【出处】《甘肃政法学院学报》2011年第2期
【摘要】法律中的形式正义需要超越身份，实质正义需要通过身份，身份正义是基本的社会正义。强势身份集团控制社会资源形成势力，借助制度安排获得超额利益，并使这种利益格局获得文化心理认同；产生身份特权、身份歧视、社会排斥与身份摧残等现象，侵害了身份正义。身份正义吁求：奉行法治理念，明晰并均衡身份利益，兼顾分配与发展功能，有序身份流动，保护基本身份利益；通过身份区分、身份利益表达与提供、身份救济等机制实现身份正义。
【关键词】身份；正义；身份正义；实现机制
【写作年份】2011年

【正文】

　　人是社会性存在，生来就别无选择地处于身份制度框架之中，身份安排着人们的政治、经济和社会权益，影响着他们的生活状态；生活中的每个人都能够体会到身份制度的存在，都在遵循身份规则，人们都在追求身份位置提升并享受身份利益。然而，近代以来，在人们普遍的法律意识中，身份与特权发生捆绑，身份本身成为落后和非正义的同义语，立法中有意无意地回避身份。作为社会的基本组织工具，抽象的身份制度本身无所谓正义与否；但是，现实中的身份制度为人们划定利益范围，进行权利、权力、义务、责任的配置，无处不在地安排着人类社会生活，所以，身份制度又涉及正义的理念和基本实践。身份正义是指依据公认标准划分的身份得到合理的利益配置，使各种身份者各得其所，社会获得和谐秩序和发展动力的理想状态。社会基本结构的正义是首要的正义，身份安排了社会基本结构，身份同时兼容并造就善与恶，其影响深刻并自始至终，身份正义当然成为社会正义的主要问题。许多身份制度都在侵害正义，其背后存在着发挥不良影响的作用机制，人们必须同非正义抗争才能获得身份正义；同时，身份制度本身也会负载某些正义，并可用作实现实质正义的有效手段。探索身份制度中存在哪些陷阱，它们如何吞噬正义？分析身份正义有哪些基本诉求，通过哪些法律机制实现身份正义？这是现代法学理论研究中极有价值的选题。

　　一、身份正义的陷阱：非正义身份现象

　　身份规则是任何群体的主要生活规则，是实际运作的法律。置身于特定生活情景，联系相关的政治、经济、文化等领域，我们就能理解每一种身份制度规则存在的理由，明白即使是非正义的身份现象也是现实性的存在。它们构成陷阱，曾经或正在吞噬着公平正义，我们将其置于理论分析的显要位置，无异于在陷阱旁边设置警示牌。市民社会生活中侵害正义的身份现象包括：

　　（一）身份屏蔽与特权。身份表现为纵向地位的差序结构，在差序结构中，不同地位的身份阶层对应不同的利益空间。身份屏蔽是指身份制度作为一种区隔措施，将特定的社会利益配置给特定的身份群体，而将其他人群排斥在外。身份屏蔽从正面维护强势身份集团的利益，将本来应该属于公众的利益归属于特殊利益集团，造就了身份特权。欧洲历史上的血缘贵族制度，就是将国家政权利益屏蔽在贵族范围之内，形成了贵族特权。中国古代社会将国家的政治权力归属于皇帝，形成了皇权专制社会。中国当前社会中，在户籍制的屏蔽下，形成非正义的城乡二元社会结构，农民不能获得养老保险、失业保险、医疗保险、住房补贴等社会福利，农民工虽在城市工作和生活也难分享这种福利。值得关注的是：市场机制的运行结果也会造成社会屏蔽现象，人们被分割在不同的消费区域中，高消费领域的活动和利益被圈定给特定的富裕人群。在身份法律制度规则发挥实际调整作用的现实情形中，如果进行价值分析，身份法律可能是“最高的公正和最大的不公正”。[1]虽然差异性本身并非不公平，但是与身份差异性伴生的身份屏蔽与特权则有违公平正义，强化特权的身份法就属于最大的不公正。

　　（二）身份歧视。身份歧视直接针对弱势身份群体，剥夺了他们分享特定利益的可能性。身份歧视具有自然、文化的厚重基础，融入人们的日常行为习惯，成为社会化运作的强制力量，这种强制力量借助制度安排进一步放大。对于被歧视的身份群体，他们在社会中应有的利益份额被侵占甚至剥夺，被迫承担社会存在与变革的成本。以山西省为例，山西煤资源丰富，近年煤价上涨，经营煤业的老板利润丰厚；但是，普通矿工仍然相对贫困，煤业带来的财富与他们似乎无关；然而，煤业带来的环境污染和安全风险却强加给了他们，甚至法律上明确规定的劳动保护也难以落实。现代社会中身份歧视使经济增长无法惠及贫困者，他们不能有效地分享经济增长果实，因而导致贫富差距扩大。在中国社会的城乡二元结构中，与中国近30年的持续经济增长相反衬的是农民在社会总财富中所占有的份额出现下降趋势。这既是市场竞争的结果，也是劳动力获得收入的机会不平等的结果。

