【出处】《当代法学》2011年第2期
【摘要】物权变动制度存在从古典形式化规则到近代对抗主义模式演进的应然规律。在国家主义和自由主义的不同政治哲学背景下，大陆德国法系和普通法系的物权变动制度分别走向了形式主义和对抗主义的不同道路。我国当代物权变动制度形式主义立场的形成虽然有德国法律传统移植的外部性因素，但主要还是古代国家管制的传统因素和当代计划经济体制的直接影响。深化私法意思自治、摆脱国家对物权制度的过度管制是我国物权变动制度实现理性变迁的必由之路。
【关键词】物权变动；形式主义；对抗主义；政治哲学；国家干预
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、我国当下物权变动制度的区分格局及其反思

　　物权变动模式选择作为物权法乃至整个民法上的重要制度一直为民法理论所关注。我国有关这一问题的主流探讨主要围绕“物权形式主义”还是“债权形式主义”展开，而在“形式主义”和“对抗主义”两种正相对立的制度理念之间，尚缺乏充分的交流与碰撞。然而与理论界以形式主义为主导的学术进路不同，我国《物权法》在采取形式主义基本立场的同时也首次明确认可了“对抗主义”，从而形成了当下以“区别对待”为出发点的物权变动双重立场和交错格局。尽管主流意义上的形式主义模式被普遍认为具有绝对物权观的逻辑基础和交易安全保护的经济理性，然而如果我们意识到在同一时空条件下，无论物权观念还是交易安全保护都不可能存在对立性解释，那么，形式主义与对抗主义混合模式的立法例本身表明，当下物权变动制度建构并非基于某种内部缘由所致，而很可能是某种外部性因素诱致下的产物，因此，本文力图沿着这一思路，探寻影响物权变动制度建构的真正原因。

　　二、形式主义物权变动模式的逻辑与经济学批判

　　（一）绝对物权——形式主义模式基础的逻辑批判

　　从逻辑角度来看，物权与其变动模式之间存在逻辑上的内在对应关系，不同的物权观念对应着不同的物权行为和物权变动模式。德国法系传统物权法理论认为，物权是绝对权，因而其变动规则必然以交付或登记为临界点。那么，绝对物权观念对应下的物权变动模式全景样式究竟如何？绝对物权及其物权变动模式的存在又依赖于何种条件？

　　1.绝对物权的基本特征及其历史影像考察——从古罗马到东亚

　　绝对物权以对世性为核心，并具形式单一性、效力绝对性以及物权变动中交付的现实性、瞬时性、单向性和不可逆性等基本特征。这一假设貌似主观臆造，实际并非虚幻。绝对物权实际上是人们认识和把握物质世界的一个必经阶段。将制度考察的目光回溯到古代不难发现，在人类社会早期飞物权制度实践中，我们很容易能找到这种“绝对”物权及其变动规则的历史痕迹。历史情境中的绝对物权恰如前述，“限于当时的社会生活条件，人对物的支配只能是以一种最简单、最原始，然而也是最基本的方式进行的，即物之占有。”[1]此以日耳曼法上的“Gewere”制度为其适例。

　　与古典物权观念的绝对性相适应，其变动规则也围绕“交付”为核心而展开，只是为了确保交付的真实性和公示的有效性，真实历史时空中的物权变动场景弥漫着浓重的仪式性氛围。追溯早期物权法不难发现，“让与行为大都是一大套不能有丝毫疏忽的仪式所重复着”。[2]日耳曼法上的“Sala”、“donation”、罗马法上的“曼兮帕蓄”、“拟诉弃权”、英国法早期的“殴打”、古巴比伦西帕尔地区的“木杵传递”以及东亚吕宋岛北部伊富高人的“伊保义”等仪式都是典型代表。上述场景中的仪式尽管手段各异，但其核心莫不在于以现实的“交付”为中心，并最大限度保证交付的真实性。

