【出处】《法学评论》2011年第2期
【摘要】基本权利的国家义务有其宪法哲学基础，是权利需要决定了国家义务，作为客观规范或客观价值秩序的基本权利理论为宪法权利国家义务的存在提供了宪法哲学基础。与不同的基本权利类型结构对应的国家义务结构类型包括基本权利的国家尊重义务、保护义务和实现义务，不同的国家义务主体对不同的国家义务履行的重点与方式是不同的。我国宪法建立了初步的国家义务宪法规范，但是对这些国家义务性规范缺乏足够的重视与研究，致使没有建立起我国基本权利的国家义务理论，从而使基本权利的保障存在许多问题。
【关键词】基本权利；国家义务；结构体系
【写作年份】2011年

【正文】

　　2004年宪法修正案将“国家尊重和保障人权”写入宪法，从宪法规范层面再次明确了基本权利的国家义务。但是，在宪法权利理论的研究中，这一问题甚少涉及，以至我们对基本权利国家义务缺乏结构性的认识，导致对不同种类、性质基本权利的国家义务缺乏基本认识，使基本权利的尊重、保护和实现缺乏理论性的研究和制度性的规范。随着对宪法权利谱系的结构性分析的深入对不同种类权利性质的认识的深入，为我们分析基本权利的国家义务提供了理论基础。同时，人权从以自由权中心向自由权与社会权并重的转变之后，人权的国家义务观念也发生了深刻变化，不仅扩大了人权的国家义务的范围，而且其结构与形式也日趋多元。因此，基本权利的国家义务是人权观念和人权分类变化的产物。

　　一

　　在对基本权利的国家义务进行结构性分析之前，有必要对基本权利国家义务的法哲学和宪法哲学基础进行分析，这将有助于我们认识国家义务的性质与结构。

　　从法哲学的权利理论来说，是权利产生了对国家义务的需要，为满足这一需要才进一步产生国家权力。简言之，权利的存在创设了国家义务，基本权利国家义务的存在正是权利需要被满足的必然逻辑。

　　无论是古典人本主义自然权利哲学，还是现代新自然法学的自然权利理论，抑或是自由主义权利理论都坚守这样的理论前提与假设：权利不是政治国家的产物，相反，权利与自由是政治国家存在的前提、基础与目的。古典的自然权利思想家洛克较为系统地分析了公民权利与国家义务的关系。在他看来，自然状态下，在自然法赋予了人们各种权利，“他们在自然法范围内，按他们认为是合适的办法，决定他们的行动和处理他们的财产和人身。”[1]但自然状态的缺陷在于缺乏一个公正权威的裁判者和用以公正裁判的共同标准与尺度，以致自然权利得不到保障。为了安全和保障自然权利，人们相互订立契约，组成国家，并把一部分权利让渡给这个契约组织（国家），这就是国家权力的来源。因此，人们对权利保障的需要是组成国家的原因，国家的义务当然是满足权利的需要，洛克当然地提出了“政治社会和政府的目的是保护财产”的命题（他将生命、特权和地产均称为财产）。可见，“权利需要决定国家义务”是古典自然哲学的核心内容。与近代权利理论强调消极的权利--自由权相对应的是在国家的义务方面强调“国家的主要的--如果不是说唯一的--任务是关心公民的‘负面的福利’，即保障公民的权利不受外敌的侵犯和不受公民之间的相互侵犯。”[2]这种自由主义守夜人政府的国家观强调“国家对公民正面的，尤其是物质的福利的关心是有害的。”[3]但随着现代国家福利主义社会权利理论的兴起，基本权利向社会权的扩张使国家义务内容也进一步扩展，要求运用国家权力为公民提供福利，“所谓社会权利，即通过国家对经济社会的积极介入而保障的所有人的社会生活或经济生活的权利。”[4]可见，权利需要的扩张也必然导致基本权利国家义务的扩张。因此，归根到底从权利哲学层面上说，是权利需要决定了国家义务，反之，因为有权利需要，权利的国家义务必然存在。

　　分析法学的权利哲学理论则以另一种逻辑证明权利需要决定国家义务的观点，奠定了基本权利国家义务的法哲学依据。分析法学权利哲学理论中最著名的是美国分析法学家霍利菲尔德的权利哲学理论。众所周知，霍氏把权利划分为要求权、自由权、权力权和豁免权四种类型。[5]这四种权利类型可以转换成个人和国家的权利权力关系。在个人和国家关系中个人放弃了对他人强制的权利（原初意义上的政治权力权），并把它交给国家，同时就不再享有豁免权。因此，个人没有权力权和豁免权，但个人对国家有要求权和自由权。也就是说，当个人向国家提出权力要求时，国家有义务满足；他行使自由权时，国家无权干涉并给予保证。国家拥有权力权和豁免权，没有这二项权利，国家不能对个人实施强制。但这二项权利来源于个人的要求权和自由权，目的又是为了保证要求权的实现和自由权的保障。在这里基于个人与国家的逻辑是清晰的：个人把权力权和豁免权让与国家，享有自由权，当自由权受到侵害时，个人行使要求权诉诸国家；个人要求权的行使，国家负有义务；为了履行义务，国家又需要权力权与豁免权。可见，个人自由权利是国家义务存在的前提、基础与目的，个人要求权引发国家义务，是国家存在的基本理由，也是基本权利国家义务法哲学的基础与依据。

