二

　　社会危害性与刑事违法性的争论除了方法论的问题外，我们认为根本上还是具体法律价值的取向不同。法律价值是法律满足人类需要及对法律需要的评价。[16][Ｐ216]法律价值不是单一的、一元化的，而是由若干个具体法律价值组成的多元化、多层次的体系。在这个法律价值体系中，各种法律价值不仅相互依存、相互促进，同时也相互冲突和对抗，并且这种冲突和对抗是恒常存在而且是无法消除的。法律价值体系内各种具体法律价值冲突的直接后果是某一具体法律价值的代价，即实现某个具体法律价值的同时必定会对另一具体法律价值削弱甚至舍弃。也就是说，人们必须在各种具体法律价值之间根据情势作出选择，为实现某一具体法律价值而削弱甚至牺牲其他具体法律价值。更重要的是，这种法律价值的对抗不仅是观念层次上的冲突，它随着法律价值的制度化和秩序化而体现于法律实践中，从而使立法和司法活动常常表现为对价值的选择过程。[17]社会危害性与刑事违法性在根本上其实就是对各种具体价值的不同取舍在法律上的体现。下面本文在确立立法与司法不同平台的基础上，从形式正义与实质正义的价值取向选择、个人本位主义与国家本位主义的价值取向选择，以及我国法律价值取向的嬗变等角度对社会危害性与刑事违法性作些分析。

　　首先，在形式正义优先抑或实质正义优先不同的价值取向下对犯罪定义及其特征进行讨论。犯罪的形式定义与实质定义孰优孰劣历来是学术界争论的焦点，不同的学术流派有着不同的认识与观点。以贝卡利亚、边沁等学者为代表的前期刑事古典学派认为，犯罪是违反契约的行为，并且只能根据法律来加以认定。贝卡利亚认为：“只有法律才能为犯罪规定犯罪。”[18][Ｐ9]如上所述，边沁认为：“如果这个概念指的是已经建立的法律制度，那么不论基于何种理由，犯罪都是被立法者所禁止的行为。”[15][Ｐ1]后期刑事古典学派代表黑格尔则指出：“犯罪的不法性是犯罪自身所具有的特征。犯罪属于刑法的领域。刑法就是违反了它便是犯罪这一部法。”[19][Ｐ192]由此可见，无论是前期刑事古典学派还是后期刑事古典学派都主张在犯罪定义中形式正义优先。而刑事实证学派中的刑事实证社会学派则更强调犯罪的社会性，将刑事古典学派的形式定义发展到犯罪的实质定义。意大利法学家菲利批评说：“刑事古典学派把犯罪看作是法律问题，集中注意犯罪的名称、定义以及进行法律分析。”[20][Ｐ24]加罗法洛则认为：“通过犯罪的社会分析，得出犯罪的社会学概念，这就是所谓的自然犯罪，认为自然犯罪概念据以建立的基础不是对权利的侵犯，而是对情感的侵犯。对此，我们所主张的原则与法学家们所主张的原则是截然不同的，我们也没有理由害怕这一原则会将那些仅仅表现出不道德倾向而从未具有并永不会具有受惩罚特征的行为归入犯罪领域。”[21][Ｐ19]这一定义从实质意义上对犯罪进行了界定，确立了在犯罪定义中实质正义优先的地位。由此可见，自然法学派主张的刑事违法性是对形式正义优先价值取向选择的表现，实证法学派主张的社会危害性是对实质正义优先价值取向选择的表现。应该说，形式正义优先抑或实质正义优先都有其合理性。形式正义具有保障法律的确定性与平等性的特性，它要求法律对每个人同样地对待，并且形式正义的确定性可发挥法律的预测性和指导性，“即使一种法律制度本身是不公正的，但如果它一贯被适用的话，一般地说，至少能够使服从这种制度的人知道对他有什么要求，从而使他可以事先有所防备，保护自己。相反一个处于不利地位的人还受到专横待遇，那就构成了更大的不正义。”[22][Ｐ49]实质正义则能保证法律的公正和理性，一部法律缺乏实质正义，它的形式再好，也只能被历史所淘汰。但我们也可以清晰地认识到，形式正义抑或实质正义也都同时存在着与生俱来的缺陷和不足。就形式正义而言，执行形式正义而实质上不正义的法会导致实质的不正义，例如由于社会的高度发展，法律的某方面已不能适应社会的需要，执行该法将会导致实际不公，另外形式正义可能因为其一般性特点会导致个案的不正义，正如亚里士多德曾经指出的，“规则的一般性并不是说，每一种个别的情况都能被预料或作适当的规定，于是形式上的公正在个别的案例中，就可能丧失”。[23][Ｐ113]就实质正义而言，实质正义绝对论将会影响法律的稳定性和权威性，一味追求实质正义会陷入虚无主义的泥潭，反而会导致对现代法治的冲击。那么如果代表形式正义优先价值取向的刑事违法性与代表实质正义优先价值取向的社会危害性发生冲突，孰先孰优？根本上还是一个值得讨论的平台问题。在立法平台上，当然是选择实质正义优先。在制定法律的过程中必须优先考虑法的正当性及合理性，必须先从社会危害性的角度去考虑该行为是否“在大多数人看来，对社会的威胁是显著的，从社会的各重要部门来看是不能容忍的”，[24][Ｐ83]从而界定罪与非罪的标准，否则一个犯罪界定实质不公正、不理性的法只能是法律历史长河中漂过的杂物或泡沫，它必定是短命的。[16][Ｐ325]在司法平台上，则只能选择形式正义优先，因为在司法实践中法官只能在罪刑法定原则下用既定的法律作为定罪量刑的根本依据或唯一标准。换一句话讲，法官只能根据刑事违法性来定罪量刑，而不能根据社会危害性来定罪量刑，即使某个行为具有严重的社会危害性，但由于刑法中没有明文规定，法官也只能按照形式正义优先的原则牺牲个案实质正义，否则将会导致司法权的不确定状态，从而使法治建设与制度遭到破坏，社会普遍正义无从实现。那么对一部实质不公正的刑法，人们在司法层面上是否还按照刑事违法性来定罪量刑？我们认为还是应当选择形式优先的价值取向，严格执行罪刑法定原则，按照法律规定来定罪量刑。否则，将影响法律的严肃性、司法的平衡性和应有的可操作性，同时也为了防止有些人以此为借口，任意对待法律[包括不严格执行法律]。当然，当法律实质上已不再体现公平性与合理性时，法律在实际实施的过程中会自然“弱化”，我们也完全可以通过立法程序修改或制定新的法律来弥补其缺陷。