　　（三）身份的社会排斥。在一个领域依据特定标准界定的弱势身份地位，其消极影响会扩散到相关或无关的其他社会领域，导致一种整体排斥的后果。20世纪 60 年代，一些欧洲学者依据当时社会中贫困者急剧增多的事实，反思西方福利国家的“消除”贫困工作，获得了“贫困的再发现”。即，贫困不再只是物质生活匮乏，而是包含更多的社会内容，以致形成对这些人脱贫的阻碍因素，构成社会排斥。英国学者 V·威尔森（Veit Wilson）指出，排斥意味收入的缺乏使人们从需要花钱的社会活动中被排斥出来，继而在许多不直接需要钱的社会性活动中也被排斥出去。[2]例如，“中国的农民身份制度使农村社会横向联系的纽带极为脆弱，政府与农民之间的协商、对话成本极为昂贵。”[3]在现代社会中，结社是积聚特定身份群体力量的基本形式，社会舆论是公共表达的有效手段，立法、行政、司法等社会机制构成社会公共权力系统，这些公共权力资源从理论上可以为包括农民在内的所有公民享有；但是，由于利用公共权力机构所需要的信息成本、程序成本均超出中国农民的支付范围，农民利用结社、舆论、司法、立法、行政等政治社会机制追求身份利益的机会也往往被排斥。由于利用正当渠道的机会被排斥，农民可能的选择就剩下非理性的表达方式，农民工的“跳楼讨薪”现象就是这种社会排斥的衍生品。社会排斥剥夺了弱势身份群体参与社会活动的机会，从而否定了他们分享社会利益和改变身份的可能。

　　（四）身份摧残。一种强势身份者被确认以后，其权益从社会生活各个方面得到强化，而弱势身份者的负担也从各个方面逐渐增加，相反相成的两种身份力量在社会运作中往往会导致制度性摧残。历史中有三个公知的典型现象：奴隶的殉葬，妇女的裹脚，太监的阉割。奴隶的殉葬是强势身份者对与弱势身份者的摧残，直接剥夺奴隶的生命。妇女裹脚习俗是一种身体与文化的摧残，呼应于正式法律制度上的男尊女卑。太监被阉割导致他们丧失性功能，以防止可能存在的宫廷淫乱，这是皇帝身份特权扩张的结果。这些制度性摧残在当时的身份制度中均具有社会可接受性，大部分人会认可殉葬、裹脚与阉割的正当性，强势身份者不会愧疚，弱势身份者也被迫接受这种制度安排。一旦某种身份制度建立起来，人们就会在特定的社会范围或组织中遵守这一制度所规定的行为规范，否则就会因违规而受到严厉的正式或非正式的惩罚。人们逐渐被这些制度规则所驯化，最终使这种制度牢实地“嵌入”到特定的社会结构与人们自身的行为结构之中，变成社会结构和自身行为结构的一部分。[4]摧残者和被摧残者以及第三人在特定的身份制度文化范围内，均在相当程度上认同和接受了这种身份摧残。

　　二、身份正义的歧途 ：导向非正义的社会机制

　　任何一种实际存在的非正义身份现象都在社会中拥有相应的形成机制。在人类社会，个人总是生存于一定历史环境之中，在身份制度框架所允许的空间内展现生活的各个方面，在侵害正义的身份体系内，受益者与受损者共同受制于一套通向陷阱的社会机制。强势身份者通过利益控制，形成社会势力，借助正式的制度安排获得超额利益，并且使这种利益格局获得社会文化心理认同。

　　（一）利益控制。强势身份群体通过控制社会利益来支配其他身份群体，身份非正义的实现从利益控制开始。秦始皇在琅邪山刻石写道“六合之内，皇帝之土。”“人迹所至，无不臣者。”[5]正是以皇帝对于全部社会利益的宣誓拥有为基础，构建了中国古代皇权专制社会的身份体系。欧洲封建社会中，领主与封臣的关系以土地采邑制持有为基础，作为接受土地利益的封臣，有效忠、在军事和法庭方面的服役义务。大领主或世袭的封建领主从土地征入岁收，同时在他们的领地内行使政府的任何一种社会权力。[6]在利益控制的基础上，强势身份群体掌握利益分配规则的制定权，并使“规则向规则的制定者倾斜。”传统社会中，“为了构筑与维系等级社会结构，统治阶级运用权力从社会生产系统中获取几乎全部剩余劳动…这些财富，首先被用来支付巨大的等级制度成本：维护官僚机构运行、镇压人民反抗和对外战争等等。其次，用于生产统治集团的各个等级所消费的物品，如宫殿、礼器、祠堂、教堂等物品。其三，那些消费不完的民脂民膏则被贮藏起来，以留荫子孙，或者用于建筑豪华陵墓以供其‘死后享乐。’这些体现着等级的陵墓等建筑，既是统治者享受欲的延伸，又具有用等级地位符号来维系现实等级制社会的潜在功能。”[7]利益的控制为强势身份群体带来支配社会资源的身份权力，弱势身份群体要想生存发展，就要通过进入强势身份群体主导的身份体系结构，通过身份关系获得一定份额的生存资源；在此意义上，利益控制也为弱势身份群体造就了依赖心理和环境，这可能就是“地主养活长工”的逻辑所在，身份权力促成了强弱势身份群体之间的依赖关系。