　　2.绝对物权及其变动规则考察的启示

　　以上对绝对物权的历史与逻辑进路的考察表明，物权确有可能表现出绝对性，并且基于这种绝对性而在物权变动立场上表现出强烈的“形式性”特征，但在历史场景中的绝对物权和形式性物权变动规则至少带给我们两点启示：（1）绝对物权和形式性物权变动模式乃“古典法”早期的物权观念，其存在有着特定的历史条件，其反映的是一种原始、粗糙的物权制度。在稍微进化的物权法制世界中，绝对物权并无其生存的空间。即便在古典法上，据学者考证，“到公元4世纪，秤重和击声完全成了一种象征性的仪式而没有什么实际意义了。”[3]至优士丁尼时期（公元527-565年），“人们甚至连这个词的含义都忘掉了。”[4]（2）由于古典仪式的核心功能在于最大限度地保障物权变动中意思表示的真实性，故而作为古典绝对物权逻辑表达和动态延伸的交付不仅在外在意义上宣示了物权的变动，同时也内在地包含了交易双方变动物权的内部合意。可见，绝对物权观支配下的物权变动模式中除了交付别无其它，即并不存在独立于交付的——诸如“债权”意义上——合同。

　　（二）形式主义物权变动模式的经济批判——以“货币模式”为对象的分析

　　形式主义将交易第三人——流通秩序的保护作为其经济层面的正当性。显然，在交易过程中，标的物流通越快，指向第三人的保护就越具有正当性。那么，在物之流通频率、交易安全以及物权变动模式之间是否存在一个相对精确的数量比值，以在更为精确的层面说明形式主义模式的正当性呢？对此，有学者曾援引“日本的一座不动产在88年汉城奥运会开幕式的当天交易了11次”[5]之事例，力图说明形式主义模式在维护高频流通下市场交易秩序方面不可替代的意义。

　　毫无疑问，倘若商品流通之频率果真如此之高，那么纯外部交易安全立场的正当性无疑不言而喻。然而上述正当性的关键性前提——普通商品能否达到如此之高的交易频率——却不无疑问。为了从稍具量化的角度说明这一问题，我们不妨引入货币模式进行比较性考量。众所周知，货币的首要特征在于占有与所有的统一，“在任何情形下，占有货币也就取得货币的所有权。”[6]以此出发，我们不难勾勒出货币物权的大概线条：表象的单一性和效力的绝对性，进而物权变动中交付的现实性、瞬时性、事实性、单向性和不可逆性。如果再稍远一些联系到作为货币物权变动规则外围环境的“债权”制度，以及货币物权变动与其债权关系之间的“分离”、“独立”乃至夸张一些的“无因性”，那么，我们不禁要惊叹这种习以为常的货币物权变动规则竟然与传统形式主义理论具有如此惊人的一致性！

　　然而货币之所以适用纯粹的形式化规则，其最本质的原因在于货币的高频流转性。在经济学上，货币的本质属性为其“流动性”（liquidity），[7]作为一种流通手段，货币流通无论频率之高还是范围之广都达到了令一般物望尘莫及的程度——“货币在流动，在‘倾泻’，在循环。”[8]为了确保其流通之便捷，法律必须禁止个体意志对货币变动的干预——其技术化的规则表达就是将其外观简化到最低限度——占有，以此维护货币的高频流转下的流通“便捷性”这一最高的价值取向。

　　由此可见，高频流转下的流通便捷性需求乃是导致货币占有与所有的合一以及以此为逻辑基础的形式性物权变动规则的最根本的原因。这同时表明，交易安全并非是一个模糊概念，相反，以第三人为出发点的外向型交易安全观是建立在特定流通频率基础之上的。这意味着，将极端流通频率下的货币规则作为一般意义上的普适性规则适用于普通物权变动，即便不是“过犹不及”，也可谓“适得其反”。