　　其次，在个人本位优先抑或国家本位优先不同价值取向下对犯罪定义及其特征进行讨论。个人本位主义主张社会由个体组成，旨在实现个人的价值目标，对个人的权利予以优先考虑。国家本位主义主张国家的利益高于一切，当个人利益与国家利益发生冲突时，国家利益优先考虑。由此可见，两者是一对互相冲突的价值观念取向，而社会危害性与刑事违法性在相互冲突中也便表现出了对两种不同价值观念的选择。在西方整个中世纪，罪刑擅断主义流行，刑罚极其残酷，整个司法体系腐朽，个体性更是微不足道。直到文艺复兴时代，个体意识才得以重现和强化，在17、18世纪启蒙思想家那里，形成了完整意义上的个人本位主义。对于个人本位主义，英国学者洛克认为：“人是生而平等和独立的，个体人也可以说是自由人，它享有天赋人权。只是为了避免战争状态，个体人才放弃一部分自由，并且是尽可能少的自由，通过订立社会契约脱离自然状态组成社会。”[25][Ｐ6-15]贝卡利亚则在“社会契约论”的基础上进一步提出，“公民的自由的结晶形成惩罚权。惩罚权的存在是为了防止公民的自由受到私人的侵犯。但同时，它又是对国家权力的一种限制。如果刑法超过了保护集体的公共利益这一需要，它本质上就是不公正的”，“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员都不能自命公正地对该社会的另一成员处以刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。”[18][Ｐ9]由此可见，贝卡利亚在国家价值与个人价值存在冲突的情况下选择了个人价值，体现了个人本位主义的价值倾向，更在此基础上逐步地建立起刑法的罪刑法定思想。后来这种罪刑法定思想被欧洲大陆国家普遍接受，并在刑法典中明确规定下来，甚至直接体现在形式性的犯罪定义上。如1810年《法国刑法典》第1条规定：“法律以违警刑所处罚之犯罪，称违警罪。法律以惩治刑处罚之犯罪，称轻罪。法律以身体刑或名誉刑处罚之犯罪，称重罪。”1871年《德国刑法典》第1条规定：“[一]重罪，指处死刑、重惩役、或超过五年城堡监禁的行为。[二]轻罪，指处五年以下城堡监禁、轻惩役、超过一百五十马克罚金。[三]违警罪，指处拘留或一百五十马克以下罚金的行为。”既然罪刑法定原则是建立在个人本位主义价值观念上的，那么作为罪刑法定原则直接体现的犯罪的刑事违法性的价值取向更不能不说是一种个人本位主义倾向。而在社会主义国家前苏联，在高度集权的政治体系和单一的计划经济体系下，法被认为是统治阶级制定或认可的规则，是维护统治阶级政治统治的工具，强调的是法对国家统治的保护功能。刑法作为一种最能体现国家强制力的控制手段，更是被视为国家统治的工具。在这种国家本位主义价值的驱动下，那些被统治阶级认为是严重危害社会的行为，即使这种行为没有违反刑法的规定，也应被作为犯罪处理，否则将不能完全保护统治阶级的国家秩序。1922年的《苏俄刑法典》第6条规定：“威胁苏维埃制度基础及工农政权在向共产主义制度过渡时期所建立的法律程序的一切危害社会的作为或不作为，都被认为是犯罪。”该法以法律的形式确立了犯罪社会危害性标准，在这种完全实质定义的指引下，司法机关可依据社会危害性原则对一切危害国家利益的行为定罪量刑，即使这种行为没有被刑法所规定。由此可见，犯罪的社会危害性标准在国家利益与个人利益发生冲突时毅然地选择了国家利益，这也正是国家本位主义在法律中的现实体现。