　　从宪法哲学的基本权利客观价值秩序理论来说，作为客观规范或客观价值秩序的基本权利理论为宪法权利国家义务的存在提供了宪法哲学基础。

　　在德国公法权利理论中，基本权利具有主观权利和客观价值规范或客观价值秩序（又称客观法）的二重属性。在西方法律思想史中，“同一个词‘法’指代两个绝不相同但又可能相互渗透、紧密联系的概念：客观法和主观权利。”[6]作为主观利益的法是社会建立的基础与前提，因此，它必须被尊重；但只有“法”被作为客观规范（即客观法）时，主观权利才能得以实现。“客观法或法律规则即指施加于社会中个人的一种行为规则。在某一确定时期，社会认为对这种规则的遵守能保证公正及大众利益。”而“主观权利是指社会中个人的一切权力。个人有权获得社会对其所追求的结果的认可，条件是其追求目标与行为动机符合客观法。”[7]“作为个人来到世界上，人就拥有某些权利，某些作为个人自然权利存在的主观权利。”[8]“另一方面为了确保所有个人权利，又要限制每个人的权利。这样就从主观权利上升到了客观法，并在主观权利的基础上建立了客观法。”[9]可见，主观权利基本上是指个人先于国家和宪法的权利，其内容不是由宪法和法律设定的，国家宪法和法律中不过是承认它而已。而客观法则是指社会共同体通过立法程序确认的一种规范，其内容本质上反映的是社会成员共处所需的一种价值共识。基本权利不单具有主观的权利属性，同时必然还具有客观的价值秩序属性即客观法属性。当基本权利上升为具有客观价值秩序即客观法属性时，基本权利已经不再只是一种自然的主观权利，而是成为了一种人们共存共处于社会中的“价值体系”或“价值标准”，此为国家公权力乃至整个人类所共同追求的目标，基本权利就成为“客观的基本规范”，其具有的“客观功能”渗透到所有法律和国家权力领域，成为一切权力（包括立法、行政、司法权力）行使时应当遵行的基本准则。基本权利的客观价值秩序功能要求国家机关必须尽到保障人民基本权利之义务，使人民的权利免遭公权力或第三人的侵害，基本权利的国家义务由此而产生。

　　这种由主观权利衍生出来的基本权利的客观价值秩序（客观法）是人们在其相互交往社会关系中形成的价值共识体系，在这种具有客观法属性的基本权利的价值共识体系中，基本权利法价值秩序位阶越高，其国家所负的保障义务也就越重大。“这个价值体系的中心点，乃是在社会团体中自由的发展人格，每个人得到的尊严，是对一切法律范围皆有效力的宪法基本决定，凡立法、行政、司法均应把此一价值体系作为指标及原动力。”[10]正是因此，“人性尊严”条款由此写入德国基本法第一条第一项。不仅如此，这一“宪政主义以人为本之思想所蕴含的当然主张”[11]也为其他各国宪法乃至国际社会所普遍授受。“个人尊严”或“人性尊严”作为基本价值秩序来构成宪法基本权利规范，宪法所规定的“人性尊严”及其派生出的“人性尊严”原理直接以国家作为其规制对象。将“人性尊严”这一基本价值写入在实定法秩序中占有最高地位的宪法之中，体现了其宪法性的基本价值的普适性意义的存在。世界上多数国家宪法和国际人权公约以不同形式从宪法原则高度直接肯定“人性尊严”原理，把“人性尊严”作为价值秩序的客观法规定于宪法文本之中。作为国际人权公约主体部分的《人权宣言》、《公民权利与政治权利国际公约》和《经济、社会、文化权利国际公约》均以不同形式肯定了“人性尊严”的基本原理。《公民权利与政治权利国际公约》在序言中开宗明义地指出“确认这些权利是源于人自身的固有尊严。”这种人文主义的人权本源客观价值秩序的宪政理念使国家负有保障人权之国家义务，这种义务是一种“客观法上的义务”。[12]因此，基本权利的客观价值秩序属性集中体现为“人性尊严”，对“人性尊严”的国家义务是源自基本权利的客观价值秩序，因而是一种“客观法上的义务”。基本权利的国家义务因此而获得了客观法上的基础，也构成了客观法本身。