　　以上分析表明，在物权观念早已观念化、抽象化乃至现代化的今天，口口相传、深入肌理的“物权绝对”理念其实不过是一个恍如隔世的幻影，而基于流通频率的定量分析也显示了一般物权变动规则与货币规则之间应当保持的制度距离。由此可见，无论“绝对物权理论”还是“交易安全理论”实际上都既难以解释物权变动制度进化中的分野，也难以构成当下形式主义物权变动理论的正当性说明。对抗主义模式的异军突起表明，物权变动的模式选择更多地体现了立法者的刻意安排，因此，表面上物权绝对和交易安全理论的推动一定假借了某种尚不为我们所知的因素，才得以使形式主义成为当下物权变动模式的主流格局，这不由让我们将问题研究的重心从纯粹私法层面转向某些更为实际的因素。

　　三、从私法层面到政策维度：比较法视野下的政治哲学解读

　　物权在当事人之间的变动及其与第三人之间的关系构成了市民社会极为常见的生活场景，作为经济交往社会中的产权流通规则，它所反映的主要是经济层面的事物属性。如果我们不否认财产法领域的规则可能具有更为显著共通性，那么，假定各国的物权变动制度演进朝着大致相似的目标进化似乎具有一定的逻辑可能性。然而有关物权变动制度的比较法考察却表明，在由古典物权到现代物权的进化过程中，不同法域物权变动制度演进表现出了意识流向上的显著差异和制度走向的清晰分野。其中以普通法、法国法为代表的法域表现出古典形式主义——意思主义——对抗主义的发展路向，而以德国法为代表的大陆法系则表现出古典形式主义——近代形式主义的脉络，因此，有关后古典时代物权制度演化进路的历史考察就必须沿着不同的意识流向分别展开。

　　以往的研究尽管注意到了这种差异，但更加偏重于二者之间“形异而神同”的法律效果，[9]显然，这种比较由于忽略了制度形成中某些深层因素而显得过于苍白。实际上，“政治、道德与经济的历史发展深深地影响着财产法”。[10](前言)将私法规则的形成与演变置于市民社会与政治国家关系的视野下不难发现，国家权力与生俱来的强大天性使其常常无孔不入地渗入私人生活，从而导致二者之间的紧张与冲突。在这一对立结构中，基于错综复杂的历史因素，市民社会与政治国家的博弈与争斗犹如时缓时急的历史河流，在制度史的土地上冲刷出蜿蜒曲折的印记，从而也使同一私法制度在不同法域中的成长记忆中留下了不同形态的国家干预的制度年轮。而对这些年轮的解读，可能更有助于我们回溯到具体历史场景中，去体会在私法制度形成和演变过程中国家权力的影响。

　　一、普通法产权交易规则演进的政治哲学背景

　　“如果说普通法是秩序的根基，那么，它也是自由的根基。”[11]并且，普通法法治建立在“消极自由”的基础之上，无论是对于霍布斯还是对于洛克，自由总是意味着免受强制而非积极自主，即不受阻碍地根据自己的意愿做某事，[12]或者不受他人的束缚和强暴。[13]《大宪章》正是对以权利形式出现的消极自由的界线的日趋清晰的划定。对于消极自由领域的保留，不仅意味着权利的先在性，更意味着对于权力易于摧毁自由的危险，[14]即自由与秩序之间的紧张的清醒认识。[15]在个人与国家二元对立的政治结构中，普通法法治以消极自由——即免受强制、不受阻碍地根据自己的意愿行事为基石，突出权利的个体意识并张扬个人主义的主体性自由。

　　普通法法治“起源于对于政治权力的安排”的进路使得限权意识与有限政府的观念由此得以扎根于普通法的法治传统之中，从而为市民社会的形成提供了良好的基础。普通法从来都没有试图采用合乎逻辑的、封闭的制度体系去应对社会生活，这一方法论有效地保障了其制度设计始终贴近生活、反映生活。体现在物权变动模式上，普通法关于物 权变动模式的变迁在基于合同的物权变动领域表现出了更符合前文所预设的物权变动模式演进的理性脉络，即首先较早地实现了物权的观念化以及相应的物权变动的 意思主义，随后在意思主义的基础上迅速展开了理性的公示制度的建立和完善。中世纪时期的普通法认为，“当事人均欲使财产发生移转时，所确定货物的财产就从卖主手中流转到买主手中了。”[16]而“在所有人将其权益转让给第一个受让人之后，他就没有任何东西可以转让给其他人了。”[17]“任何人不得转让超过自己权利之权利”、“河流永远不会高于它的源头”。[18]所以，在源自同一受让人的不动产权益连续受让人（successive transferees）之间，“时间优先，权利优先原则（first in time，first in right）”就成为普通法的基本立场。