　　再次，从中国法律价值取向的嬗变过程对犯罪定义及其特征进行讨论。新中国是在旧中国的废墟上建立起来的，不可否认，它的背景是一个几千年一脉相承的封建文化[包括法律文化]，其中当然包括着各种与之相适应的法律价值观念，但这种法律价值观念正如梁治平先生所说，“完全不承认个人的存在”。[26][Ｐ122]应该说，“中国的传统法文化是以秩序为最高的法律价值的，在古代社会，法是为保障礼的实现而采用的一种刑罚措施。而礼则表现为按照亲尊关系的原则建立起来的等级秩序，使每个人在社会中都按照自己的名分享有一定的权利和义务，各按本分。法的目的就在于保障这种秩序不受侵犯。因此秩序就成为传统中国的法律价值。”[27][Ｐ218]这种类似国家本位主义的思想对建国后刑法价值的取向选择影响可以说是极其深远的。1840年鸦片战争以后，受西方文化的冲击，个人本位主义的价值观才得以倡导，但始终未能占据统治地位。在这种情况下，体现个人本位主义的刑事违法性的犯罪定义是不可能产生的。建国后，我国秉承前苏联的政治经济体系，建立了高度集权的政治体系和高度集中的计划经济体系，并在传统价值观的影响下，强调国家的利益高于一切，当个人利益与国家利益发生冲突时，个人利益无条件服从国家利益。刑法更是被视为政治统治的“刀把子”，是实行阶级专政、惩治严重犯罪的工具。在这种国家本位主义价值取向的指引下，我国1979年《刑法》第10条规定：“一切危害国家主权和领土完整，危害无产阶级专政制度，破坏社会主义革命和社会主义建设、破坏社会秩序、侵犯全民所有的财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的合法财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照刑法应当受到刑罚处罚的，都是犯罪。但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”陈兴良教授认为该犯罪定义“从表面上看来，将1979年《刑法》第10条规定的犯罪概念视为实质内容与法律形式的统一是正确的。……但考虑到1979年《刑法》第79条规定了类推制度，犯罪的社会危害性具有优越于犯罪的形式特征的地位，因而将其视为一个犯罪的实质概念也并无不可。”[8]但随着我国政治经济体制的改革，确立了社会主义市场经济体制，传统的国家本位主义的价值观念受到了前所未有的挑战，市场经济本身就是一个人本主义的经济体制，它要求赋予人更大的自由度，它强调的是权利的充分保障、法律的至上权威、对政府权力的限制，1979年刑法中犯罪实质定义的规定显然已完全不能适应这种现实的需要。在越来越显重要的个人本位价值观念的推动下，虽然1997年修改后的《刑法》第13条规定了几乎同样的定义，但我们认为，因为《刑法》第3条明文规定了罪刑法定原则，在此基础上，显然犯罪的刑事违法性特征已经具有优于社会危害性特征的绝对地位，所以完全可以将其视为一个犯罪的形式定义。这不能不说是我国刑法史上一个具有划时代意义的里程碑，它标志着我国刑法价值观念由传统的国家本位开始向个人本位转变。但遗憾的是，1997年《刑法》在明确规定了罪刑法定原则的前提下，还是留下了“社会危害性”这个实质性定义的尾巴，不仅在逻辑上造成了一些混乱，而且直接造成了司法操作上的矛盾。究其原因，这种在条文中采用了形式定义与实质定义并存的做法，不能不说是传统价值观念留下的残余，同时也是类推情结难以割舍的具体表现。