　　二

　　基本权利的客观价值秩序理论揭示了基本权利国家义务的理论基础。基本权利的国家义务的内容及其构成又是什么，这是我们研究基本权利国家义务问题的一个最核心的问题。

　　与基本权利的客观法性质决定国家义务一样，基本权利内在结构的不同也决定着国家义务的结构。对基本权利内在结构的不同观点就形成了对国家义务结构和表现形式的不同理论。与传统宪法学理论关于“消极的基本权利”与“积极的基本权利”理论相应的是国家对基本权利的“消极义务”与“积极义务”理论。我国著名宪法学家王世杰、钱端升在其合著的《比较宪法》中认为，国家对于“消极的基本权利，即人身自由、言论自由、信教自由、集会自由等各种个人自由”，“负有不加侵犯与防止侵犯的义务。所以这一类权利，亦可谓国家对于个人的消极义务”；对于“积极的基本权利，亦有称为受益权者，如受国家供给最小限度的教育权利，及失业时或灾害时受国家救济之权等”，“国家尚须对于个人，积极地履行若干活动，国家的这种积极义务，便构成我们之所谓个人的积极权利。”[13]但随着宪法理论对权利结构谱系及其属性的进一步研究，宪法权利理论越来越认识到，所有的基本权利都会产生多种类型的义务，亦即会产生一种义务谱系。越来越多的学者认为“实际上，所有权利既有‘积极’的相关义务，也有‘消极’的相关义务。我们姑且假定，在许多典型环境下，许多权利主要是具有积极的相关义务，或主要具有消极的相关义务。”[14]因此，人权的充分保护不论是公民的、政治的，还是社会的、经济的和文化的，都可能要求包括积极的和消极的两个方面不同的义务的履行，这些义务是彼此相互关联的。

　　与上述思路不同的另一种思路则是从基本权利国家义务的主体即国家权力本身对国家义务进行的结构分类。即把国家权力分为立法、行政和司法，而相应地从国家义务在立法、行政和司法上的表现把基本权利的国家义务分为基本权利的立法机关的保障义务、行政机关的保障义务和司法机关的保障义务，这样“改变了仅仅‘通过司法机权来实现人权保障’的传统观念，开始明确新的人权分类。国家人权保护义务中的主体并不是抽象意义上的国家，而是具体行使国家权力的国家机关的活动，包括国家立法机关、司法机关与行政机关。”[15]甚至“在一定条件下，政党、社会团体与企业等也承担保障人权的义务。国家机关作为行使国家权力的活动主体，首先要保护一切基本权法益，并以此作为进行活动的道德和法律基础。人权保护义务实际上指国家机关对基本人权法益的国家保护义务。”[16]不仅如此，学者们还分别对不同国家机关主体对基本人权保障义务进行了分析，认为“立法机关的保障可分为两个层面：一是禁止国家的直接侵害；二是国家立法禁止他人侵害。”而行政机关的保障义务通过对行政机关的限制而实现，即“这种限制主要是通过‘依法行政’、‘法律保留’、‘法律优越’等原则而实现”，包括“对行政机关抽象行政行为和具体行政行为的限制”。要求“行政机关在制定规范性文件的过程中不得逾越权限处分公民的基本权利”，“要求具体行政行为的做出不得侵害宪法基本权利的一些原则规定和具体规范。”[17]关于司法权的基本权利保护义务，虽然传统宪法权利理论并不认为基本权利对司法机关有拘束力，但现代人权保障观念的发展使法院“作为‘公共机关’被要求有义务在普通审判中保障基本权利，基本权利形成了对法院的约束，”现代宪法如德国基本法和南非宪法均在规范中予以了体现，“规定宪法基本权利约束包括司法机关在内的所有国家机关。”[18]对不同国家机关主体承担的基本权利义务类型与结构内容的分析，有助于我们对基本权利国家义务的结构的把握，这也是基本权利国家义务结构类型的重要维度。但这种维度毕竟还不是从基本权利结构本身出发去研究基本权利的国家义务，换句话说，这种分类研究只有建立在基本权利结构类型基础上的国家义务类型结构的分析的基础上才更有其意义与价值。

　　前已述及，随着基本权利谱系的发展和对其性质、结构与类型研究的深入，人权法学者越来越认识到“积极的权利”与“消极的权利”二分法的不足。同样，基本权利的国家义务的二分即“积极的义务”与“消极的义务”的分类也未能深入全面地反映权利的国家义务的结构与类型。在此基础上，人权法学者进一步提出了其它基于权利分类基础上的国家权利义务分类理论。美国国际法学家从国家对国际人权宪章的义务角度，把国家对人权宪章的义务分为承认（recongnize）的义务、尊重（respect）的义务和保证（ensure）的义务。[19]荷兰人权法学家范·霍夫则进一步认为：无论是就公民权利和政治权利，还是就经济、社会、文化权利，国家负有四个层次的义务，即尊重（respect）的义务，保护（protect）的义务、确保（ensure）的义务和促进（promote）的义务。[20]日本学者大沼保昭教授则进一步作了解释：尊重的义务是指国家避免和自我控制对个人自由的侵害；保护的义务是指国家防止和阻止他人对个人权利侵害的义务；满足的义务是指国家满足个人通过努力也不能实现的个人所需、希求和愿望的义务；促进的义务是指国家在整体上促进上述人权而采取一定措施的义务。[21]美国学者亨利·苏在《基本权利》中把基本权利的国家义务分为三种：“避免剥夺”的义务、“保护不被剥夺”的义务和“帮助被剥夺者”的义务。[22]荷兰著名的人权法学者艾德教授（Asbjorn Eide）结合国际人权公约的权利分类，提出了国家对不同的人权类型有三个层次的一般性国家义务，即“尊重的义务”、“保护的义务”和“实现的义务”。“尊重的义务”禁止国家违反公认的权利和自由，不得干涉或限制这些权利与自由的行使；“保护的义务”则要求国家采取措施，包括通过立法或提供有效的救济来防止或阻止他人对个人权利与自由的侵害；“实现的义务”则具有计划性特征并且更多地暗示了一种现实上的长期性。这一分类标准也逐渐被国际社会所授受，进一步深化了传统的“积极义务”与“消极义务”的二分法。但是，对三层次义务的性质类型和之间的关系及其所对应的权利类型结构的深入分析仍然是基本权利理论研究的重要内容。

