[摘　要] 刑事违法性作为一种规范评价, 本质是法益侵害, 社会危害性的内容应解读为法益侵害。我国旧刑法在规定类推制度的前提下, 犯罪模式是以社会危害性为主, 以刑事违法性为辅的; 新刑法确定罪刑法定原则后, 社会危害性以“但书”规定, 在司法范围内具体的、个别的判断中发挥着出罪的作用, 犯罪模式演变为刑事违法性为主, 社会危害性为辅。危害性判断是罪刑法定原则的补充, 与刑事违法性并无冲突。以此二元模式为基础, 构建我国刑法中以肯定入罪要件和否定出罪要件为要素的双层递进的犯罪论体系。
[关键词] 刑事违法性 社会危害性 犯罪论体系 肯定入罪要件 否定出罪要件

一、刑事违法性的源与流
行为的刑事违法性, 指行为违反刑法规范, 也可以说, 行为符合刑法规定的犯罪构成。[ 1 ](P26) 所谓的“刑事违法性”, 应理解为对广义的实体刑法的违反, 而不应当理解为也包括对刑事诉讼法的违反。[ 2 ] ( P60 - 64) 这样的界定无疑是一种同义反复, 始终没有触及刑事违法性的实体, 应当予以深化。刑法规范作为一种法律规则, 属于强行性规则或义务性规则。义务规则区分为两种形式, 其中, 命令式规则是要求积极行为, 也就是设定作为义务的规则; 禁止式规则是要求消极行为, 也就是设定不作为义务的规则。[ 3 ] ( P68) 刑事违法性正是对刑法中规定的命令规则或禁止规则的违反。这种义务规范中体现着立法者对主流社会价值观念的把握, 蕴涵着刑事违法性的实质根据。违反国家的规范即法秩序的命令、禁止的行为, 是形式的违法; 具有社会危害性即反社会的或非社会的行为, 是实质的违法; 所谓社会危害性, 就是指对法规范所保护的个人或者全体的生活利益的侵害或者威胁, 故侵害法益或者导致法益危险的行为, 是实质的违法。[ 4 ] ( P153) 对行为的法律评价, 可能有两个研究方法: 形式违法是指违反国家法规、违反法制的要求或禁止规定的行为; 实质违法是指危害社会的(反社会的) 行为。违法行为是对受法律保护的个人或集体的重要利益的侵害, 有时是对一种法益的破坏或危害。犯罪是针对物质世界的对象, 针对人、物或状态的行为。因此, 它们必须以任何一种方式与法益有联系, 是法益的体现, 如此, 针对它们的行为才有违法性。[ 5 ] ( P152) 就其表现形式而言, 犯罪同样具有违法性; 就其本质而言, 犯罪是一种特别危险的侵害法益的不法行为。[ 5 ] ( P5) 可见, 作为犯罪社会危害论的倡导者之一的李斯特, 将社会危害性理解为法益侵害。基于此, 张明楷教授指出: 刑法第13条的规定表明, 犯罪的本质是一定的社会危害性, 而社会危害性的内容是对合法法益的侵害。[ 6 ] ( P19 - 32) 笔者赞同这种论断, 并认为我国刑法的刑事违法性中违反刑法规范与侵害法益是违法性的源与流的关系, 具有犯罪本源的性质。刑事违法性在本源上是社会危害性的内容, 它不仅是犯罪的属性或特征, 而且更是对行为的一种规范性评价, 这里的判断基准是刑法规范, 判断对象是行为事实, 判断结果是行为是否违法。因为这种评价里面包含有强烈的国家价值色彩, 其否定评价的结果是刑事责任和刑罚。对此, 梅兹格认为, 作为决定规范的法不能不被认为是作为评价规范的法, 而作为评价规范的法是作为决定规范的法的无条件的前提。所以, 评价规范在决定规范之前。决定规范要求有规范所指向的人, 而评价规范则是万人共通的客观存在;刑法的目的是保护客观存在着的生活利益, 刑法不应介入伦理的范围。[ 7 ] ( P137) 我国刑法理论素来缺乏对刑法规范的实证分析, 通说仅从社会危害的角度, 将刑事违法性视为犯罪概念的一个基本特征, 与违法性的本源存在很大的距离。