　　三

　　在深入剖析社会危害性与刑事违法性研究平台以及各自不同的价值取向的基础上，让我们再来进一步探讨一下我国1997年《刑法》第13条之规定在立法技术层面存在的一些问题。我们认为，该条规定中的“社会危害性”犯罪特征实际是对《刑法》第3条规定的“罪刑法定原则”的违背和突破，且该条规定本身也存在着许多逻辑上的混乱，仅此作如下分析。首先，该条规定的社会危害性标准实际上“不仅通过其‘犯罪本质’的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供一种貌似具有刑法色彩的理论依据，而且在实践中又对法治国家起着反作用”。[5][Ｐ8]1997年《刑法》第13条但书中规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这说明除了刑事违法性以外，社会危害性也是界定罪与非罪的标准。但社会危害性又是一个笼统的、抽象的、不确定的标准，在一定程度上可以说是一种社会政治的评价，而社会危害性的严重程度更是一个很难确定的标准，带有很强的主观判断倾向。有的犯罪如抢劫、放火、强奸等社会危害性很明显，而一些犯罪的社会危害性则很难确定，如养子女不堪虐待伤害养父母的行为、见死不救的行为等，这些行为按照社会危害性标准如何定罪量刑？只能会在现实司法实践中产生罪刑擅断，从而形成对现代法治的冲击。而罪刑法定原则要求“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，强调的是犯罪认定的确定性，在此原则下，只有刑法明确规定为犯罪的，才能对违反该规定的行为定罪处罚，即使某一行为具有社会危害性，但未被刑法所规定，也不能对其定罪量刑。很明显，界定模糊的社会危害性标准实际上已形成对罪刑法定原则的违背和破坏。

　　其次，该条规定的“社会危害性”的实质定义与刑事违法性的形式定义存在逻辑上的根本冲突与混乱。尤其在刑法中犯罪定义同时包括实质定义与形式定义是否恰当？两者能否统一？这一直是学界争论十分激烈的热点问题，我们认为，在明确规定了“罪刑法定”原则的情况下，在同一法律条文中规定两种不同的定罪标准，本身就存在逻辑上的冲突，尤其在“罪刑法定”原则下，两种价值观念与理念根本不同，甚至绝然对立，是根本不可能统一的。当然，有的学者指出，“我国刑法总则第13条规定采用的是混合犯罪概念”，“在具体定罪的过程中，虽然刑法总则中的犯罪概念和分则中具体犯罪的构成要件都是定罪的标准，而且前者是总的标准，后者是具体的标准。但是所谓社会危害性在定罪中总标准的作用，并不在于绕过刑事立法中规定的具体罪名而直接根据刑法总则中第13条的犯罪概念对行为人定罪量刑，而是在于它通过具体犯罪的构成要件标准来体现、落实，最后的落脚点其实就是分则中具体犯罪之构成；其总标准作用之发挥是通过分则中具体犯罪之构成间接进行的，并不是社会危害性自身直接完成的”，[2][Ｐ173-174]“司法者那里的社会危害性是有量的限定性的，即只有行为具有刑事违法性才能认定该行为具有社会危害性。不具有刑事违法性的行为，不论行为的社会危害性有多严重，都不能将该行为以犯罪论处。”[1]这看上去似乎很有道理，按照该理论，社会危害性是一个犯罪实质在法律中的体现，在定罪量刑中起总标准的作用，社会危害性的标准由刑法分则中具体犯罪构成确定，即刑法中的犯罪是以社会危害性为本质特征，而犯罪的社会危害性又由刑事违法性标准来决定。这样不仅能将社会危害性与刑事违法性统一，也能将社会危害性统一于罪刑法定原则之下。但如果再深入分析，便会发现其中的不妥。让我们仍回到同一个司法平台上，从理论和实践两方面对此种理论进行辨析。在司法实践中，刑法不仅是人们必须遵守的行为规范，更重要的它是司法工作人员的办案依据，既然在司法实践中司法工作人员完全按照刑法分则中具体罪名之犯罪构成定罪量刑，那么社会危害性这一总标准又有何存在的实际价值呢？如果存在，只能创造冲突的机遇与可能。进一步讲，作为刑事司法，其核心价值正在于更加有利于司法操作，而不是设计一个可望而不可及的看上去似乎“十分完美”的崇高目标与理想制度。在刑法理论中，“这种理论以立法为内容，立法以理论说明为基础的相互依赖的封闭式的理论状态，如果说在‘罪刑法定’原则完全确立之前还有防止滥用刑法的作用的话，那么在‘罪刑法定’原则确定之后就已经完成了自己的历史使命。”[6]由此可见，在《刑法》第13条中使用“社会危害性标准”不仅是多余的赘语，更给理论界和司法实践带来了永不休止的争论与困扰。为了消除这种矛盾，我们认为在刑法中完全可以用上文阐述的“法益侵害”来代替实际上已失去存在意义的“社会危害性”表述。