　　二、大陆法系物权变动制度演进的政治哲学背景

　　私法只有摆脱了国家的政治干预，在市民社会高度发达的外部条件下才能得以顺利成长。然而国家在私法关系的形成到消灭过程中，却从来就不是一个旁观者。[19]当国家权力的强盛打破了个人与国家的二元对立格局而一支独大的时候，私法制度则将表现出截然不同的景象，这种差异最为典型地体现在以“国家主义秩序观”为基调的大陆德国法中。与英法等国的情形不同，近代德国面临着完全不同的历史基础与外部环境。处于国家统一、民族独立和摆脱周边危机的历史背景与政治格局下的德国，在席卷欧洲的自由主义浪潮中，以一种独特的进路对自由进行反思和批判，同时建立起绝对理性体系。这一体系不仅使作为启蒙原则的“普遍理性”失去依据，并坚持市民社会将让位于现代国家以及“国家高于市民社会的学理框架”。[20]

　　与普通法个人—国家二元对立下的有限政府、消极自由以及权利在先理念不同，近代德国民法的生成则完全笼罩在另一种政治哲学进路——威权主义国家下氛围下。德国私法建立在个人与国家二元统一的立场上，国家以个体权利的守护神、牧羊人或家父的形象出现，个体权利的实现完全仰仗国家的庇护，[21]“所谓自由人，即只遵循理性指引生活的人。”[22]尽管同样抱持着促进个人权利与自由的目标，但德国民法所依赖的制度技术却呈现出与普通法迥然有别的特征。在以逻辑的形式理性重构警察国万能管理的梦想中，在个人与国家二元统一的立场上，诞生于民族国家主义背景下的潘德克吞民法更倾向于通过抽象的不受限制的国家权力——而不是培育私人权利意识——来实现和保障个体自由。这种国家主义下的私法呈现出理性化的建构主义特征——通过人为的法典城堡来描述和规范私人生活的各种生活场景，即以法典“一劳永逸、面面俱到地规定其臣民的所有生活关系。”[23]

　　于是，当诺成契约在物权变动世界中的反复实践逐渐拨开古典事实物权的神秘面纱，并在普通法世界中逐渐催生出多元表象支撑下的意思主义物权变动规则的时候，固守传统的交付作为物权变动核心标志的天然便利性以及将不动产物权变动与登记相捆绑所具有的更为突出的管理上的便利，使得近代德国私法在与古典物权形式主义传统一脉相承的意义上走上了与普 通法完全不同的道路。而在国家干预乃至管制型思维下，将物权变动的表象限制为一种明确的形式——例如占有或登记上，自然是一种更容易受到国家青睐的方式， 并在建构主义理性的进路中通过“物权法定”原则固定下来。

　　综上所述，自罗马法以来，各国物权变动制度沿着不同的意识流向前发展，最终形成了形式主义和对抗主义两个泾渭分明的支系。然而差别并非仅局限于制度本身，当制度比较触及作为制度形成外围环境的政治哲学差异层面时，不同法系风格迥异的“自由主义”政治哲学路径让我们看到了“私法与政治互动”的生动场景。德国法在理性主义以及历史法学所倡导的民族精神的引导下高度承继了日耳曼法的内在传统；而普通法则远离了日耳曼与罗马法的形式主义传统，以自由者的姿态完美地实现了财产流转规则中物权变动模式从古典形式性规则向对抗主义的历史变迁。