德、日等大陆法系国家刑法理论关于违法性的实质问题, 存在着形式的违法性和实质的违法性、客观的违法性论和主观的违法性论、行为无价值论和结果无价值论等理论之争。[ 8 ]( P117) 形式的违法性, 是指行为违反法秩序或法规范。例如, 宾丁认为, 违法就是违反规范,违法性就是违反各个刑罚规范中理论上先行的行为规范。但宾丁的“规范违反论”只提供了形式框架, 在内容上很贫乏。[ 9 ] ( P108) 实质的违法论是用违反“实定法规”以外的实质的根据来说明违法性。法益侵害说与规范违反说是实质违法论的两种基本观点。例如, 李斯特同时承认形式的违法性与实质的违法性的观念, 他认为实质的违法性是侵害社会的举动, 是对法益的侵害与威胁。M•E•迈耶受宾丁规范论的影响, 认为违法是指“与国家承认的文化规范不相容的态度”, [ 7 ] ( P134) 迈耶从先于法律存在的文化规范中寻求国民守法的根据, 从而将规范的内容实质化。小野清一郎认为, 违法性的实质是“违反国家的法秩序的精神、目的, 对这种精神、目的的具体的规范性要求的背反”。团藤重光认为, 违法性“从实质上说, 是对整体法秩序的违反, 是对作为法秩序基础的社会伦理规范的违反。” [ 7 ] ( P135) 这些论断都从规范本身以外的法的精神、目的、社会伦理等层面给予法规范以实际内容, 从而使违法性的判断成为实际的可能, 是实质的违法。而在我国刑法理论中, 犯罪构成包含决定行为构成犯罪的一切要件, 通说的四要件中, 既包括必备的客观要件, 也包括必要的主观要件, 犯罪构成被认为是犯罪成立意义上的定罪标准, 并说明了行为的社会危害性。因此, 犯罪的“刑事违法性”就与“符合犯罪构成”、“犯罪成立”、“犯罪性”是一致的或者说意义上是等同的。[ 10 ] ( P122 - 129) 这是我国刑法理论中的“刑事违法性”与大陆法系的“违法性”实质的迥异之处。张明楷教授认为, 新刑法肯定了刑法的任务与目的是保护法益、犯罪的本质是侵害法益, 采取了法益侵害说, 那么,定罪与量刑, 从根本上考虑的是行为对法益的侵害, 而不是行为人是否获得利益以及获得利益的多少。[ 6 ] ( P19 - 32) 但黎宏教授认为, 在社会危害性的有无和大小的判定方面, 可以考虑法益侵害的行为无价值论。[ 11 ] ( P10 - 19) 即必须从违反社会伦理秩序的法益侵害方面把握违法性的实质, 实际上是一种综合的判断标准。周光权教授认为, 犯罪的本质是违反社会共同体内的伦理规范, 从而在一定程度上侵害法益的行为。犯罪是对隐藏于生活利益背后的法规范、社会同一性以及公众规范认同感的公然侵犯, 而不仅仅是对法益本身的侵害。[ 12 ] ( P200) 但相比于法益侵害说, 社会伦理规范毕竟有不明确的缺陷, 这使个人意志有假借社会公意从而使法成为压迫工具的可能; 另外, 到底是法规范隐藏于生活利益的背后, 还是显于生活利益之前, 还有讨论的余地。因为法益侵害更明确, 克服了伦理规范的随意性和模糊性, 有利于贯彻罪刑法定原则,有利于保障人权。因此, 笔者倾向于刑事违法性的本质是法益侵害说。
二、刑事违法性与社会危害性的关系
近年来, 刑法理论界对我国刑法概念中的社会危害性或社会危害性标准提出了激烈地批判与清理, 以至有学者宣称要将社会危害性逐出刑法理论。主要有三种观点: 在新刑法第13条规定的犯罪定义中使用了“危害社会”字样, 强调了社会危害程度大小对罪与非罪的决定意义。同时该条还规定“依照法律应受刑罚处罚的⋯⋯”, 又规定了规范标准。在一个定义中同时使用了两个互相冲突、排斥的标准界定犯罪, 势必影响罪刑法定原则在犯罪定义中的完全彻底体现, 使犯罪这个基本定义乃至整个刑法典的科学性大打折扣。[ 13 ] ( P26 - 28) 对于犯罪本质做社会危害性说的认识, 无论它受到怎样言词至极的赞扬与称颂, 社会危害性并不具有基本的规范质量,更不具有规范性。