　　相应的另一方面，身份地位卑微意味着利益输出。无论是奴隶、农奴还是产业工人，他们是社会财富的创造者，却非社会财富的享有者，他们输出的利益构成了社会存在发展以及统治阶层的利益来源。更有甚者，身份制度还为弱势身份者造就了一种虚假并扭曲的社会利益，为弱势群体提供虚幻的满足。正如一旦社会选择偏好是小脚女子，小脚便成为一种审美标准和道德标准，拥有小脚就成为一种社会利益。家长会从女儿的利益出发，以摧残其健康来获取社会认同。

　　身份文明冲突中的主角是其中不同的利益集团，身份制度中所界定和提供的是整体性的社会利益。身份变化的动力与阻力均系于这种利益分配与再分配，一个社会的身份制度的结构性变化依赖于利益的重新调整。

　　（二）社会势力。身份制度具有自我强化的倾向，因为在这种制度运行中，会形成利益一致的强势身份群体，形成强大的社会势力来维护现行身份制度；进而，这些群体通过身份制度的保障获得超额利益。最强大的身份群体总是社会中组织能力和组织效果最好的身份群体，是社会中合法暴力的拥有者，掌握着社会利益分配的主导权。那些占据支配地位的身份群体控制着主流媒体，通过社会化的暗示和明示的方式反复论证或宣传一种观点、主张和世界观，使人们逐渐接受和认可这样的身份观念意识以及相应的身份利益格局。[8]柏拉图（Plato）的《共和国》记载了一位对话者的命题：“正义不是别的，只不过是强者的利益罢了。”因为法律是统治者根据其利益制定，并要求被统治者服从，违法就是不正当的，要受到惩罚。每个国家的法律的一致原则是：即统治者的利益就是法律正义。[9]此处所谓的“正义”实质是一种实现形态的非正义。最弱的身份群体总是组织能力和效果最差的群体，导致经济层面弱势、政治上少权，不能有效地成为社会博弈当事人。社会势力的作用常常能够胜过事物本性的要求，一些本质是邪恶的事物也可能被法律和社会规则所保护。所以，由人制定的身份法律有善恶之分，虽然邪恶终究不会因具有“法律”的形式而变成善良，但是，在权威的立法和法官的裁定中，身份非正义却时常能够切实地实现。

　　（三）制度安排。制度造成的不平等，凌驾于自然的不平等。[10]人类的身份现象具有自发倾向和社会安排的双重性质。就社会性质而言，身份制度的形成与社会运行过程紧密相联，由此产生相应的规则体系、奖惩机制与社会认同，人类的身份活动被制度化，获得刚性的保障力。例如，中国改革开放前存在户籍身份系列、人事身份系列、所有制身份系列。这些身份是由行政的力量赋予的。“但人们获得这种身份时，不需要也不能够依靠平等竞争，而且一旦得到了这种身份，便不能轻易改变；组织成员一旦获得了某种身份，也就得到一份相应的资源，这份资源既不会因他的疏懒而失去，也不会因他的努力而增加”。[11]制度为社会生活设定规则，权威性地界定何种行为适当，并通过奖惩机制迫使人们按照要求在社会生活情境中扮演各种角色。如果特定的身份制度框架以及相关制度不变，个人的行为模式不会发生改变；只有身份及其相关制度发生深刻变化，个人的特定行为获得不同的身份意义，这样，其行为方式才会发生改变。

　　（四）社会文化心理认同。人性和民族性中那些最深厚的文化积淀往往构成一个社会中可以接受何种身份利益分配格局的真正基准。身份制度规则如果通过文化的认同，变成一种文化习惯，则会获得持久的保障力，并为社会成员自觉践行。某种身份规则一旦获得了文化上的呼应，在人们的心理上引起了共鸣，则不论正义与否，都能够堂而皇之地规制社会生活。身份法律规则的真正渊源是民众的具体实践，长期社会生活中形成的自发身份秩序，总体上是适合人们生活需求的。个体在具体的身份关系中往往将自己托付给习惯，并形成一种非理性的判断与选择。习惯是人们适应社会生活的工具，掌握习惯成为个人社会化过程的一部分；法律的约束使习惯被控制在法律的基本价值和原则的框架内。

　　三、身份正义的诉求

　　孟德斯鸠(Montesquieu)认为：“法是由事物的性质产生出来的必然关系。”[12]考察现实社会中的身份关系，从中探析身份正义需要哪些前提条件。在现代社会中，身份正义的诉求表现为以下方面。

　　（一）奉行法治理念。不同价值取向中的身份制度规则设计不同，在等级特权社会中，身份制度负载的价值是等级秩序，强化的是特权，以其制度特质将特权固定化。近代以来将身份制度的合法性建立在普遍的法治理念基础上，自亚当·斯密开始就将自由和平等作为国家宪法应该尊重的“自然秩序”，反对对任何社会阶层的歧视，此后，法治理念成为身份正义的要素。现代法治追求实质公平，身份制度转而对于实质公平发挥建构功能，因为在身份制度之中，人被稳定地类型化，强势身份与弱势身份差异明显，在社会结构中的利益区位易于观察，体现的社会公平与否易于凸现。应该调和自由市场原则和社会公正原则，把起点公平、机会公平、程序公平和结果公平区别开来，政策和法律首先要保证机会的公平和程序的公平。其实，身份的起点也难以公平，人生而具有不同的自然秉赋与社会背景，问题在于如何应对这种起点不公平。古代社会的政策是将这种起点不公平固定化、制度化、神圣化；而现代社会的政策选择是将它作为调节与救济的依据，美国学者罗尔斯（Rawls）认为“差别原则达到某种补偿的目的，即给那些出身和天赋较低的人以某种补偿，缩小以至拉平这种出发点方面的差距。”[13]。身份结果的差异原本是一种社会利益划分形式，强势身份是先天的继受或后天的奋斗得来的，无法人为消灭；应对身份结果的不公平，社会政策选择只要是倾向于对强势身份群体进行约束、对于弱势身份群体进行扶持，就可以认为公平。现代社会中，身份正义方面的主要进步在于强调机会公平和程序公平，强势的社会身份岗位向全社会开放，并以人权保护与公民权保障为身份正义的底线。现代立法中发掘了身份的矫正功能，对应于自然性差异和社会性分工，以现代公平正义理念予以矫正，成为追求实质正义的有效形式。

