刑法》对国家公职人员利用职权在经济活动进行商业贿赂情节严重的有没收财产的规定，但这里所谓的没收财产只是没收犯罪人在裁判时个人所有财产的一部或者全部。如果犯罪人在裁判时只有很少的财产甚至根本就没财产，这时没收财产刑对犯罪人来说根本上就是一纸空文，即便犯罪人刑满释放，回归社会后有了自己的财产甚至是很多的财产，但根据现行《刑法》的规定，人民法院也无权对其追缴。而罚金刑却不同，从我国《刑法》的有关规定可知，被判处罚金刑的犯罪人如果在裁判时财产很少财产或者没财产，以至罚金刑无法执行的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产时，都有权予以追缴。因此，对此类在裁判时只有很少财产或者没财产的国家公职人员在经济活动中犯商业犯罪行为的附加罚金刑可使犯罪人随时都想到犯此类犯罪是得不偿失的，从而达到有效遏止此类犯罪的目的。
（四）资格刑功能之错位
因为商业贿赂犯罪是一特殊资格主体的犯罪，如商业受贿罪主体有一定职务可利用，商业行贿罪主体有商品经营者身份，而资格刑明确取消犯罪主体在一定限度内再度从事特定职业的可能，所以对商业贿赂犯罪具有相当的现实功能和远期效应。但由于《刑法》规定的资格刑存在功能上的错位，使资格刑的独特作用受到抑制，具体是：1、对社会危害性相对较轻的商业贿赂犯罪而言，对某些犯罪主体剥夺从事一定职业的权利就可以了，而《刑法》规定的“剥夺政治权利”的四项内容如果全部适用会发生“刑罚过剩”。2、“刑罚不足”相对于“刑罚过剩”更为突出，具体表现为:(1)“剥夺政治权利”为《刑法》中唯一资格刑，《刑法》第54 条规定的“剥夺政治权利”的资格刑有有两项为“担任国家机关职务的权利”和“担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利”，将私营等经济主体排除在外，不利于打击商业贿赂犯罪，导致实践中出现原国企负责人可利用的原地位和关系从而得到私营企业等经济实体的青睐；(2)《刑法》未对部分单位商业贿赂犯罪主体设置资格刑，这不利于打击单位犯罪；(3)由于对商业贿赂犯罪处罚较轻，未附加剥夺政治权利，使资格刑的远期效应发挥不充分。（4）我国《公司法》等经济法规对董事长等人员在经济活动中犯罪的，其再次的任职资格有所限制，从某种角度讲，这也是一种资格罚，但这种资格罚因没上升到刑罚的高度，缺乏较强的威慑力。
三、商业贿赂犯罪刑罚制度之立法
（一）刑罚幅度平等化
二元架构的形成是现代法治国家得以形成和维持的重要因素，而在经济对社会的基础性作用日益突出的今天，财产权早已成为现代社会公私权利存在的基础。10 因此，重视充分有效地保障私人财产权也是对国家公权利的规范，同时维护财产权是整个社会秩序的基础，所以，充分、平等地保护私人财产权，良好公正的社会和经济秩序的形成才有基本的社会基础。这一原则决定了：在对市场经济的管理和调控方面，对任何市场主体都应同等对待，不应因其所有制性质的不同，经济实力的不同或所在地域的不同，而予以差别待遇，故对不同的市场主体犯相同的罪行必须设置相同的刑罚幅度。
（二)死刑设置国际化
《公民权利与政治权利国际公约》第6 条第2 款中规定:“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚。”11联合国经济及社会理事会关于《保护面对死刑的人的权利的保障措施》进一步规定:“这应理解为最严重的罪行之范围不应超出具有致命的或者其他极其严重之结果的故意犯罪。”至于什么是“其他极其严重的后果”，联合国经济与社会理事会秘书长在关于死刑的第六个五年报告《死刑与贯彻<保证面对死刑的人的权利的保障措施>》中对此阐述为:“致命的或其他极其严重的后果的含义倾向于暗示着这样的犯罪应该是危及生命的犯罪。”实践中，绝大多数国家或者地区已在经济犯罪领域全面废除了死刑，故对包括商业贿赂犯罪的所有经济犯罪领域中废除死刑已成我国目前之必然选择。12
（三）增设罚金刑
罚金刑不像自由刑那样具有普遍性的品格，它只对那些对剥夺金钱有较强感受力的人起作用；如前所述，对商业贿赂犯罪适用罚金刑，不仅从金钱上剥夺了犯罪人通过犯罪手段所获得的不法利益，而且对犯罪人予以欲得反亏的惩罚。商业贿赂犯罪兼具职务犯罪和贪利性财产犯罪的双重性质，许多国家在立法上普遍对商业贿赂罪规定了罚金刑。13 笔者认为我国也应仿照其他国家对商业贿赂犯罪规定罚金刑。在立法上应坚持罪罚相当，利于执行的原则，讲究社会效果。对重刑犯，部分可继续适用没收财产刑，部分适用罚金刑。重刑犯以判处自由刑为主，罚金数额可少，对轻刑犯可较多单处罚金、适用缓刑或并处罚金，罚金数额可相应增大。考虑到在有些情况下，没收财产刑的严厉度还不如罚金刑，故在这种情况下犯商业贿赂犯罪的可规定没收财产刑与罚金刑任选。