它只是对于犯罪的政治的或者社会道义的否定评价。社会危害说不仅通过其“犯罪本质”的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供一种貌似具有刑法色彩的理论根据, 而且也在实践中对于国家法治起着反作用。[ 14 ] ( P8) 对于认定犯罪来说, 刑事违法性是根本标准, 社会危害性离开了刑事违法性就不能成为犯罪的特征。从注释刑法学的角度来说, 犯罪只是一种法律规定的行为, 离开了法律规定就没有犯罪可言。社会危害性只有从刑法规定的犯罪构成条件中去寻找; 人身危险性只有从刑法规定的犯罪情节中去认定。以往我国刑法理论, 在界定犯罪概念时, 没有区分立法上的犯罪概念和司法上的犯罪概念、理论刑法学上的犯罪概念与注释刑法学上的犯罪概念, 从而笼统地将社会危害性作为犯罪的本质特征, 带来了理论上的混乱。进而要将社会危害性逐出注释刑法学领域。[ 15 ] ( P3 - 18) 上述论断从不同的侧面对社会危害性进行了猛烈地批判, 但是彻底抛弃社会危害性特征的观点是不能成立的。
从规范刑法学的角度看, 犯罪概念作为一般性, 必须从与具体罪名的联系中去把握, 而不能象以往研究者那样, 孤立地从我国刑法第13条的规定中去解读犯罪概念。实际上, 犯罪概念是对分则中所规定的四百余种具体个罪共性的把握与概括, 社会危害性是各种具体犯罪的共同属性, 是共性而非本质属性。犯罪概念对刑法规定的各种具体罪名只起到一种抽象的宣示功用。虽然犯罪概念是判断行为构成犯罪的基础, 但在犯罪概念的内部只存在犯罪这一事物的共同属性,而不存在某一行为构成犯罪这一全称判断的肯定标准, 更不能在犯罪概念中寻找构成犯罪的标准。前述第一种观点的错误之处在于将社会危害性这一行为属性主观地界定为行为标准, 衡量罪与非罪的标准在于法律规定, 刑法第13条具有揭示犯罪共性的宣示性的意义, 并非判断行为罪否的总标准。社会危害性只是对犯罪这一事物共性的概括, 只有否斥判断的功能, 但不能作为肯定判断的标准。我国现行刑法并不存在社会危害性标准, 那么这种所谓两种标准的冲突并不是我国刑法中的一种实然的冲突, 而是一种虚拟的冲突, 是现行立法规定与一种过时理论的冲突, 是罪刑法定原则与社会危害中心论的冲突。[ 16 ] ( P87 - 99)
社会危害性作为犯罪的共性, 因之没能将犯罪与其他社会危害行为区别开来, 尚不能认为是犯罪的本质。但是, 社会危害性这一犯罪的共性是不能被抛弃的, 因为社会危害性作为各种具体犯罪的共性, 其是否为犯罪的本质属性, 则取决于法律的规定。我国刑法第13条将受刑罚处罚的社会危害即刑事违法性规定为犯罪的本质, 因此社会危害性并非没有规范质量的概念, 它时刻受到刑罚法规的制约。依据刑法第2条规定的任务、第13条规定的犯罪概念和分则规定的具体犯罪, 在具体内容上, 可将可罚的社会危害性解读为刑法法益。可见, 对犯罪本质的把握离不开社会危害性这一犯罪共性, 断言将社会危害性逐出注释刑法学于法不符。
法学理论是对立法和司法的诠释和总结, 法律上的同一个概念, 在立法变动的不同语境下,可能蕴涵着不同的质与量, 我国刑法第13条规定的社会危害性概莫能外。1979年刑法在规定类推的前提下, 社会危害性确是没有规范的质与量的, 司法借社会危害性突破法律规范使人入罪是合法的理由。此种情况下, 社会危害性在判断行为是否犯罪的过程中, 作为一种抽象的普遍的判断, 对入罪起着根本的作用, 刑事违法性仅仅是社会危害得以实现的外壳和工具。这种模式是以社会危害性为主, 以刑事违法性为辅, 运用得当, 是可以保障人权的。但存在论者所担忧的社会危害性通过其犯罪本质的外衣突破罪刑法定原则的危险, 因为社会危害性存在不明确和模糊的特点, 易于受到非理性因素的操控, 难以保障公民人权。