　　（二）明晰身份利益。个人必须与具体的生存环境联系起来，而生存环境安排了不 同的身份利益结构；特定身份被界定后又成为具体的利益分界，表达不同的身份者之间的差异。身份利益是个人在社会生活中最大的利益，不同身份群体在利益上存 在分疏、联合、冲突，身份乃是竞争的动力之源。法律上的身份体现为一种社会资源分配方式，而分配正义的前提是身份利益的明晰化、透明化，各阶层利益界限明晰；公共资源应为公众利益而非某些利益集团所运用。

　　传统的东方国家强化强势身份群体的权利，人们对上级负有义务，对下级享 有权利，地位本身就代表正当性。西方社会中存在一种界定弱势人群权利的传统，“欧洲封建法对现代法治的贡献总结起来有两点：第一，分权孕育了有限政府和法 律至上；第二，身份关系对强者的制约，被法治社会用来救济弱者。”。[19]近代革命中围绕君权国家与民权国家的争斗目标，就是实现国家政权利益的 广泛分享，将政权利益推广到全体公民身份者，用法律制度来界定身份利益。传统身份制度的可接受性建立在神化、宗教、传统、道德价值等因素之上，现代身份制 度的合理性则建立在实在法确认的利益衡平基础上。还原事实本相，明晰身份制度中可能存在的剥削与剥夺，富人运用所有权通过市场机制可以剥削他人，权贵运用 权力通过政府机制同样可以对他人进行剥削甚至剥夺。从法律制度上确认身份利益，使身份正义原则法律化、制度化、具体化为权利义务，实现对资源、社会合作利 益的公平享有。在现代市民社会中，利益的第一次分配是通过交易与竞争的市场机制，第二次分配是通过税收与财政支出，国家对于个体生活担当了越来越多的责 任。市民法中对于国家的态度已经发生了转变：从力图与政治国家划清界限以确保市民社会存在，转向寻求国家的积极政策以完善市民社会功能。国家通过各种财政 政策和服务供给影响个体生活，福利性国家通过医疗保险、失业保险、养老保险，为个人整个生命历程连续地提供利益。

　　（三）均衡身份利益。身份正义的基础是分配正义，要求通过法律等主要社会制度分配基本权利和义务，决定由社会合作产生的利益归属。一个社会可以分解为一系列的身份结构体系，它们将社会中的人作出相对稳定的安排，形成秩序；社会发展变化的结果往往会产生新的身份，通过这些新身份的功能来固定社会发展成果，分配新增的社会利益或重新分配原有的社会利益。如何界定每一种身份所包含的应有份额，实现身份利益结构均衡才是身份正义的要旨。

　　市场成为身份提供的主要机制，构造了现代身份体系。在嵌入于市场结构的身份体系中，人们的身份地位主要由市场能力所决定。市场能力以人们所占有的财产、所拥有的知识技术和劳动力为基础，是“个人可以带进讨价还价交涉中的任何形式的有关品性。”[14]市场机制造就的身份结构是：“富豪——中产阶级——平民——赤贫者。”研究的一般结论是：中产阶级和平民人数大，而富豪和赤贫人数少的身份结构有利于社会和谐与发展。市场机制合理性在于：通过市场竞争产生的身份区分有利于社会财富的创造与积累，身份机制与效率机制相一致；其不合理性在于强势身份者通过市场机制扩大了利益范围。那些大量社会财富的拥有者应该懂得，“在他手边的全部社会制度都是预备好了的，如技术工人、机器、市场、治安与秩序——这些大量的机构与周边的氛围，是千百万人与数十代人共同创造的结果。…我们不应当说甲依靠他自己的能力创造了若干财富，乙创造了若干财富，而应当说利用和借助现存的社会制度，财富的增加属于甲者比属于乙者较多或较少。”[15]在市场机制基础上辅以社会调节，矫正市场机制造成的身份利益失衡，形成合理的身份结构体系，既有必要性，也有正当性。身份利益均衡要求 ：“一是强势者应该抑制和平衡。强势包括权力的强势和金钱的强势。权力 的强势要通过程序法约束其权力，通过分权和监督抑制其权力滥用；金钱的强势要通过税收和其他制度抑制其过度膨胀。二是私权利应该得到尊重和保护。任何合法 取得的权利，没有法律明确的规定时不得限制和剥夺。三是对弱势群体利益的特殊关切和保障。任何社会都有弱势群体，要求得到社会的和谐发展，必须通过健全的 社会保障等制度使每一个公民能过着有起码人的尊严的生活。”[16]