　　四、我国物权变动制度演进中的政治哲学脉络

　　如前所述，物权变动制度作为私法领域中的重要制度设计，其发生和演变深刻地依赖于外部政治环境。对我国而言，无论作为中华法系的创造者还是近代法律移植的继受者，在私法的外部环境上都处于一种持续的国家干预传统中，这一传统深刻地影响了中国私法（包括物权变动制度）的当代进路。

　　一、中国古代管制型田产交易制度中的国家主义传统

　　以资源禀赋与制度体系的内生性关系原理考察我国的土地制度演进史不难发现，人口与土地资源之间的紧张关系构成了我国古代土地制度的核心矛盾。同时，我国自礼制时代起就推行“家国同构”的政权组织形式。在宗族内部，个人利益让位于宗族利益；在国家层面，皇帝所代表的国家利益较之个人利益处于绝对优势地位。随着封建皇权的不断强化，皇帝代表的国家越来越成为社会的主导性力量。在强大的国家权力面前，私人在与国家对立的格局中始终处于相对低下的地位。这样，在一个以农业经济为主导的国家，国家权威空前提升的影响反映到财产制度上就表现为国家对土地制度的关注。“田宅作为中国古代社会的主要生产和生活资料，是历代官府统治的经济基础。因而中国历代官府对于田宅的典卖交易都极为重视，设置了严格的法律规定予以规范控制。”[24]自唐宋以来，土地交易日趋频繁，调整不动产交易的法律制度也日益完善。为防止民间隐瞒土地面积，使官府税收受到损失，政府逐渐发展出通过官契（红契）对田产交易实行国家管制的产权治理模式。凡私人田产交易不通过契税程序过割纳税者，官府对私人之间的白契一概不予认可，“土地交易都凭借砧基簿的记录”，[25]从而形成了我国古代不动产物权变动制度中的国家干预传统，这一传统恰好与德国社会本位管理模式下的物权登记制度类似，从而为日后法律移植的亲德倾向埋下了伏笔。

　　二、清末以来德国法“威权主义”进路的主流继受

　　鸦片战争后，晚清帝国风雨飘摇，大一统的国家权力对社会的控制力也相应削弱，社会进入“千年未有之变局”。在西学日盛，民主思潮迭起的社会背景下，物权变动制度的变迁中也出现了注重当事人个体意思的倾向。及至民国初期，大理院的司法判例频繁出现运用对抗主义理论进行判例的记录，[26]“对抗”用语在大理院判例中的频繁使用表明，此一时期“意思主义物权效力对抗的变动模式”甚至一度成为法律人的主流意识或者“通说”。[27]

　　然而源于中华法系长久以来的国家干预主义倾向、法典化情结以及民族国家主义复兴意识上的外部相似性等因素合力所向，西法东渐中的中国在近代法律移植的浪潮中明显表现出“轻英美而重欧陆”之倾向。按照诺斯的路径依赖（Path Dependence）理论，在有着两千多年封建专制传统的中国，固有民事习惯和政府管制型田产交易制度表象与其背后的社会高于个人的民族心理性契合，不可能不对立法选择产生决定性影响。在此情势下，无论封建统治者还是专业法学家阶层都不会认同以个人意思自治为主导的法国登记制度，而德国登记生效主义被吸收入律更显得顺理成章。“刚好泰西最新法律思想和立法趋势和中国原有的民族心理相吻合，简直天衣无缝。”[28]正是在上述背景下，在主流意识领域，从《大清民律草案》到《民国民法典》，国家主导下的立法终究改变了司法实务中柔性的“意思主义”尝试而转向了刚性的形式主义的管制模式。[29]

　　三、新中国以来的进路：从严格管制下的一元主义到过度干预下的形式主义

　　新中国成立至改革开放以前，在以政治国家为主导的社会治理模式下，财产制度以“民事政策法律”为其基本表现形式，突出强调政策、决定、权力在相关领域的直接作为。[30]作为财产制度重要内容的物权变动同样依靠政策命令等行政性文件进行，从而表现出强烈的形式性特征——在计划经济时代，物权变动大都必须经过相应的审批，凡未经审批的，物权变动无效。[31]这种基于管制型的物权变动模式理解伴随了整个计划经济时期以及随后的一段时间。