在新刑法规定罪刑法定原则的情况下, 联系分则规定的具体犯罪, 社会危害性的全部内容应解读为具体的法益侵害。类推制度的废弃, 使社会危害性不得借犯罪的本质直接成为追诉犯罪的积极因素, 社会危害性借刑法分则规定的具体法益侵害成为犯罪的规范因素。有严重社会危害性而没有刑事违法性的行为不能被认定为犯罪, 否则, 就是无视罪刑法定主义。另一方面, 刑法第13条“但书”中规定的“情节显著轻微危害不大的, 不认为是犯罪, ”作为一种具体的、个别的判断, 只有出罪的功能, 这与罪刑法定原则要求有利于被告的精神是一致的。但书把定量因素明确地引进犯罪的一般概念之中, 是世界刑事立法史上的创新。[ 17 ] ( P272) 而西方国家刑法中的犯罪概念, 只含定性因素而没有定量因素。不存在违法(刑事性质的) 与犯罪的区别, 并认为“西方刑法中犯罪概念没有定量因素, 最主要原因是法文化使然。犯罪概念包含或者不包含定量因素, 各有短长。” [ 18 ] ( P35) 我国刑法是从正反两个方面界定犯罪概念的, 第13条前半段是正面规定, 后半段“但书”从反面补充, 分则各种犯罪的规定是进一步明确的、具体的照应, 体现了犯罪概念中的定量因素。但其结果是将社会危害性分割成一般违法上的社会危害和刑事犯罪上的社会危害, 使“社会危害性”这一概念因量的原因在性质上产生了分野, 因而不能笼统地把行为共性(社会危害性) 界定为犯罪的本质。犯罪概念的量化规定还表明, 犯罪意义上的社会危害性(即刑事违法性) 有抽象性、一般性的特点, 具有类型行为的属性, 要通过从反面否定行为危害性轻微或正当而最终确证。这种反面判断是一种司法的、个别的判断, 只要排除了具体行为的危害性轻微, 就可推定符合犯罪类型的行为具有刑事违法性。这种判断过程是一个犯罪圈逐渐缩小, 责任由抽象逐步具体的递进过程。可见, 新刑法的这种模式是以刑事违法性为主, 以社会危害性为辅的。社会危害性非但不与罪刑法定原则相冲突, 甚至是罪刑法定原则的有益补充。这种对犯罪概念的解释对于重构我国犯罪论体系也大有裨益。
三、刑事违法性与犯罪构成体系
我国刑法第13条“但书”和分则条文表明刑法对构成犯罪量的程度作出了规定。“但书”规定是在犯罪概念范畴下对第13条前半段入罪规定的补充界定, 性质上可解读为法律对合法性事由的规定。在保证一般公正的前提下, 也保证了个别正义。“但书”的规定不但使许多酌定情节成为出罪的事由, 而且使正当防卫、紧急避险等法定事由也在犯罪概念中得到体现, 这样, 我国的犯罪概念就表现为一种双层结构, 既要求行为人的行为在形式违法, 也要求在实质上违法。将这一观念贯彻到犯罪构成理论中, 使正当防卫等合法免责事由在犯罪构成中得以体现, 克服了我国刑法理论上平面耦合犯罪构成中没有合法化事由立足之地的缺陷, 对于在理论上构建我国刑法的双层递进的犯罪构成体系具有重要意义。
可见, 在规范刑法学中, 我国犯罪概念是以刑事违法性为主, 以社会危害性为辅的二元结构模式, 因此, 在犯罪成立体系上, 也势必要贯彻和体现这一模式。但是, 我国传统的平面耦合式犯罪构成理论强调形式违法性与实质违法性的绝对统一, 其中合法化事由等的判断是在犯罪构成之外进行的, 一方面主张只要符合犯罪构成即实质上为罪, 另一方面又承认正当防卫、轻微危害等事由在犯罪构成之外使人出罪, 犯罪成立体系内部存在着严重的冲突与矛盾。正当化、轻微危害等事由的判断是偶然的, 势必增加实践中出入人罪的随意性和混乱性。这提出了在犯罪成立体系中确立正当化事由等的地位的必要性。在递进的判断过程中, 通过限缩、过滤形式违法而达至实质违法。与犯罪概念的二元模式相对应, 该过程是以刑事违法性为基础, 以社会危害性判断为辅所进行的一种排斥出罪过程, 强调社会危害性判断是在形式违法性前提下只起到消极的出罪功能。否则, 如果忽略形式违法性的制约机能, 而一味放大社会危害性的积极入罪作用, 难免突破罪刑法原则而坠入擅断的深渊, 绝不可取。因此, 我国犯罪成立体系应包括肯定入罪要件和否定出罪要件两个层面的内容, 两个方面递进判断的统一结果是达致刑事违法性, 即犯罪。
