摘 要：我国对轻微犯罪行为的处理一直遵循着部分轻刑化、部分行政处罚化的处理模式, 但是由于劳动教养制度自身的严重缺陷, 我国警察权过大的状况均使行政处罚化的处理模式存在严重的不适应性。因此, 轻微犯罪行为全部归入刑法, 适用比较轻缓的刑罚将成为必然趋势。
关键词：轻微犯罪行为 劳动教养 犯罪概念

西方国家一般把犯罪行为划分为重罪和轻罪,有的国家划分更细, 如美国将犯罪分为重罪、轻罪、微罪和违警罪, 处理的法院和程序也因此不同。长期以来, 我国在立法上一直没有明确轻罪和重罪的区分标准, 对轻罪和重罪的划分是在犯罪学领域进行的。根据我国刑法、治安管理处罚条例以及相关法律法规的规定, 情节轻微的犯罪行为一部分适用“轻罪轻刑化”处理模式, 另一部分则适用“轻罪行政处罚化”处理模式。笔者认为, 情节轻微的犯罪行为应全部归入刑法, 适用比较轻缓的刑罚。笔者赞同“轻罪轻刑化”处理模式, 对“行政处罚化”处理模式颇有质疑。
一、“轻罪行政处罚化”处理模式的不适应性
“轻罪行政处罚化”是指对轻微犯罪适用劳动教养的方式进行矫治。但是由于劳动教养制度自身存在的严重缺陷以及我国警察权过大的状况使“行政处罚化”处理模式存在很大程度的不适应性。
(一)劳动教养制度缺陷分析
我国的劳动教养是在特定的历史原因和社会条件下创立与发展的, 它反映的是国家维护社会秩序优于公民个人权利和人权保护的价值选择, 这一本末倒置的价值取向, 必然反映为劳动教养制度设计上先天不足, 存在各种“疏漏”与“余地”, 必然导致用牺牲公民个人的权利、人权与自由为代价, 来换取维护社会的治安秩序[1](P758); 浓厚的“义务本位观”严重影响着劳动教养法律制度的制定, 使其在指导思想上突出厚重的政治色彩和较强的政策性、行政性; 在规范内容上偏重于实体规范, 忽视程序规范; 在劳教人员的法律地位方面, 义务规定多, 权利规定少, 导致整个劳动教养制度法定性、司法性、理论性较弱,法制根基不足。
劳动教养制度发展到今天, 自身已存在相当严重的缺陷, 如劳动教养制度的性质一直无法明确; 其适用对象和条件的界定标准缺乏明确性和可预测性; 其严厉程度与行为的社会危害程度不相适应; 其适用程序严重缺损, 不具备最低限度的公正性等等。根据目前的劳动教养法规, 劳动教养的适用对象是严重违反治安管理法规或者有轻微犯罪行为但不够刑事处分的人, 其严厉程度理应比刑罚轻缓, 但是从劳动教养的期限以及限制人身自由程度来看, 却比适用管制、拘役、短期徒刑的刑罚措施还要严厉。劳动教养在实践中已经异化成一种严厉的处罚, 其严厉程度与其所对应的“过”不相适应, 严重失衡与错位, 违背了“过罚相适应”的法治原则, 不符合司法公正原则。
有学者认为, 在我国:“治安管理处罚—劳动教养—刑罚”是国家遏止违法犯罪的三级制裁体系, 治安管理处罚和刑罚之外尚有两块领地专属劳动教养, 劳动教养制度的法律功能就是弥补了刑法的结构性缺损, 与刑法形成功能互补格局[2](P703)。但是无论是从立法理论来看, 还是从司法实践来看,“三级制裁体系”都存在矛盾。从立法上来看, 作为行政处罚的拘留与作为刑事处罚的拘役已经基本互相衔接,在两者之间已经容不下其他处罚形式, 即劳动教养作为介于二者之间的处罚措施在法律上是找不到其合适位置的; 我国治安管理处罚条例第二条明确规定:“扰乱社会秩序, 妨害公共安全, 侵犯公民人身权利, 侵犯公私财物, 依照刑法规定构成犯罪的, 依法追究刑事责任; 尚不够刑事处罚, 应当给予治安管理处罚的, 依照本条例处罚”。从实践来看, 劳动教养的期限与刑罚存在交叉和重叠, 其构成与治安处罚和刑罚共用同一要件, 这样更加剧了“三级制裁体系”在实践中的矛盾。[3](P143)当前, 劳动教养存在的条件已经消失, 其肩负的历史使命已经完成, 且经过40 多年的发展演变, 劳动教养的性质和作用与设计的初衷已大相径庭, 随着刑法、刑事诉讼法的修订与完善, 立法法、行政处罚法的颁布与实施, 以及依法治国, 建立社会主义法治国家治国方略的提出, 劳动教养的废除已经成为必然趋势。