　　从结构上看，国家干预模式下的物权变动规则与古典物权变动规则表现出了强烈的一致性：都以唯一的形式为核心，都表现出对该形式之外的合同关系的强烈排斥和否认。如果说古典物权变动制度中形式唯一性的正当性依据在于物权原始形态下占有与所有合一基础上的物权绝对性，那么，我国当代形式性物权变动模式中的正当性则纯粹建立在计划经济体制以及与之对应的管制型物权治理理念基础之上。换言之，计划经济时代的形式化物权变动模式是以产权治理的高度国家干预特色为基础的。

　　然而当经济体制从计划经济转向市场经济，随之物权变动合同在市场经济所蕴含的经济自由主义的巨大张力作用下表现出日益强烈的独立意识时，“不登记合同无效”这种将私法关系的法律效力与行政职能捆绑的产权交易治理模式开始受到质疑和批判，最终，合同脱离登记的行政控制而分离并独立。以普通法之经验，如果不受其他因素的干扰，物权变动制度可能沿着意思主义的进路向前发展。[32]

　　但当代改革的过程性和阶段性决定了，市场化进程中的物权变动制度演进表现出突出的“矛盾”。一方面，合同效力的承认意味着受让人将依据实际履行原则而获得要求出让方实际交付的权利——这实质上意味着合同受让方获得了对抗（或者说优于）出让人物权的权利，从逻辑上看，受让人的这种权利只能是一种物权性权利；另一方面，当代改革在经济和政府管理体制领域的非同步性以及后者的滞后性决定了，登记作为国家管理不动产的的行政角色功能——以及建立在这一功能基础上的登记作为界定物权变动临界标志的唯一性地位——并未发生根本性变化，这就决定了登记之外的合同不可能名正言顺地获得“物权性的法律地位”，从而只能以“债”的名义游离于登记所确定的物权关系之外。由此可见，“形式主义”物权变动结构与理论在制度演进的过程化意义上或可理解，但在制度架构上却毫无疑问陷入了“非驴非马”的逻辑悖论。

　　综上所述，在当代私法转型过程中，管制理念下的国家干预与私人自治在物权——尤其是不动产物权变动问题上的纠缠与博弈构成了当代物权变动理论演进的深层背景。私法自治理念的推动，在这一领域的成功表现为对合同效力的承认，较之于上世纪80年代的非经登记合同无效论无疑具有深刻的价值。而国家不动产管制政策在登记领域并未退出，仍然坚守在登记制度的堡垒中，所以，目前的登记制度仍然是官方化的管制手段，而不完全是私法层面的公示制度。因此，我国当下物权变动理论的根本成既非是对德国模式的继受，也非为交易安全而设，相反，隐藏在形式主义理论幕后的真正角色乃是“（过度）国家干预”，其本质在于国家基于经济体制而对物权制度的行政管制。如果结合在普通动产、交通工具以及农村房产、土地承包经营权、地役权等领域悄无声息的对抗主义化改革，以及上述领域明显逊于城市不动产领域的管制性利益，那么，这种“区别对待”式的制度安排足以说明，如何界定物权——究竟是绝对的还是相对的，如何安排物权变动的制度模式——究竟是对抗主义还是形式主义，在最根本的层面上是建立在国家对物权——主要是城市不动产——的政策干预立场上的。所以，主流意识领域中的物权变动并非纯粹的私法问题，而是一个政治维度中的政策选择问题。