另外, 责任问题也必须在犯罪成立要件中予以体现。法律规范的本质即在于人类意思所接受的命令。法律规范的受命者必须是理解命令的内容意义、遵从所理解的、而有决定意思能力者,也就是责任能力者。但在人类共同生活秩序上, 判断和评价事情的好坏, 根据这个评价设定的应该命令禁止的事项, 这正是成为命令规范的受命者的责任能力者在意思决定上起到作用。所以,理论上命令规范首先不得不承认评价规范。法律正因为预先评定了好和坏的事情, 要求人们遵行规范的行为, 行为者必须遵从规范的表象来决定意思。法律是意思决定规范, 同时, 也是客观评价行为的规范, 就是评价规范。[ 19 ] ( P165 - 166) 这就是违法是客观的、责任是主观的来源。但违法性与责任性是密切相关的, 在判断刑事违法性的同时, 也必须进行刑事责任性的判断。而责任判断的对象是实施犯罪行为的人意思决定能力, 因而属于个别的、具体的判断, 其结果是行为人对其刑事违法行为承担刑事责任, 可放在否定出罪的要件中进行。
肯定入罪要件就是刑法分则条文规定的抽象犯罪类型, 要素包括犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面四个方面。不要求定量的判断, 只作符合式定性比对, 与形式违法性相对应。其中犯罪客体的内容不再是抽象的社会危害性, 而体现为各种具体的法益。犯罪主体只做抽象一般的判断, 即只要查明是人所实施的行为就可, 不要求对责任能力作出明晰的鉴别。只要行为符合肯定入罪要件, 那么原则上可推定出刑事违法。肯定入罪要件与形式违法性相呼应, 体现刑法追究犯罪的一般正义要求。
否定出罪要件是在行为符合肯定入罪要件的基础上所做的一种消极的判断, 但却是一种具体的、个别的判断。其内容包括合法性要素、责任排除要素、轻微危害排除要素等三类。只要行为符合这三类要素中的任何一种情况, 即可否定犯罪成立。其中合法性因素包括正当防卫、紧急避险(部分属于合法性要素) 、执行命令、体育比赛等所有正当化事由; 责任排除要素包括未成年、精神病、不可抗力、意外事件、紧急避险(部分属于免责要素) 、期待不可能等情况; 轻微危害排除要素包括数量排除、情节排除、具体社会危害轻微排除等内容, 是一种定量判断。对于刑法分则明文规定有构成数量的犯罪, 不达犯罪数量的不为罪; 对于分则要求情节严重才构成的犯罪, 情节轻微不犯罪; 对于刑法分则条文规定的所有犯罪, 无论是数额犯、情节犯还是法律规定犯罪性质严重的行为犯、危险犯, 只要综合具体案情, 具体危害性轻微的, 如特定的预备犯、中止犯、未遂犯, 甚至部分实行犯等, 均可不以犯罪论处。出罪要件强调对个人权利的保护, 关注灵活性, 与实质的危害性相对应, 是个别正义的体现。
刑法学作为规范科学是一门实践性极强的学科, 不但需要理论上的批判, 更需要理论的目光深情地眷顾, 方能在实践中不断地被完善。在德、日等大多数大陆法系国家中, 刑法犯罪成立要件也仅是理论上的一种概括, 犯罪的形式定义是学者的一种界定, 并非刑法的规定。因此, 在规范刑法学中, 犯罪是一种依法以刑罚处罚的社会危害性行为。

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作者 赵合理 北京师范大学刑事法律科学研究院
文章来源：《当代法学》2008年5月第22卷第3期(总第129期)