（四）改造资格刑
应对“剥夺政治权利”的内容进行分解并充实资格刑，如针对商业贿赂者的商品经营身份，对贿赂主体根据贿赂情节对单位分别并处或单处剥夺荣誉称号、限制经营范围、予以强制解散等，对个体可并处禁止一定时期内从事经营活动或担任经济组织之管理人员等，以此动摇商业贿赂犯罪主体“利用职务之便”的行为基础，从而有效预防主体的再次犯罪，尤其在对单位执行罚金刑困难的情况下可使判决真正做到罪刑相适应，解决单位犯罪刑罚单一的弊端。此外，资格刑完善以后可以对罪行较轻的商业贿赂犯罪主体独立适用资格刑或结合财产刑适用，使刑罚适用可选择模式增多，有利于刑罚目的的充分实现。14

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注：
1 有的学者将商业贿赂行为界定为“企业和经营主体为了推销自己的产品，在经营活动中，采取向交易相对方的采购人员、负责人、代理人及其他有决定影响的人提供报酬和其他好处，以促成业务交易，挤掉别的竞争对手，从而占领市场的行为。”根据此定义，商业贿赂行为指的是经营者在销售商品过程中的行贿行为，既不包括受贿者的受贿行为，也不包括购买者在交易过程中的行贿行为。也有学者将经营者购买商品过程上的行贿行为纳入商业贿赂行为的范围。
2 司法部统编教材《竞争法》将商业贿赂行为界定为“在市场交易中，经营者采取财物或其他手段暗中收买交易对象或有关人员，以获得交易机会或者有利交易条件的不正当竞争行为。”人民法院出版社出版的《反不正当竞争法法例解与适用》将商业贿赂行为界定为在商业活动中购买商品，从而损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。
3 笔者认为采用这种广义的概念，各个司法、行政职能部门和有关单位可以更好地统筹、协调，在更广的范围取得治理成效，尤其是可以使国家工作人员在商业活动中的受贿行为得到整治。商业贿赂行为，情节严重的就构成商业贿赂犯罪，情节较轻的由工商行政管理机关处理。我国现行刑法中没有“商业贿赂罪”这个罪名。在具体的司法实践中，针对国家工作人员在商业活动中的贿赂行为，可以“受贿罪”、“行贿罪”、“介绍贿赂罪”处理；对于公司、企业中的非国家工作人员在商业活动中的贿赂行为可以“公司、企业人员受贿罪”和“对公司、企业人员行贿罪”处理。
4 从刑法第三百八十五条、第三百八十三条的规定可知，对国家工作人员在商业活动中犯受贿罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：1、个人受贿数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。2、个人受贿数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。3、个人受贿数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人受贿数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。4、个人受贿数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。而从刑法第一百六十三条的规定可知公司、企业的工作人员在商业活动中利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
5 邱兴隆：《死刑存废之理性思考》，群众出版社2002 年版，第148 页。
6 赵秉志：《中国刑法的运用与完善》，法律出版社1989 年版，第234 页。
7 胡云腾：《存与废——死刑基本理论研究〉，中国检察出版社2000 年版，第68 页。
8 刘光显、周荣生：《贿赂罪的理论与实践》，人民法院出版社1993 年版，第126 页。
9 裘正超:：《关于商业贿赂的罪名问题》，载《政治与法律》1996 第4 期。
10 李卫红、王国宏:《论商业贿赂犯罪》，载《中外法学》1996 年第2 期。
11 我国政府已于1998 年10 月5 日签署了该公约。
12 储槐植、梁根林：《论刑法典分则修订价值取向》，载《中国法学》1997 年第2 期。
13 邵维国：《论我国新刑法典罚金刑制度》，载《中央政法干部管理学院学报》1998 年增刊。
14 王礼仁:《我国贿赂犯罪的立法现状与完善》，载《法学评论》》1997 年第1 期。
黄渝景
作者单位：西南政法大学法学院
文章来源：《政治与法律》2006年第5期