　　首先，基本权利的国家尊重义务。

　　传统的宪法权利理论把权利作“积极的权利”与“消极的权利”划分，建立在这种二分法权利理论之上的基本权利的国家义务也相应分为“积极的国家义务”与“消极的国家义务”，所谓消极的国家义务主要是针对基本权利中自由权为主体的消极权利，这些人权的享有与实现要求国家对其不加干涉或不予侵犯，即国家负有尊重这些基本权利的义务。这是一种不作为的消极义务，与之相对应的权利则经常被表达为“免于……的自由或权利”。但是，现代宪法权利理论进一步认为，国家尊重人权的义务并不仅仅限于国际人权公约中的公民权利和政治权利，在经济、社会和文化权利方面，国家也负有同样的义务。[23]其原因在于宪法基本权利的首要功能是防卫权（或称防御权）功能，这一功能并不为消极的基本权利所独有，因此国家的尊重义务并不特指针对某些权利的国家义务。这种防卫权功能是指“基本权赋予人民一种法的地位，于国家侵犯其受基本权所保护的法益时，得直接根据基本权规定，请示国家停止其侵害，籍以达到防卫受基本权利所保护的法益，使免于遭受国家恣意干预的目的”。[24]它赋予了公民一定的不受国家任意干预的空间，这是宪法基本权利的首要的基本的功能。因此，基本权利的国家尊重义务是基本权利国家义务中的首要义务。

　　国家对基本权利的尊重义务对不同的国家权力主体的要求因其国家权力的性质不同而不同。基本权利的尊重义务首先或者说最集中通过立法权对基本权利的尊重表现出来，甚至有学者把立法机关视为尊重义务的第一承担者。[25]立法机关的国家尊重义务主要表现为禁止国家对基本权利的直接立法上的侵害，即立法机关不得随意制定法律限制基本权利。对立法机关、立法权的警惕或者说强调立法机关对基本权利的尊重义务是近代宪法最基本的传统，正如麦迪逊在讨论权利法案时提到的，“权利法案的目的是为了‘通过规定例外的情况下权力不应当行使或不应以某一特定的方式行使，对权力加以限制和限定。’基本的意图是：对立法机关加以防范。因为它最有权力，最有可能被滥用。”[26]正因此，美国宪法第1修正案以“国会不得制定下列事项的法律：建立宗教或禁止信教自由；剥夺人民的言论自由或出版自由；剥夺人民和平集会以及向政府申冤请愿的权利”（第1款）和“未经正当法律手续亦不得剥夺任何人生命、自由和财产”（第5条）的方式表达了对基本权利的国家尊重义务。宪政体制下的行政机关是法律的执行机关，因此，行政权与行政机关对基本权利的尊重义务主要表现为行政机关不得在法律尚未作出规定情况下直接作出规定或采取行为，侵犯基本权利与自由，依法行政是行政权尊重义务的最基本要求。司法权的被动属性使它不具备立法机关制定法律和行政机关作出行政行为的主动性，一般基本权利的防御性质不会涉及司法权的尊重义务要求。有的国家宪法只规定立法权和行政权的国家尊重义务，如日本宪法第13条的规定。但是，司法机关在适用法律时对法律的解释难免会产生对基本权的尊重义务问题。因此，司法机关的尊重义务主要表现为在适用法律过程中，法律解释不能侵犯基本权利与自由。

　　各国宪法在表述基本权利的国家尊重义务时的方式不同，前面提到的美国宪法以“国会不得制定……法律”和著名的“正当法律程序”条款来表达国家对基本权的尊重义务。更有一些国家的宪法直接规定了国家的尊重义务，如日本宪法第13条规定“一切国民作为个人都受到尊重。对于国民的生命、自由和追求幸福的权利，只要不违反公共福祉，在立法上和其他国政上必须给予最大尊重。”爱尔兰宪法第40条规定“国家在法律中尊重并尽可能通过法律捍卫和维护公民的个人权利。”我国宪法2004年修正案直接规定：“国家尊重和保障人权。”