(二)我国警察权过大
“没有警察的国家与没有国家的警察是同样不可思议的。”如果社会没有警察, 那么公民个人最基本的安全感都无法保证。“对于任何一个社会来说,警察职能都是不可或缺的, 它是国家职能的重要组成部分。然而, 警察权在一个社会中的实际运作状态, 却在相当程度上标志着这个社会法治文明的发展水平。因为, 警察权力与公民权利在一定条件下成反比例关系, 即警察权的扩大意味着公民权的缩小,警察权的滥用往往使公民权化为乌有。”因此, 警察权是否得到应有的控制, 是一个国家文明的标志。学术界普遍认为: 一个国家警察权力的大小, 与一个国家的法治化水平和社会的文明程度是成反比的。警察权是一种必要的权力, 同时也是一种必须制约的权力。在一个以民主、法治、人权为标志的公民社会,警察的力量是最需要警惕和严格制约的力量, 它是国家暴力和公民个人面对面短兵相接的力量, 稍有不慎, 公民权利就将荡然无存。
在绝大多数法律体系完整严密的国家, 对公民人身自由的限制, 非法院不可擅自决定, 甚至对公民作出的名誉、财产的处罚也都必须通过治安法院的判决。西班牙警察对公民的人身羁押权可以达到7天, 因此每年在欧洲人权会议上受到欧盟国家的强烈谴责, 认为警察未经授权就能剥夺公民7 天人身自由是不可思议的。在我国, 警察权过大是不争的事实, 主要体现在警察享有独立的治安处罚权, 包括对公民的人身处罚权。我国警察对公民行使的行政拘留权可以长达15 天, 除此之外, 我国警察还拥有期限更长的强制戒毒、收容教育、劳动教养等人身羁押权, 其中劳动教养对公民的人身羁押权可以达到1-3 年, 必要时可以延长1 年。这些权力都可以由警察直接行使, 无须通过司法程序。收容审查制度被废除后, 西方国家和我国的人权之争主要集中在劳动教养制度上。西方国家认为, 我国的劳动教养制度违反了法治和正义原则。一些国内学者也呼吁:“劳动教养问题不解决, 中国何谈人权? ”不仅在适用上极其随意, 而且完全由警察机构按照行政审批的程序加以实施, 完全不受司法裁判机制的控制。因此, 逐渐控制和削减行政制裁体系中公安机关的权力是解决问题的要害所在。
二、“轻罪轻刑化”处理模式的合理性分析
(一)“轻罪轻刑化”观念之障碍及其克服
“轻罪轻刑化”处理模式是指总体上从立法、司法等各个层面从轻处置轻罪, 对轻微犯罪行为人少一点刑罚报应观, 多给予一点人文关怀和适度宽容,从而以最低廉的手段达到矫正犯罪的目的。具体是指对轻罪适用较轻的刑种和刑期, 如拘役、管制刑等, 同时, 对于轻罪还应注重缓刑、罚金刑的适用,
1.有学者认为, 把劳动教养对象中的轻微犯罪行为划归犯罪, 会使这部分人的名誉和前途受到一系列负面的影响, 因为在中国现行刑法中, 犯罪是一个极具道义评价性的概念。法院经过司法裁判将一个公民判定为罪犯, 这就意味着国家对一个人甚至这个人终身做出了消极和否定性的法律评价[4]。但是笔者认为:“罪行轻微”也是犯罪行为, 犯罪行为不同于行政违法行为,“犯罪行为是触犯刑法应受刑法处罚的行为”, 而不属于行政法规所调整的范围。劳动教养把有犯罪行为的人列为教养对象, 其本身就是“以罚代刑”的表现。同时也违背“任何公民未经人民法院依法判决, 不得确定有罪”的法律原则。至于“不够刑事处分”需要免除刑事责任, 也必须经人民法院依法做出, 其他机关无权决定。同时我们可以考虑引进国外的前科消灭制度, 即对犯轻罪的人, 刑满释放后, 经过一定期限的考察, 满足法定条件的, 注销其前科记录, 以消除犯罪前科对行为人各种不利影响[1]。笔者认为, 在法律中只要规定有数量数字, 就必须严格执行。因为一种危害社会的行为, 无论其危害程度如何, 只要刑法将其规定为犯罪, 就应当处以刑罚,这种严格的刑罚制度正是各国法制建设发展的经验之一。
