如何合理的设定并适用定金罚则
               作者：麻增伟律师

案例：
2010年4月7日，龚某与赵某签订了一份《北京市房屋买卖合同意向书》，合同约定，龚某将其所有的位于北京市海淀区上地某小区的一栋房产出售给赵某，转让总房价款为135万元人民币，双方应于2010年4月15日签订正式的《北京市存量房买卖合同》，签订意向书当日，赵某向龚某支付订金人民币5万元，若因当事人一方原因无法签订正式合同的，由违约一方当事人承担相应责任。2010年4月15日，龚某因想将房屋卖给他人，而拒不与赵某签订正式合同，后赵某根据合同约定，将龚某起诉至北京市海淀区人民法院上地法庭，要求龚某按照定金罚则双倍返还定金，其诉讼请求未被法院支持。
律师评析：
　　 本案中，赵某的诉讼请求之所以未被法院支持，主要在于，赵某和龚某设定的“订金”非担保法意义上的“定金”，订金与定金虽一字之差，但二者的法律效果是有很大差别的。明确约定为“定金”的，可以适用定金罚则，能对主债权起到担保作用，当支付定金的一方违约时，不能收回定金，当收受定金的一方违约时，应双倍返还定金。而若明确约定为“订金”的，则不能适用定金罚则，而且订金本身也并非法律意义上的术语，一旦一方当事人出现违约情形的，给付订金的一方有权收回，收受订金的一方无需双倍返还，不能起到对债的担保作用。
    为了使当事人在订立定金合同时，能准确、合理的设定和适用定金罚则，真正起到定金的担保作用，笔者现就设定和适用定金时应注意的事项，总结如下：
1、应注意定金与订金的区别。若当事人希望通过给付或收受某种金钱作为债的担保时，应明确约定为“定金”，而不能约定为“订金”。根据担保法司法解释的规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”因此，当事人在订立定金合同时，必须使用“定金”而不是“订金”，否则，将不能起到对债的担保作用。
2、应注意定金是实践性合同。定金合同从定金实际交付之日起生效，若双方当事人仅订立了定金合同，但并未交付定金的，定金合同并不生效，同样不能起到对债的担保作用。若双方当事人实际交付定金时的金额，多于或少于定金合同约定金额的，视为对定金合同的变更，但若对方当事人提出异议并拒绝接受定金的，则不能视为对定金合同的变更。
3、应注意设定定金数额的限制。根据担保法的规定，定金数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%，超过的部分无效。因此，当事人设定定金数额时，并不是越高就越有保障，而是应当按照法律规定设定不得高于主合同标的额20%的定金。
4、应注意定金适用的限制。定金罚则，作为一种相对比较严厉的惩罚措施，其不是在任何情况下都可以随时适用的，必须符合一定的条件。担保法司法解释第一百二十条规定：因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。因此，除了立约定金、成约定金（发生在合同订立阶段）和解约定金（以定金罚则为解除合同条件）外，违约定金，一般要求须是合同目的无法实现的情况下才能适用，若轻微的违约，并没有导致合同目的无法实现的，不能适用定金罚则，但法律另有规定或当事人明确约定可以适用定金罚则的，应遵从法律规定或当事人约定。