　　（四）兼顾分配与发展功能。任何一种身份制度均具有利益分配功能，问题在于这种分配能否促进社会发展。古代社会的运行往往是循环的，身份安排一般只有利益分配功能，促进社会发展功能不明显。近代以来的社会是发展的，社会将它所产生的剩余劳动源源不断地投入于它的物质生产系统之中，导致该社会的物质生产系统不断扩张与升级，生产力不断发展，由此形成“扩张型经济系统”。[17]与这种扩张的经济系统相适应，身份安排具有了促进社会发展的功能，实现了分配功能与发展功能相结合。在促进发展方面，身份正义要求根据每个人的实际能力和贡献确定其身份位置和配置身份利益，对于强势身份岗位设置明确的职责和要求，通过竞争机制保持强势身份的流动性，从而调动人的积极性与创造性，实现身份制度的发展功能。在近代市场经济兴起以后，身份促进社会发展功能得到了充分发挥。在市民社会领域，它要求以人的内在市场品质为标准给其相称的身份待遇、支配相应的财产份额，实现人与经济资源结合的优化；在政治社会领域，公共职务岗位通过选拔和竞选机制产生，强势身份位置的竞争促进人与社会权力资源结合的优化。在这种社会环境中，身份安排需要实现分配与发展功能的结合，才能符合身份正义的要求。

　　（五）有序身份流动。身份流动是指个人社会位置和社会利益属性的变化。工业化使社会流动大大增加，人口流动、职业改变就成为社会流动的主要标志。作为个体而言，社会流动从性质上讲是社会成员自发地改变自己社会位置的一种努力与尝试，其目的是改变自己所处位置上的社会性资源的质和量的现有状况，争取自己期望得到的社会性资源。[11]人的解放，首先要求破除社会身份约束，提倡社会身份流动，保证社会成员有机会攀援社会身份等级的阶梯，追求身份变动中的合理利益，社会本身需要提供顺畅的社会身份流动机制。通过给处于不同身份阶层的人向其他身份阶层流动的机会，做到排除身份的固化和垄断，使身份制度的合理性被全体社会成员所接受。“如果人们通过自己的努力，能够合法地改变其与生俱来的社会地位，那么，暂时的苦难或挫折就能够忍受；如果人们通过自己的努力，无法改变自己的社会地位，并眼睁睁看着自己的生活状况在日益恶化，那么，来自下层社会的诉求（否定现有秩序，引者注）就会被合理化。”[18]

　　但是，身份流动并非身份正义的全部，身份流动本身以身份差序格局的存在与维持为前提；身份流动也不能为所有社会成员提供正义，身份流动可以使有能力的人通过后天努力获得高位阶的身份和身份利益，使能力不足的人回到低位阶的身份位置，获得小份额的身份利益。身份流动不可能无条件地带来社会活力，正常社会中，身份流动通过合法的、理性的渠道，可以带来社会活力与秩序，例如中国古代的科举制度，现代社会中的市场竞争机制和选举机制；然而，非理性机制下的身份流动会导致社会无序并付出巨大代价，例如政局不稳的国家地区的频繁军事政变。所以，现代社会中体现正义的身份流动表现为依据理性程序进出各种身份体的自由。

　　（六）保护基本身份利益。国家为身份制度提供最有力的支持，国家安排的身份体系中，基本身份最有价值。现代社会中，个人从家庭中析出，成为独立自由的法律主体，个人成为进出任何身份体的基本单位，以个体为基点的人权保护导致人本身成为一种基本的身份；民主政体受到推崇，国家对于公民负有义务，这与公民身份具有必然的联系，公民成为另一种基本身份。基本身份利益保护中的身份正义要求对每个人同样看待，这是一种普遍平等的概念，它要求对所有的人，不论年龄、财产、品德、出身、种族等，都应同样地对待。罗尔斯第一个正义原则涉及基本自由的分配问题，“包括两个主张：一是每个人都有平等权利拥有同样数量的基本自由；二是这些基本自由尽可能广泛。包括参政、表达自由、信仰自由、人身自由、不受逮捕及私人财产自由等。”[13]292现代社会中，人权保护使自然人具有身份意义，宪政推广使公民基本权利得到保护，这在市民社会身份领域中形成了两个最基本的身份——人的身份和公民身份，为身份正义构筑了底线。

　　“人”的身份指自然存在的人在法律上获得符合当时社会文明性对待的资格。生活中的人有强弱之分，强者可以通过竞争机制实现自己的利益并可能侵夺弱者的利益，弱者的利益空间往往被挤压甚至被置于非人的境地。古代法基本容许“人的非人化”，拥有法律上的人格本身就是一种优势身份。近代法对自然人赋予无差别的法律人格，宣布“法律面前人人平等”，对人权的法律保护就构成了法律现代化的重要标志；人的身份从法律上排除了被“非人对待”的危险，并为奴役、虐待等行为的救济提供依据。由于利害关系人的普遍性，人的身份确认不能依靠私法单独完成，宪法出现后，人权保护是其核心，国际人权公约则将国家规定为责任主体。人的身份利益在市民社会中的落实是社会保障制度，在某人生命历程遭受意外、疾病或衰老时，社会将公共积累的财富以适当的方式补还于他，用以支持其生命的完整过程。可见，社会保障体系提供的利益是现代人身份利益的基本内容。