2.也有学者认为, 在“非刑事化”运动在世界各国如火如荼展开之时, 主张将劳动教养对象中的轻微犯罪行为完全犯罪化是否不合时宜? 非刑事化是二战以后世界流行的刑法思潮, 也是世界刑法改革运动的一项重要内容, 是指通过立法程序缩小国家认定为犯罪的刑法范围, 或者从刑事立法中排除这些行为的社会危害性和应受刑罚惩罚的性质, 不再给予刑事处罚。非刑事化既把一些行为从传统的刑法中勾掉, 又保留国家对他们进行必要的威慑影响, 同时使司法机关腾出力量对付严重犯罪。如德国从1952 年开始陆续把一些违反秩序行为、违警行为从刑法中分离出来, 转移到《违反秩序法》。这是刑法“轻—轻”趋向的主要体现。但是我们要注意到,“非刑事化”的行为主要是非常轻微的犯罪行为和一些没有直接受害人的行为, 如卖淫、堕胎、吸食毒品、博彩等行为。而且与外国刑法比较, 我国刑法的调控范围比较小, 在西方重、轻罪、违警罪都属于犯罪, 它们之间只有量的差异, 而无质的区别, 凡有害于社会秩序的行为都属于刑法管辖的范围。但是由于我国犯罪概念中的定性兼定量因素, 西方轻罪、违警罪处理的行为, 在我国一般不纳入刑法的调控范围, 而是作为行政违法行为或不道德行为处理, 有专门的法律法规对其进行规范。这就决定了我们不能盲目追求非刑事化。因为刑法是其他社会控制方法无效时的最后手段, 它是用损害一种法益的方法来保护另一种法益的, 如果使用不当, 则国家和个人两受其害,因此, 科学、合理地编织刑事法网显得十分重要。如果犯罪化的范围过宽, 刑法的触角延伸过长, 必然导致“刑事法规的肥大症, 其后果是法令滋彰, 人民动辄得咎, 刑法在抑制违法行为的同时也可能窒息社会生活的活力, 妨碍社会的发展; 如果犯罪化的范围过窄, 刑法对反社会行为干预不足, 该惩治的犯罪行为没有被纳入刑法的调控范围, 又会导致刑政弛缓,纲纪混乱, 社会秩序难以为继”。[6]当前, 在经济体制转轨, 道德体系重构过程中, 会出现大量“社会不适应者”和种种新的违法犯罪行为, 因此当前我国刑事立法的一项重要任务是把应予刑罚处罚的行为犯罪化, 而不是相反。
三、“轻罪轻刑化”处理模式的立法完善
( 一) 扩大缓刑和罚金刑等非监禁罚的适用范围
大多数人在惩治犯罪的观念上形成一种定式,认为惩治罪犯的最好办法就是监禁, 使其丧失再次危害社会的机会。然而监狱行刑的宗旨是使犯罪人与社会隔离, 具有强烈的封闭性, 消极地使犯罪人无法危害社会, 具有明显的负效应, 尤其是短期监禁刑存在的弊端更多。如不能有效改造罪犯、交叉感染加大人身危险性、造成监狱膨胀、花费巨额资金等。
罚金刑是司法机关强制犯罪人缴纳一定数额金钱的刑罚方法, 属于财产刑的一种。它是伴随着二十世纪刑罚人本主义的倾向, 逐渐在世界范围内发展起来的。与其他刑种相比, 罚金刑具有避免交叉感染、打击经济犯罪、减少犯罪人痛苦、增加国库收入等优点, 集中反映出新的刑罚价值取向。修订后的刑法仅有危害国家安全罪、渎职罪和军人违反职责罪3 类罪无罚金刑的规定, 涉及罚金刑的罪名从1979年刑法的20 种增至160 余种, 对罚金刑的运用有了很大的扩展。