　　五、从“管制”到“自治”：当代物权变动制度的发展趋势

　　以交付为中心的一元物权变动模式无论在古典事实物权还是我国计划经济时期的绝对化国家干预视野中都可以找到其制度影像，而其以物债分离为特征的制度结构也清晰地呈现在货币流通世界中。前者反映了早期物权法的原始和当代民法的国家主义偏执，后者则折射了高频流通下交易安全的特殊价值导向。显然，当代大陆德国法系物权法中盛行的“形式主义”模式既无法在罗马——日耳曼的“物权形式主义”历史传统中找到其合理性根基，也不可能在“交易安全”的经济理性中获得有效印证，而是在以国家主义为制度给养和话语中心的进路下，不动产产权登记管制政策忽视甚至抑制了物权变动意思从“要物合同”向“诺成合同”过渡并需要物权性确认的客观主张，从而使“登记话语控制下的物权”与“名为债权实具物权性要素的合同主张”共同出现在物权变动规则体系中的结果，其实质是政府过度管制在不动产物权变动领域政府失灵（Government Failure）的表现。

　　物权变动制度的演进史表明，形式主义以管制理论为出发点，对抗主义则以私法自治为价值导向。然而遗憾的是，我国20多年来围绕物权变动理论的研究路径却严重缺乏这种自觉意识。已有的研究很少意识到登记的管制化功能，却暗以为其已经是私法语境下的公示方式，显然，寄希望于这一研究路径取得制度性突破并不实际。于是，对于物权变动模式未来趋势的研究，自然地就演变成了对国家在不动产政策上的探讨。从逻辑上看，要坚持登记的管制与唯一性就必须回复到计划经济时代否认合同效力的形式化状态，而要承认诺成合同的效力就必须突破登记的绝对化立场。无疑，回到以前的立场已经不可能，因此，突破国家经由登记对物权管制的正当性，还原登记的纯粹私法意义的公示机能是解决当下物权变动的根本途径。在中国民法步趋成熟并足以让我们拥有相应的积淀去反思甚至摆脱潘德克吞法学中概念主义刚性范式的理论困扰，在私权观念不断崛起并日益要求摆脱公权管制下的行政干预而实现物权意思自治，在行政模式不断顺应改革趋势而从“管制型政府”向“服务型政府”转变的背景下，这一私法领域的制度转型不仅是大势所趋，更蕴含了一个时代的期待。