　　原本意义的公民身份体现了个人与国家之间的契约关系，包含了公民对国家纳税与效忠义务和国家对公民合法权益实行保护的责任。但是，福利国家中的公民身份也具有私法意义，它是市民社会中的另一种基本身份，公民生存利益的诉求能够获得宪法上的回馈，上升为宪法权利，并通过社会福利机制落实为民事财产权益。所以，公民身份本身也包含了民事权益，这种利益来自于政府的利益提供机制。公民在生产领域中表现为投资人、经营者、劳动者、失业者，他们共处于一个充满风险的商业社会之中；市场机制无法克服个体的生存风险，不能为个体生存设定安全底线；此时，政府机制成为保底机制，其运行的效用在于为人们提供基本身份利益——人和公民身份利益。政府机制的原理是通过国家税收聚集财富并通过福利政策进行利益提供。社会政策对公众提供社会保障、教育、培训、医疗服务以及针对家庭功能的社会服务等公共产品，可以增加劳动者的收入和施展才干的机会，改善其生活质量；而针对弱者的救济则是直接的财产利益支付；进而，政府的利益提供成为市民生活的重要来源之一。

　　四、身份正义实现的法律机制

　　苏格拉底（Socrates）说：“正义和一切其他德行都是智慧。”[20]在身份关系领域，这种智慧需要凝结在法律机制设计上，只有通过健全有效的法律机制才能实现身份正义。在现代社会中，社会身份区分主要通过市场机制，但市场机制也造成强弱差异的身份结构，需要将市场机制与政府机制相结合以实现身份利益均衡；在民主政治的群言堂中，为不同身份阶层提供有效的利益表达渠道以博弈出身份正义；在身份差异基础上追求不同身份群体之间的妥协，社会给每个人提供最低限度的满足，并通过身份救济机制提供倾斜保护，对于失衡的社会关系作出矫正，来缓和实质上的不平等。

　　（一）身份区分机制。比利时学者佩雷尔曼（C. Perelman）发现历史上正义概念的共同点就是给予从某一特殊观点看来是平等的人同样的待遇。由此得出形式正义是“一种活动原则，根据该原则，凡属于同一基本范畴的人应受到同等的待遇。”[21]即对于相同的身份者相同对待，那么，如何确认身份呢？身份通过一定的标准区分确定，自然标准的作用范围在于先赋的身份领域，而社会标准作用范围在于自致的身份领域，两种领域的功能范围不尽相同。近代以来，身份领域的基本变化之一是身份标准与区分机制发生变化，自然性标准的作用范围在缩小，主要适用于婚姻家庭和亲属法领域，并且，自然差异不能成为歧视的理由，只能作为救济的基础；社会身份的主导形式从血缘、宗族身份转变为职业身份、公民身份，法律超越出身，赋予平等机会，在此基础上通过后天努力决定身份优劣；人们的财产占有关系、受教育程度、职业声望、收入多寡、劳动过程的权威性等成为确认身份的主要参数。

　　在政治社会中，通过选举等选拔机制构造国家权力身份秩序，在宪法、行政法中确认广泛的公民身份，并赋予每个公民选举与被选举权，参与身份竞争；正式法律制度中排除了出身标准，“裙带关系”只能存在于潜规则。在市民社会中，私法已经默认财富积累成为现代社会身份区分的基本标准，由法律调整的市场运行成为人们身份区分的主要机制，收入和财富的拥有成为分层指标，进而将人分为穷人与富人。资本力量消解着依据家族血缘标准建立起来的权力和地位体系，代之以市场体系中的货币关系。资本力量“在它已经取得了统治的地方把一切封建的、宗法的和田园般的关系都破坏了。”[22]货币取代出身、市场行为取代政府行为的过程，也是用“货币面前人人平等”为基础的平等观取代特权与等级观念的过程。但是，这种“平等观”同样陷入悖论：不断扩张的资本力量产生着两极分化，货币数量的不平等把人们分为不同的阶层，一些人沦为被货币雇用的劳动力，成为另一部分人实现资本增殖的工具；一些人控制资本、操纵市场机制，将大量的社会财富据为己有。每个阶层的人们生活在不同的消费世界中，造成人与人之间的隔离。平等的货币于是产生了高度不平等的社会结构。[23]针对这种不平等的身份差异，我们可以根据拥有不同的财产状况设计不同的税率，利用税收法律机制予以矫正；运用最低生活保障制度设计贫困线，利用社会法律机制予以矫正。

　　（二）身份利益衡平机制。需要是制度之母，每一种身份产生的依据均在于为特定人群提供所需的利益。身份体的建立就是以利益提供为基础，在一个身份体内部，即使是处于卑微地位，也比没有身份好，在奴隶社会中，社会提供的身份框架是贵族、平民、奴隶，如果不能得到其中一种身份，只能退出文明社会，成为山林野人。乡土社会中，人们之间存在血缘、地缘、生产上联系，形成一个自我管理、宗亲互助、利益共享的共同体，以设置权利、义务调整成员间的利益关系。现代社会中身份利益提供主要是通过市场机制中的职业身份和政府机制中的公民身份完成的。职业身份提供了绝大多数人主要的生活来源，是个人连接市场的纽带，进入一个职业社团，就象动物获得了一份分享领地利益的资格，对于现代人来说，职业身份包含了综合的生存利益，所以，失业对职业者就成为灾难。公民身份不仅具有将个人归属于国家的意义，在现代福利国家中，政府对于公民的生存承担责任，要为个人提供达到与该国经济社会发展水平所能够提供的符合社会文明性的生存标准。一旦个人由于某种原因，不能通过市场机制获得基本生存条件，政府就会对他进行补贴，公民身份就是取得这些补贴的依据。当然，如果从公民有依法纳税义务的角度分析，公民身份又是个人向国家让渡财产的依据。