　　再次，“但书部分实属画蛇添足之败笔”。[4]正如樊文先生所说，一方面在《刑法》第13条规定的“一切”这样的外延下，但书是不应该存在的，要用“一切”就不要用但书，要用但书就不要用“一切”；另一方面在以规范为界定标准的情况下，“依照法律应当受刑罚处罚”这几个字完全可以将但书的内容包括进去。按照罪刑法定原则“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的要求，刑法不认为是犯罪的当然就不能定罪，因此但书规定实属多余。

　　四

　　如前所述，刑法在立法平台上必须根据社会危害性对某些行为作出法律评价，即界定罪与非罪的标准。但社会危害性是一个抽象的、模糊的标准，以此作为刑事立法中界定犯罪的标准是否妥当？且社会危害性是一个犯罪学的定义，用犯罪学的定义作为刑事立法的范畴与概念是否妥当和规范？这的确是问题争论的关键，如今已是个不容回避的问题了。我们认为，社会危害性的确不是一个规范的法律用语，容易因不同价值标准而产生不同理解，由于其过于抽象和模糊，也不具有操作性，故应当引进法益侵害的概念或范畴来代替社会危害性，将社会危害性完全回归给犯罪学，从而形成犯罪学中的社会危害性、刑事立法中的严重法益侵害、刑事司法中的刑事法益侵害[即刑事违法性]这样一个划分十分清晰、衔接非常连贯的甚至还可以良性互动的科学体系。这就要求刑事立法者不仅要吸收刑法学研究的成果，而且要吸收犯罪学的研究成果，尤其是犯罪学中犯罪社会危害性的研究成果，尤其做好犯罪认定问题上由犯罪学向刑事立法及刑事司法上的转化。犯罪学经过一百多年的发展形成了自己的研究领域、研究方法及研究体系，与刑学法存在着明显的区别，但两者之间融会贯通的现象又十分明显，刑法学与犯罪学之间不仅存在研究对象上的交叉，甚至还可以通过对犯罪本体性和规律性的犯罪学研究对刑事立法中的犯罪界定起到辅助和促进的作用。所以，正确理解刑法学与犯罪学之间的关系，不仅可以形成两种学科之间的良性互动，而且对我们讨论本文中的刑事违法性与社会违法性也有莫大的益处，下面就刑法学与犯罪学学科之间的划分与聚合对刑事违法性和社会危害性影响作些分析。