　　其次，基本权利的国家保护义务。

　　基本权利性质、类型与功能的复杂性和发展变动性导致国家保护义务的结构十分复杂。同时，国家尊重义务和实现义务（特别是其中的满足义务）的不履行都需要国家保护义务来弥补或者说都会引起国家的保护义务。换句话说，即便国家负有尊重的义务和实现的义务，侵犯人权的行为--无论是来自国家自身的公共权威，还是来自其它私法主体--仍有可能发生和存在。因此，国家还必须保护基本权利免受来自任何方面的侵害。

　　基本权利的国家保护义务“旨在要求国家机关必须尽到保护人民基本权利之义务，使人民之权利免于遭受公权力或者第三人之侵害”，“旨在强调国家不仅应‘尊重’人民之自由，不妄加干预，尚应采取各种不同的防范措施，以创设并确保人民行使自由之‘客观条件’，达到‘保护’人民权利之目的。”[27]保护义务首要含义实际上是需要设计并实施确保国家不违反“尊重”义务的制度和当违反尊重义务时应给予的救济制度（关于当违反“实现义务”时应给予的救济制度。广义说也应是“保护义务”之内涵，但这一问题我们在后面专门讨论国家的“实现义务”时再论）。保护义务的进一步含义当然也应包括国家需要设计并实施确保第三者不违反“尊重义务”和当违反“尊重义务”时应给予的救济制度。换句话说，救济制度的设计与实施是针对侵犯基本权利的主体，这一主体既包括国家也包括第三人，这涉及到在基本权利人、第三人和国家三者的关系中的国家行为义务。保护义务的实现也就是这种制度的设计与实施产生了基本权利的“司法受益权功能”（也有学者称之为消极的受益权功能[28]），由此也产生了国家赔偿的请求权、请愿权、接受裁判权等一系列的受益权。这些权利的设计与实现也就是国家保护义务实现的具体表现。关于国家保护义务是否针对第三者的侵害问题，学界也进行了一系列的深入讨论。这里引用德国学者杜端的观点是必要的，他“承认宪法基本权利，并非是专门为第三者之权力（Dritte Gewalt）而制定，而是针对国家权力而产生！但是，基于《基本法》第一条三项之规定，基本权利之规定，对司法（视为国家权力行使之一种）有直接拘束力，所以，基本权利之规定，毫无疑问的，是对民事诉讼之种类和方式是有直接的效力。但是，基本权利规定对民事法院审判的拘束之内容上的范围，则端视事实上所应适用的实质民事法律所应受到基本权利之拘束的程度而定。”[29]“任何民法不能和基本权利相违背，并应依其精神，来予以解释。”因而，在民事案例中，法院有义务“对民法条文必须依照基本权利之规定来适用及解释。”[30]

　　基本权利的国家“保护义务”主要是针对国家权力而设计的，这种“保护义务”首先通过宪政制度设计中的权力分立与权力制约来实现，即国家权力、法治和彼此的制约是实现国家对权利“尊重”和“保护”义务的有效形式。同时，通过对公民国家赔偿请求权、请愿权、接受裁判权等消极受益权的实现来有效约束国家权力，实现对基本权利的“尊重”与“保护”。保护义务实现中至关重要的是救济制度、特别是司法救济制度的确立与完善，甚至可以说，消极受益权实现的主要内涵在于国家给权利人受到国家侵害时提供何种救济，在受到第三人侵害时提供何种保护。因此，传统的国家义务观甚至把司法救济与程序制度看成人权保障的基本形式，甚至认为“司法机关=人权的保护神。”[31]

　　但这种“保护义务”当然也存在于任何一种有可能被第三人侵害的基本权利之中，当受到第三人侵害时，国家当然也负有相应的义务，这种义务通过立法权、行政权、司法权等不同的方式体现出来。国家立法机关的保护义务主要表现为及时通过立法将宪法基本权利具体化、法律化。抽象的宪法权利具体化、法律化才能真正使基本权利得到保护与实现。司法机关的保护义务在涉及第三人效力的案件审理中，法院应根据宪法基本权利的精神，正确运用法律，以达到基本权利保护之目的。行政机关也负有保护的义务，特别是当公民基本权利受危险时，行政机关应主动为权利人提供保护。

　　最后，基本权利的国家实现义务。

　　基本权利的实现义务是随着基本权利由自由权向社会权扩张、延伸的必然产物，因为对社会权性质的认识不同导致对国家实现义务的理解也大相径庭。一般来说，基本权利的国家实现义务至少包括二个层面：一是满足的义务，二是促进的义务。长期以来，对社会权是否可诉一直存在争论，个中原因之一在于对社会权性质所要求的国家实现层次结构认识不清。实际上，国家对社会权的实现义务至少包括二个层次，我们称之为“满足的义务”层次和“促进的义务”层次。