【作者简介】
刘经靖，烟台大学法学院，副教授。


【注释】
[1] 张翔. 论物权变动的理论基础及其实现 [J].法律科学，2002，(2).
[2] [英] 梅因. 古代法 [M]. 沈景一译. 北京：商务印书馆，1959版，第154页。
[3] 周枏. 罗马法原论. 北京：商务印书馆，1994版，第341页。
[4] [英] 巴里·尼古拉斯. 罗马法概论. 黄风译. 北京：法律出版社，2000版，第122页。
[5] 孙宪忠. 再谈物权行为理论. 中国社会科学，2001，(5) .
[6] 郭明瑞. 民法. 北京：高等教育出版社，2003版，第91页。
[7] 参见[美]曼昆：《经济学原理（下册）》，梁小民译，北京大学出版社2001年版，第230页。
[8] [法] 费尔南·布罗代尔. 15至18世纪的物质文明经济和资本主义.顾良译.北京：生活·读书·新知三联书店，2002版，第100页。
[9] 王茵. 不动产物权变动和交易安全. 北京：商务印书馆，2004版，第323页。
[10] [法] 弗朗索瓦·泰雷.法国财产法.北京：中国法制出版社，2008.
[11] Russel Kirk,The Roots of American Order. La Salle. Illionis: Open Court， 1974，第190页。
[12] Thomas Hobbes,leviathan,Richard Tuck. Cambridge: Cambridge University Press ,1996年版，第146页。
[13] Locke,Two Treatises of Government.Peter Lasslett. Cambridge: Cambridge University Press,1988年版，第306页。
[14] [英] 哈耶克.自由秩序原理(上).邓正来译.北京:生活·读书·新知三联书店，1997，第217页。
[15] 劳东燕.自由的危机：德国法治国的内在机理与运作逻辑——兼论与普通法法治的差异. 北大法律评论，2005(6).第541页。
[16] [英] F.H.劳森B.拉登.财产法（第二版）.北京:中国大百科全书出版社，1998年版，第65页。
[17] [美] 罗杰·H.伯恩哈特，安·M.伯克哈特.不动产（第4版）.钟书峰译.北京：法律出版社，2005年版，第258页。
[18]See,Barthelmess V.Cavalier.z Cal.App.Zd 477,38p.zd 484,490（1934）.
[19] North,D.C.,Institutions,Institutional Change and Economic Performance,Cambridge,1990。转引自苏永钦：《私法自治中的国家强制》，《中外法学》2001年第1期，第107页。
[20] [德]迪特尔·拉夫：《德意志史》，波恩Inter Nationes1983年中文版，第71页。转引自高健：《康德的启蒙思想及其对德国现代化进程的影响》，中央党校2001届毕业论文，第24页。
[21] 劳东燕. 自由的危机：德国法治国的内在机理与运作逻辑——兼论与普通法法治的差异. 北大法律评论，2005(6).第549页。
[22]参见哈耶克1973年为意大利新世纪百科全书所撰写的辞条：《自由主义》，转引自《自由主义与当代世界》，北京，三联书店，第109页。
[23] 李猛. 除魔的世界与禁欲者的守护神.韦伯.法律与价值.上海：上海人民出版社，2001年版， 第211页
[24] 姜茂坤. 论民国初期“物权契约理论”的发展.北方法学，2008，(6).第127页
[25] 赵冈， 陈钟毅. 中国土地制度史. 北京：北京新星出版社， 2006年版，第57页
[26]民国大理院四年（1915年）上字第1349号判决例认为：“不动产物权之移转惯例上固多以贴身红契交执为凭，但其让与契约如确已订立，卖契合法成立，则未交付贴身红契亦非无效。”大理院四年（1915年）上字第2259号判例认为：“不动产物权之移转，其买价曾否交足及税契过割之迟早，皆于不动产物权之移转并无关涉。故当事人间如实已就不动产订立契据以为移转，则纵令久未税契过割又未交足价银，除买主应速交价投税过割外，亦难谓其不生物权法上之效力。”大理院五年（1916年）上字第149号判决例认为：“不动产之物权关系，自当以契据为重要之证凭，不当仅以曾否投税与曾否用官契为断。盖现行法上于典卖田宅而不投税者虽有制裁之规定，然此系为国课起见……亦非私法关系成立之要件。”参见郭卫：《大理院判决例全书》，会文堂新记书局1931年版，第155—156页。
[27] 姜茂坤. 论民国初期“物权契约理论”的发展. 北方法学， 2008，(6).第133页。
[28] 潘维和. 中国民事法史. 台湾：台湾汉林出版社， 1982年版，第116页
[29]《大清民律草案》第979条规定：“依法律行为而有不动产物权之得、丧及变更者，非经登记，不生效力。”《民国民法典》第758条规定：“不动产物权，依法律行为而取得、设立、丧失及变更者，非经登记，不生效力。”
[30]如在房地产领域，“法制建设相对薄弱，不仅没有一部完整的房地产法，而且相关规定也很不系统，主要是依靠大量政策、命令、行政文件甚至通知等办法进行管理。”参见房绍坤：《房地产法》，北京大学出版社2009年版，第15页。
[31]如1982年最高人民法院《关于王贵与林作信、江妙法房屋买卖关系如何确认的批复》指出，房屋买卖关系既未经过国家契税手续，也没有取得房管部门的认可，应认定其买卖关系无效。1983年《城市私有房屋管理条例》规定：“任何单位或个人都不得私买私卖城市私有房屋。”直至1989年最高人民法院《关于公产房屋的买卖及买卖协议签订后一方可否翻悔问题的复函》亦指出：“……未办理产权转移登记手续，应认为民事法律行为依法尚未成立，一方翻悔是允许的。”
[32]这一进路甚至在上世纪80年代早期有关物权变动模式选择的讨论中出现端倪。参见牛振亚：《论物权行为和债权行为》，《南都学坛》1990年第1期，第62页。当时佟柔主编《民法原理》、金平主编《民法学教程》、王利明、郭明瑞等著《民法新论》均主张特定物的所有权自合同成立时起转移。