　　首先，我们从犯罪学与刑法学研究对象的划分上来讨论社会危害性的最终归属。犯罪学是研究犯罪现象与犯罪原因及其发展变化规律，犯罪人与被害人及其互动作用，犯罪预防与犯罪控制及其最终效果的一门犯罪对策学科。[28][Ｐ8]我国传统意义上的刑法学的研究范围包括刑事立法和刑事司法两个层面，它与犯罪学研究的对象不完全一致。在刑事司法层面，犯罪的司法定义为司法工作人员提供对具体行为定罪量刑的依据，所以在此范围内刑法学研究的犯罪必须是法律明文规定的犯罪。在刑事立法层面，需要根据社会危害性来认定何种行为为犯罪并且应当如何处罚。那么这个立法的过程不仅包括行为本身社会危害性的客观性，还包括立法者主体的主观选择性。换一句话讲，就是立法者在个体需要和国家需要之间选择一个平衡点，根据行为的社会危害性质和程度，发挥立法主体的主观能动性，有选择地宣布某些行为为犯罪。由此可见，在立法层面上刑法研究的是客观行为的社会危害性和主观的选择过程。当然，一般情况下，选择的是那些具有相当严重社会危害性的行为，但选择标准又不仅是社会危害性的性质与程度，甚至还要考虑和权衡对社会其他矛盾的排解。而犯罪学作为事实性学科，要解决的不是什么行为应当规定为犯罪，而是研究客观行为的本体，而且这种客观行为要比刑法中立法层面上的严重危害社会的行为和司法层面上法定犯罪行为广泛得多，除严重危害社会的犯罪行为外，它还包括比较严重和一般严重的违法行为。但如前所述，社会危害性是一个抽象的、模糊的、不确定的定义，任何人在理解它的时候都可以有自己的不同标准。这主要是由于，形成具有“社会危害性”的认识，除客观标准外，还往往受到价值观念、心理感受、信息接受、主观选择等各种因素影响。如此弹性甚大的一个犯罪学定义，又怎么能在刑事立法，尤其在刑事司法中确定和操作？因此我们认为，无论在刑事司法还是在刑事立法中，我们都应当引进“法益”的概念。法益即“由法所保护的，客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益”。[29][Ｐ167]法益并不是只由刑法所保护的，而是由所有法律保护的，刑法保护的法益只是刑法法益。法益侵害与社会危害性相比，有三大优越性：法益侵害是以法律评价为前提的，具有规范性；法益能使实体内容与规范标准有机地统一起来，具有实体性；法益侵害是法律专用术语，具有专属性。[8]在刑事司法层面上，犯罪的实质是对刑法所保护的利益的侵害，即对刑法法益的侵害，它在形式上违反了刑法规范，具有刑事违法性，这样便实现了罪刑法定原则下司法层面上犯罪定义的形式与实质的统一。在刑事立法层面上，根据法益侵害的程度与性质和其他社会矛盾的权衡，发挥立法者的主观能动性，确定犯罪的范围。由于法益具有“规范性、实体性、专属性”三大优势，便可以切实解决在刑事立法中“严重社会危害性”标准抽象、模糊的弊端，也有利于刑事立法中犯罪标准根据的寻找，以及同其它法律部门的衔接。具体讲，一是法益有其确定的内涵与外沿，某种利益只有受法律保护才能形成法益，这种规范性为刑事立法提供了明确的标准。二是法益是法律专用术语，也是法学中的规范用语，用“法益”来代替“社会危害性”，可以避免学科间定义的混淆。但如果一种行为具有较大社会危害性，但又不属于法律规定的范围内，即不属于法益侵害的范围，是否会造成在刑事立法中用“法益”来代替“社会危害性”而带来刑法保护范围缩小的弊端呢？我们认为是不会的。因为刑法涉及到人的财产、名誉、自由，甚至生命，是利益保护的最后一道防线，只有其他措施不足以保护时，才值得用刑法来保护。前面所提到的不属于法益侵害范围的行为，第一步必然先用民法、行政法等法律加以规定，只有在其他法律不足以保护合法利益的前提下，才能列入刑法的保护范围内，即确定为刑法法益侵害，在刑事立法中规定为犯罪，否则便会造成刑法保护范围的泛化。退一步讲，即使真的出现了这种特殊情况，也是可以理解的。因为我们不可能要求在进行刑事立法之前其他法律都必须是极其完备的，甚至无一点漏洞可寻，立法实践上也不可能做到这一点。这样，我们可以将那些尚未被其他法律所保护的，而具有社会危害性的行为称为“利益侵害”行为。如果我们真正在立法活动中发现了这种尚未被其他法律所规定的“利益侵害”行为，不仅衔接了刑法同其它法律间的关系，且弥补了其他法律及刑法的漏洞与不足。所以我们认为，对于这种利益侵害行为，应当先在民法、行政法等法域中通过立法途径加以规定，即先在民法、行政法等法律中规定该利益侵害的行为及行为后果，即形成法益侵害及其后果的法律规定。只有在利用上述手段仍无法切实有效地保护被侵害的合法利益时，才将这些已成为法益侵害的利益侵害行为纳入刑法法益侵害行为的范围，启动刑法保护手段。综上所述，通过“法益”理论的建立，我们就可以将旧刑法理论体系中的“社会危害性”完全归还给犯罪学，用犯罪学的研究方法从事实角度考察行为的社会危害性。而在刑事立法中只研究严重侵害法益的客观行为，以及只将哪些严重侵害法益的行为纳入刑法的犯罪研究视野和主观选择过程；在刑事司法中只研究刑法已经作出明文规定的刑事法益侵害行为，即刑事违法性或法定的犯罪。这种划分不仅解决了我国犯罪的形式定义与实质定义的紊乱状态，在客观上也能够充分发挥社会危害性在犯罪学上实质特征的作用，更便于进一步理清犯罪学与刑法学上各自研究范围及其相互关系的处理，以减少学科之间的无谓纷争。