　　就“满足的义务”层次而言，它属于“最低限度的核心义务”层次，也就是联合国经济、社会和文化权利委员会就《经济、社会、文化权利国际公约》的实施提出的“第3号一般性意见”要求的“每个缔约国都有责任承担最低限度的核心义务，以确保使每项权利的实现均达到一个最基本的水平。”[32]也有人权理论把这类义务归结为结果的义务即国家满足的义务。“如果一个缔约国内有任一较大数目的人被剥夺了粮食、基本初级保健、基本住房或最基本的教育形式，该缔约国等于没有履行《公约》下的义务。如果不把《公约》看作是确立此种最低义务的限度的核心义务，那就等于使其基本上失去了存在的理由。”[33]对不同社会权利，国家满足的义务要求也不相同。

　　就“促进的义务”而言，它属于“即刻实现义务”层次，这类权利的实现是一个动态的、逐步的过程。在权利条款的表述方式上通常使用“尽最大能力……”，“努力……”，“逐步实现……”，以及“改善”等词语。如日本宪法第25条第2款规定：“国家必须在一切生活方面，努力提高与增进社会福利、社会保障以及公共卫生”。南非宪法第27条第2款规定：“国家必须在其可利用资源的范围内采取合理的立法和其它措施逐渐实现上述权利。”这类权利虽写入宪法，“但在某种程度上只是将它们看作是一个目标而非权利，”或者把它作为“政府政策的指导原则”[34]正如联合国经济、社会、文化权利委员会指出的“逐渐实现的概念等于承认，在短时期内一般无法充分实现所有的经济、社会和文化权利。”[35]也有人权理论把此类义务归为“行动的义务”或“采取步骤的义务”。此类义务表明的是国家在整体上为促进人权而应采取一定措施的义务。

　　前已述及，基本权利的国家实现义务主要是就社会权利而言的，各国宪法也规定了涉及社会权的国家义务，但是长期以来，传统主流的宪法学理论和司法实践界并没有把此类权利相对应的国家积极义务与消极权利的保护义务同等对待，即没有赋予公民对此类权利实现或国家对此类义务不履行的主观上的请求权，这使公民因此类基本权利未实现而不能依据宪法向国家提出主张，要求国家履行相应的实现义务，甚至可以请求司法救济。近年来关于社会权实现、保护与司法救济问题越来越成为学界讨论的重要问题。

　　不同的国家机关在履行实现义务时的方式不同。行政机关应该是国家“实现义务”的主要承担者，因为无论是“最低限度的满足义务”，还是“逐渐实现的促进义务”，都涉及到国家向人民提供各种福利、帮助和服务，需要国家向公民提供物质性利益，而这主要由国家行政机关来承担。直接体现行政机关的“实现义务”的行政行为是给付行政行为，这种给付行政行为体现的是政府对公民的“生存照顾”，即“对于不得不从事现代集团生活的人，给付、提供其为维持日常生活所不可或缺的生活物质或者生活服务的活动，例如，电力、煤气、自来水等供给事业以及通讯、运输业等。”[36]因此，国家行政机关的“实现义务”集中地通过那些直接向公民提供物质性帮助或服务的给付行政行为表现出来。立法机关在“实现义务”上的责任则由于其只是对人民的基本权利作出一般性规定，并不直接对人民有所作为，主要通过使行政机关的给付行政行为受到法律约束的“法律保留”体现出来。虽然给付行政活动的主体是行政机关，但给付的内容涉及到财产性物质利益的分配，没有立法权的参与即议会财政权的行使是无法实现的。因此，立法机关的财政立法与“法律保留”是立法机关履行“实现义务”的重要内容与方式。司法权的消极被动性使司法机关的“实现义务”十分复杂。前已述及，司法救济是否构成“实现义务”履行的方式问题曾是传统宪法理论没能明确回答的问题。现代宪法理论越来越认为，司法机关的保护义务不仅仅因“尊重义务”的不履行需要司法保护，而且越来越多的“实现义务”的不履行也需要司法保护。尤其是国家对“最低限度的实现义务”（最低的生活保障）没有履行，引起的司法诉讼与司法保护问题已经不是一个理论问题，而成为了许多国家的司法实践问题。“对司法机构来说，允许行政和立法机构有选择的余地当然是适当的。但是，这并不意味着法院必须放弃实施经济和社会权利的所有责任。”[37]至少“一切经济社会权利所固有的消极禁止可明确地由法院实施。”[38]

　　三

　　尽管我国宪法学理论对基本权利的国家义务的理论基础和结构体系缺乏系统的研究，但在我国宪政实践中不乏对宪法权利国家义务的规范表述，由于对这些国家义务性规范缺乏足够的重视与研究，致使基本权利的保障存在许多的问题。我国宪法对国家义务的规定主要体现在以下几方面。

　　首先，在基本权利与义务的专章中确立了基本权利国家义务的原则性条款，即宪法第33条的第3款“国家尊重和保障人权。”此条作为宪法权利的原则性条款出现，从宪法原则的高度确定了国家对宪法权利的尊重和保障义务。把基本权利的国家义务上升为宪法原则高度，使宪法的人权保障原则得以充分地体现。