　　身份利益衡平机制追求“分配的正义”，它要求按照均衡平等的原则将世间的万事万物公平地分配给身份体内部的全体成员。在此，均衡平等意味着与某种标准相称的比例，使每个人各得其所。[24]现代社会中的身份利益衡平机制需要将市场机制与政府机制相结合；市场机制是身份利益分化机制，产生身份利益差序格局；政府机制属于矫正机制，将身份利益差异调节到普遍可以接受的范围。市场机制仅仅是社会机制中的一种，人的命运不能完全交给市场来决定；而且，市场机制以效率为取向，竞争和淘汰机制导致一部分人的利益无法实现，甚至危及基本生存。近代以来的法治注重“权利向弱者倾斜”，它关注的就是弱势群体如何分享人类文明和社会发展成果问题，以提供可以维持文明性的生活方式所要求的最低社会保障为条件，换取弱势群体放弃通过非理性的手段提出权利和利益诉求。法律设计社会福利制度，由政府为公民获得基本生存利益承担直接责任，这是政府保证社会公平责任的主要内容。国家的公共服务对那些日常生活缺乏保障的一部分人，特别是贫困人群，提供“免费的午餐”，为社会成员提供抵御市场风险的有效机制。

　　（三）身份利益表达机制。每个身份群体均有特有的利益需求，不同的利益需求需要通过相应的方式才能正确表达，而不同的表达方式既可能反映也可能掩盖真正的利益需求。欧洲社会传统中，封臣与封君之间存在双向忠诚关系，“附庸的臣服是一种名副其实的契约，而且是双向契约。如果领主不履行诺言，他便丧失了其享有的权利。”人们普遍承认，附庸拥有离弃恶劣领主的反抗权利。“一个人在他的国王逆法律而行时，可以抗拒国王和法官，甚至可以参与发动对他的战争。”[25]近现代宪法确认了议会制度，试图为社会各身份群体提供政治表达的平台，以替代直接的阶级对抗。在我国现有体制下，弱势身份群体的政治与社会表达应该得到保障，特别应该承认农民身份群体与其他群体具有一致性的利益诉求，给农民以充分的利益表达机会。邓小平早在20世纪80年代中期就指出：“成立一个农民协会的意见可以考虑，我们等三年，真正需要即可筹办”。[1]总之，在现代社会中，每一个身份群体均有权主张身份利益，获得有效的政治与社会表达渠道，民主政治的群言堂中，不同身份阶层的讨论可以博弈出身份正义。

　　（四）身份救济机制。近代社会“从身份到契约”运动给人们带来了形式平等，现代社会中，人们发现形式平等并不能消除身份差异。市民社会仍然是一个结构体系，许多领域个体的权利和责任仍然依据他的身份位置确定，这样的社会成员“位置”体系与合约体系并存。劳动关系、消费关系等强弱主体间的社会关系构成了现代社会的主导形态，身份区分的基本格局构成了强弱主体之间的对应关系，如劳动者——雇主、消费者——生产经营者。在身份差异基础上，人们可能选择追求等级特权或追求身份公平；不同的追求会导致社会对立或社会和谐的不同结果。罗尔斯第二正义原则主张，“社会和经济的不平等应这样安排，使它们：（1）在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益（差别原则）；并且（2）依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放（机会均等原则）”。[13]7-8在社会主义制度下，身份正义与社会和谐需要通过身份妥协与救济实现，在身份差异基础上追求不同身份群体之间的妥协、联合和一致性行动的可能，以避免传统的阶级对立与阶级斗争，从而产生积极的结果。

　　身份妥协的实现，首先是寻找强势身份群体与弱势身份群体共同的利益基础。它的正面表达是作为人性和文明性要求的价值关怀；负面的表达是身份利益矛盾积累会导致社会冲突、暴力革命等代价惨重的社会行为，暴力冲突的社会环境不利于所有身份群体。其次，提供弱势身份的可接受性。可接受性指民众对身份的接收、支持、同意或服从，至少是能够忍受，习惯顺从，以致形成对身份行为正确性和适宜性的内心认同与肯定。第三，对于强势身份群体的约束。对于权力或经济强势身份群体要限定其份额，约束集团利益膨胀。苏格拉底（Socrates）认为，只有当统治者代表被统治者利益制定符合全体社会成员利益的法律时，才称得上正义。[26]