　　其次，我们从学科聚合的角度来讨论社会危害性与刑事违法性之间的关系。既然将社会危害性完全归属于犯罪学，那么处于不同学科中的两者又处于一种什么关系呢？过去一直认为，刑法学大于犯罪学，而将犯罪学作为刑法学的一个分支学科。如有的学者认为，犯罪学不能自行确定自己的研究对象，必须借助于刑法学的评价和认识标准，因此犯罪学不是一门独立的学科，必须依附于刑法学存在，所以犯罪学是刑法学的“辅助学科”。[30][Ｐ16]我们认为，犯罪学与刑法学是两大基础性学科，前者是一门事实性学科，研究的是社会危害性现象，即犯罪这一社会的特殊现象，并以社会事实为依据；而后者是一门规范性学科，研究的是什么行为应当在刑法中规定为犯罪，以及对刑法规定的犯罪追究什么样的刑事责任的问题，且以法益和法律规定为依据。由此可见，刑法学研究的范围远远窄于犯罪学研究的范围，因此可以说两者是一种体用关系。在这种关系中，犯罪学为“体”，刑法学为“用”，刑事立法需要从犯罪学中获得合理性支撑，即通过犯罪学事实性研究，可以获得犯罪本体性和规律性研究，为刑事立法提供理论和事实基础。这种合理性支撑，其中表现之一就是犯罪化和非犯罪化。犯罪化是指立法者将法律尚未规定为犯罪但有必要施以刑罚的行为规定为犯罪。非犯罪化是指立法者将原来由法律规定为犯罪的行为正当化或违法化。而如前所述，立法包括严重侵害法益行为的研究和立法者的选择，那么犯罪学中对社会危害性的研究可以为刑事立法提供事实和经验依据。即犯罪学通过社会危害性的事实性和规律性研究，站在客观的立场上，尽可能去除主观因素的影响，从本来意义上去把握社会危害性的现实表现形式和范围，为刑事立法提供事实性的依据。换言之，由于具有社会危害性行为的范围远远大于法益侵害行为的范围，故我们可以通过犯罪学中的社会危害性的事实性和规律性研究，为刑事立法提供事实基础。对于法律尚未规定的具有社会危害性的行为，我们可以利用犯罪学中事实性和规律性研究方法来论证行为的社会危害性，为民法、行政法等法律提供立法的事实基础；对于尚未列入刑法法益侵害行为的一般法益侵害行为，我们可以通过犯罪学中社会危害性的事实性和规律性研究，为刑事立法中的犯罪化提供事实基础；对于刑法法益侵害行为，我们可以通过行为的社会危害性事实性和规律性研究，为刑事立法中的非犯罪化提供事实基础。所以，通过犯罪化和非犯罪化，犯罪学中的实质定义与刑法中的形式定义顺利进行了良性的能量交换和内容转换。[8]

　　综上所述，社会危害性与刑事违法性属于不同学科、不同领域内的两个问题。尤其是在“罪刑法定”原则下，社会危害性更应当回归于犯罪学之中，而在刑法学中用法益侵害和严重法益侵害[在行为层面上叫一般违法和严重违法]取而代之，并且它们只有被明确规定在刑法中才能叫刑法法益侵害[在行为层面上也叫刑事违法性]。这样不仅剔除了“社会危害性”这一广泛的、不确定的，甚至易受主观价值取向改变的犯罪定义标准，而且有利于刑事司法操作。加之，法益侵害和刑事法益侵害等都是十分规范的法律用语，如此使用和表述也将有利于立法术语和司法用语的统一和进一步规范，使得刑法学理论更加严谨和准确。

　　

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（李晓明系苏州大学法学院教授、博士生导师，中国法学会刑法学研究会理事）