　　其次，在我国宪法的基本权利条款中，在表明公民基本权利之后，还不乏有直接表明其国家义务的宪法规范，由此构成了我国宪法的国家义务体系。在我国宪法第36条人身自由权、第38条人格尊严权、第39条住宅权、第40条通信自由与通信秘密权、第41条批评建议权、第42条劳动权、第43条劳动者休息权、第44条社会保障权、第45条获得物质帮助权、第46条妇女权利、第47条婚姻、家庭、母亲和儿童权、第50条华侨、侨眷权利等项权利规定中，在列举了该项权利之后，随即使用了“不得……”、“国家保护……”、“禁止……”、“国家培养……”、“国家帮助……”、“国家机关必须……”、“国家发展……”、“国家创造……条件”、“国家保障……”等词语表述了国家义务。这表明我国宪法承认欲实现某一项基本权利，就必须设定国家履行相应的义务，由此可以说，这些规范构成了我国宪法的国家义务体系。

　　最后，在宪法的总纲和其它关于国家机关职权规定中，还列举了其它基本权利的国家保护义务。宪法总纲有多条涉及公民的财产权的国家保护义务，如宪法第13条规定了国家保护公民的私有财产权和继承权的义务，第11条规定了国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济合法权益的义务。值得指出的是，总纲多为纲领性、原则性规定，应该对国家立法具有指导性，并不直接对国家机关产生直接的拘束力，也就是宪法学上的所谓“方针性政策性条款”。但并不因此说这类规定不构成国家义务规范体系，这种方针性政策性条款的法律拘束力取决于“立法裁量”，即立法机关是否制定法律、何时制定、制定怎样的法律由其自身来决定。此外，在对国家机关职权规定中也不乏涉及对基本权利的国家义务规定。如宪法第89条列举国务院职权中的保障少数民族的平等权利和民族自治地方的自治权利、保护华侨和侨眷正当的权利和利益的规定等，正如我国基本权利结构体系以及其实践存在诸多问题一样，其基本权利国家义务体系与实践也存在许多需要完善的地方。

　　首先，是对国家权力约束与规制不够，客观上使基本权利的国家义务被弱化。宪法在确定基本权利的同时就已经确认了国家的尊重、保护与实现的义务，对国家权力的约束与规范本身就是对基本权利国家义务的实现。国家义务最基本的层次是尊重义务，尊重义务的实现最根本的层次是国家权力对基本权利的尊重、不侵犯，这就决定了对权力的规制十分重要。我国宪法往往特别重视对国家机关的授权性规定，对国家权力的禁止性规定和权力行使的程序性规定不够；在关于国家权力的立法中注重的是权力的合法性和权力的授予，而对权力的规范性立法远远不够，特别是对行政权力的规范立法方面尤其如此，没有形成统一的行政程序法典。这种情况使得国家权力常常凭借自己的强势地位而频繁侵害公民的基本权利，造成基本权利的尊重、保护和实现义务的虚置。

　　其次，基本权利宣示性超过其保护性，造成基本权利国家义务的弱化与虚置，特别是造成基本权利的防御性功能弱化。我国宪法文本关于公民基本权利规定涉及的权利种类和范围较为健全，但问题在于：我国的宪政体制决定了这些权利的尊重、保护和实现必须使之变成具体的法律。宪法权利的法律化程度不够客观上使相当数量的宪法权利被弱化与虚置，变成了宣示性的宪法规定，使宪法基本权利的国家义务无论从形式到内容都没有具体的法律规定，公民也不能有效地主张自己的基本权利。基本权利的国家义务固然宪法中有所规定，但不同宪法权利的国家义务履行的内容、性质、结构与方式不同，这就需要对基本权利的专门立法即通过基本权利的法律化来使基本权利的国家义务得以实现。而这一点恰恰是我国立法实践最缺乏的。“在我国，由于部门法的不健全，特别是关于公民基本权利的专门的宪法性法律缺乏，我国公民基本权利存在‘虚置’现象，许多宪法基本权利得不到部门法的确认与保障，有些靠行政法规确认。缺乏专门的基本权利保障的法规，使许多宪法基本权利在现实生活中的实现存在不少障碍。而且当这些基本权利受到侵犯后，也很难通过合法、有效的途径来寻求救济。”[39]

　　第三，基本权利的司法救济功能的模糊使国家对基本权利的司法义务未能实现。前已述及，司法权对基本权利的义务是国家义务的重要内容，特别是对消极基本权利的保护来说甚至是“通过司法权来实现人权保障”，“司法机关=人权的保护神。”[40]但时至今日，宪法权利的司法保护问题仍是一个在学术界探讨的、尚未形成共识的问题，但基本权利的司法保护越来越成为理论界与实务界关注的重要问题，国家的基本权利的司法保护义务是基本权利国家义务中的题中之义。