缓刑是近代以来随着新派刑法思想的发展而兴起的一种刑罚制度, 作为对短期自由刑之流弊的一种补救措施, 缓刑制度可避免恶性较轻的罪犯在监所内感染恶习, 可使罪犯保持正常的工作及家庭联系, 避免重返社会的困难; 同时, 缓刑制度还可以吸纳社会力量参与对罪犯的监督与改造, 从而缓解监狱人满为患的压力, 减少国家在监狱设施上的巨额投入。缓刑制度集中体现了刑罚人道、刑罚经济、刑罚个别化和刑罚社会化等现代刑罚思潮, 成为当今世界通行的一种刑罚制度。
因此, 对于轻罪应注重罚金刑和缓刑的适用, 避免短期自由刑带来的与社会隔绝、重返社会困难、罪犯间交叉感染等现象的弊端, 实现刑罚的惩罚、威慑、教育、改造等功能。
( 二) 在我国引入社区服务令制度
社区服务令制度由英国首次创立, 指法官可以判令被告人进行无偿的社区工作, 弥补因其罪行给社会和个人造成的损害。社区服务令是一种社会化的刑罚方法, 犯罪人在与社会的不断接触中, 由于不被收监, 犯罪人不会失去就业、学习机会, 不会脱离家庭亲朋, 有利于培养和发展其家庭和社会责任感,促进犯罪人的再社会化。由于该制度具有补偿性及协助违法者心理康复的双重作用, 因此被广泛学习和借鉴。对于轻微犯罪行为, 偏重于教育而不是惩罚的社会服务令制度充分显示出巨大的优越性, 它体现了刑罚的个别化, 减缓了刑罚的报应本能, 给刑法生硬的面孔带来温情的一面。
劳动教养与社区服务令之间存在着相同之处,都有通过劳动达到惩罚教育违法犯罪人的目的, 希望通过一定的否定形式给违法犯罪的人以震慑, 让这些人能有所悔悟, 规范自己的行为, 不再危害社会。但是由于两者立法理念不同, 最终导致其制度上的根本差异。劳动教养是为有利于政治斗争而设, 设置这个制度时没有充分的考虑到人权的保障, 其合法性和合理性一直受到质疑, 同时, 被劳动教养的人又犯罪的比例很高, 劳动教养的成本与监禁刑的成本不相上下。这些促使我们积极寻求可以替代劳动教养的新制度。社区服务令正是合适的选择。
我国的河北、安徽、上海等地已经试行社区服务令制度并取得了良好的效果, 我们可以在已经取得的经验基础上借鉴其他国家和地区的相关制度结合我国的实际情况制定社区服务令, 以免滥用和异化。我们再引入社区服务令时应注意明确社区服务令的具体性质、适用主体、适用范围、社区服务的时限和方式、建立和完善督导员制度, 同时要注意完善相关配套制度, 如具体的执行制度、宽严适合的考评制度等。
社区服务令是新事物, 尽管已经有很多人赞成在我国适用这项制度, 但是在公众的接受程度上、实际的执行上等方面都存在较多困难。一项法律制度能否顺利贯彻执行, 不仅仅是具备完备的规定就能实现的, 它还需要人们的认可。因此, 我们在适用这项制度时要加强宣传教育力度, 在具体制定条文时,力求切实可行。相信随着社会进步, 人权保障观念必将深入人心, 刑罚的教育与矫正目的必然会得到更多人关注。那么体现刑罚教育与矫正目的的社区服务令也将为更多的人所接受。

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[ 参考文献]
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[2]储怀植.再论劳动教养制度的合理性[J].中外法学,2001,(6):703.
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[4]陈瑞华.劳动教养的历史考察与反思[J].中外法学,2001,(6):672.
[5]梁银林.论犯罪化及其限制[J].中外法学,1998,(3).

作者张红晓
河南公安高等专科学校治安系
文章来源：《政法学刊》第23卷第3期