　　在身份妥协的基础上设计身份救济机制。身份救济中的正义要求对每个人根据需要对待，并要求社会提供给每个人以最低限度的满足。社会法为其提供了实现机制，基本要求包括：第一，完善社会福利制度。在实行市场经济体制的同时，以人的基本要求或公民权利为核心价值，在政府和社会两方面建立社会再分配制度。政府通过国民财富再分配成为社会福利的主体，从而取代了传统社会中的个人、家庭和慈善组织等为主要渠道的社会保护机制。现代政府的主要职能或活动都是围绕为社会成员提供福利和服务或满足人民的生活需要这一目标展开的。[27]第二，加强法律中的身份调整。身份结构一旦确定，则明确了某一领域的强弱身份差异，在此基础上进行区别对待。对于社会弱者“身份”认定的目的，是要以其具体身份来决定利益的分配，使分配结果有利于“弱势身份”的一方。通过倾斜保护，对于失衡的社会关系作出矫正，来缓和实质上的不平等。在经济方面，保障弱势群体合理的国民财富份额、同等的公共物品使用权，通过多次分配的途径对弱势群体给予补偿。身份调整以救济弱势群体为宗旨，正如民法中确定雇主对于雇员的侵权行为承担责任规则，“有关雇主与雇员关系的立法，将责任和义务强加在雇主身上，不是因为雇主有此意愿，也不是因为他有过错，而是为了保护雇员的利益”。[28]

　　结语

　　身份原本像契约一样是法律中的固有机制，但是，在现代社会观念和法学理论中，两者得到完全不同的待遇，契约被供奉而身份被流放。背后的原因是身份往往与特权、不平等、非正义纠缠不清，也许这是一种误解。我们研究的结论是身份可能损害正义，也可能促进正义；一般而言，法律制度中的形式正义需要超越身份，法律制度中的实质正义需要通过身份；身份并非天然背离正义，许多身份机制恰恰是达到实质正义的有效工具。我们期盼法学界消除对身份价值判断上的偏差，更为有效地运用身份制度规则调整现代社会关系。


【作者简介】
童列春，中南财经政法大学副教授。


【注释】
[1][德]G·拉德布鲁赫：法哲学[M]，王朴译，北京：法律出版社，2005：4。
[2]Jos Berghman. Social Exclusion in Europe :Policy Context and Analytical Framework (Beyond the Threshold :the Measurement and Analysis of Social Exclusion)，Edited by Graham Room.The Policy Press ,University of Bristol,Bristol,UK.11转自王来华：“社会排斥”与“社会脱离” [J]，理论与现代化，2005（5）：59-64。
[3]柏骏：农民身份——一个社会学研究的视角[J]，唯实，2003（12）：90-93。
[4]李汉林 渠敬东 夏传林 陈华珊：组织和制度变迁的社会过程—一种拟议的综合分析[J]，中国社会科学，2005（1）94-108。
[5]《史记．秦始皇本纪》。
[6]John Critchley,Feudalism,London:George Allen&Unwin Ltd,1978,P.11转自侯建新：“封建主义”概念辨析[J]，中国社会科学，2005（6）：173-188。
[7]鲁品越 骆祖望：资本与现代性的生成[J]，中国社会科学，2005（3）：59-69。
[8][美] 阿尔蒙德：比较政治学：体系、过程和政策[M]，曹沛霖等译，上海：上海人民出版社，1987：2。
[9][古希腊]柏拉图：理想国[M]，郭斌和等译，北京：商务印书馆，1986：46。
[10][法]卢梭：社会契约论[M]，何兆武译，北京：商务印书馆，2005：87。
[11]朱力： 准市民的身份定位[J]， 南京大学学报(哲社版), 2000（6）：113-122。
[12][法]孟德斯鸠：论法的精神上卷[M]，张雁深译，北京：商务印书馆，1963：1。
[13][美]约翰．罗尔斯：正义论[M]，何怀宏等译，北京：中国社会科学出版社，1988：10。
[19]任强：中国封建法再认识[J]，法学研究，2006（2）:138-144。
[14]A.Giddens,The Class Structure of the Advanced Society,London:Hutchinson&Co.Ltd,1973,p.103转自刘欣：当前中国社会阶层分化的制度基础[J]，社会学研究，2005（5）：1-25。
[15][英]：伦纳德．霍布豪斯：社会正义要素[M]，孔兆政译，长春：吉林人民出版社，2006：108。
[16]江平：法律：制度 方法 理念[J]，中国党政干部论坛，2005（3）：1。
[17]鲁品越 骆祖望：资本与现代性的生成[J]，中国社会科学，2005（3）：59-69。
[18]张翼：中国城市社会阶层冲突意识研究[J]，中国社会科学，2005（4）：115-125。
[20][古希腊]色诺芬：回忆苏格拉底[M]，吴永泉译，北京：商务印书馆，1983：117。
[21]张文显：当代西方法学思潮[M]，沈阳：辽宁人民出版社，1988：38。
[22]马克思、恩格斯：马克思恩格斯选集第1卷[M]，北京：人民出版社，1995：274-275。
[23]衣俊卿：现代性的维度及其当代命运[J]，中国社会科学，2004（4）：13-24。
[24][古希腊] 亚里士多德 ：尼可马科伦理学[M]，北京：中国社会科学出版社，1990：95-97。
[25][法]马克．布洛赫：封建社会（下卷）[M]，张绪山等译，北京：商务印书馆，2004：713。
[26]张乃根：西方法哲学史纲[M]，北京：中国政法大学出版社，2002：22 。
[27]徐越宾 张秀兰：中国政府在社会福利中的角色重建[J]，中国社会科学，2005（5）：81-92。
[28][美]罗斯科．庞德：普通法的精神[M]，唐前宏译，北京：法律出版社，2001：19