　　最后，在我国宪法学理论研究中缺乏对基本权利国家义务的专门性的研究，没有形成基本权利国家义务的宪法理论。传统的宪法权利理论把公民基本权利与公民基本义务当作一对基本范畴来研究，可以说这是受法理学权利义务理论框架影响的产物，殊不知权利与权力才是最为重要的宪法现象和研究分析的对象。[41]对宪法权利理论来说，公民基本权利对应的则应该是国家的基本义务，这种分析的框架将改变我国宪法基本理论重视基本权利而轻视国家基本义务的弊端。我国宪法学界甚少对基本权利的国家义务理论作专门的研究，这种研究的缺乏使我们对不同类型与性质基本权利的国家义务的结构形式、不同国家义务主体履行基本权利国家义务的方式都没有清晰的认识，使基本权利多停留于宣示性的宪法规定之中。




【作者简介】
杜承铭，广东商学院法律系，教授。


【注释】
[1][英]洛克：《政府论》(下)，商务印书馆1985年版，第5页。
[2][德]威廉•冯•洪堡：《论国家的作用》，中国社会科学出版社1998年版，第8页。
[3]前注[2]，[德]威廉•冯•洪堡书，第36页。
[4]韩大元、林来梵、郑贤君：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版，第340页。
[5]参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第492－493页。
[6][法]来昂•狄骥：《宪法学教程》，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第3页。
[7]前注[6]，[法]来昂•狄骥书，第3页。
[8]前注[6]，[法]来昂•狄骥书，第4页。
[9]前注[6]，[法]来昂•狄骥书，第5页。
[10] 萧淑芬：《基本权利基础理论之继受与展望》，台湾元照出版有限公司2005年版，第57页。
[11]前注[10]，萧淑芬书，第58页。
[12][德]彼得•巴拉拉：《国家保障人权之义务与法治国家宪法之发展》，载陈新民：《宪法基本权利之基本理论》(上册)，台湾三民书局1981年版，第4页。
[13]王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第61页。
[14][美]杰克•唐纳利：《普遍人权的理论与实践》，王浦劬等译，中国社会科学出版社2001年版，第32—33页。
[15] 韩大元：《宪法文本中“人权条款”的规范分析》，载人大宪政与行政法治中心编：《宪法与行政法治评论》(第2卷)，中国人民大学出版社2005年版，第30页。
[16]前注[15]，韩大元文，第30页。
[17]郑贤君：《作为客观价值秩序的基本权》，载《法律科学》2006年第2期。
[18]前注[17]，郑贤君文。
[19]See Louis Henkin，Apost—Cold War Human Rights Agenda，19 Yale J•Int’I L．249，at 250(1994)Food 97，at 106－107(1993)．
[20]See G•J•Van Hoot，The Legal Nature of Economic，Social and Culture Rights：A Rebuttal of Some Traditional Views，In Philip Alston，and Katarina Tomasvski，eds．The Right to Food 97，at 106－107(1993)．
[21]参见[日]大沼保昭：《人权：国家与文明》，生活•读书•新知三联书店2003年版，第21页。
[22]Henry Shue，Basic Right－Subsistence，Affuence and U．S Foreign Policy，Princeton University Press，Princeton，New Jersey，1996，2nd edition，p．52．
[23]See Mario Gomez，Social Economic Rights and Human Rights Commissions，17 Hum．Rgts．Qt．155，at155(1955)．
[24]参见许宗力：《基本权利的功能与司法审查》，载许宗力：《宪法与法治国行政》，台北元照出版有限公司1999年版，第156页。
[25]参见上官丕亮：《论国家对基本权利的双重义务》，载《江海学刊》2008年第2期。
[26][美]伯纳德•施瓦茨：《美国法律史》，中国政法大学出版社1990年版，第35页。
[27]李建良：《宪法理论与实践》(一)，学林文化事业有限公司1999年版，第68－70、74页。
[28]参见张翔：《基本权益受益权功能与国家的给付义务》，载《中国法学》2006年第1期。
[29]陈新民：《德国公法基础理论》(上)，山东人民出版社2001年版，第302页。
[30]前注[29]，陈新民书，第314页。
[31]前注[21]，[日]大沼保昭书，第215页。
[32]Committee On Economic，Social and Culture Rights，General Comment No 3 1990，In HRJ/GEN/I/Rev，6．12 May 2003，P．16．
[33]前注[32]，第16页。
[34][美]凯斯R•桑斯坦：《为什么美国宪法缺乏社会和经济权利保障？》，http//www．calaw．cn/search/default asp．
[35]前注[32]，第15页。
[36]杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第327页。
[37][挪]艾德等主编：《经济、社会和文化权利教程》，四川人民出版社2004年版，第50页。
[38]前注[37]?，[挪]艾德等主编书，第52页。
[39]杜承铭、吴家清：《社会转型与中国宪法自由权制度的完善》，北京大学出版社2005年版，第231页。
[40]前注[21]，[日]大沼保昭书，第215页。
[41]参见童之伟：《中国30年来的宪法学教育与研究》，载《宪法学、行政法学》2008年第2期。