【出处】《中国法学》2011年第1期
【摘要】基本权利具有消极权限规范的功能。宪法中关于国家目标、国家权限等方面的规定通常不可优先于基本权利适用，而只能在基本权利体系的框架内发挥效力。基本权利条款蕴含着国家权力运作的最重要宪法界限。无论是国有独资企业和国有独资公司还是国有控股公司和国有参股公司在宪法上均具有公权力性质。由于这类企业在市场中的活动涉及了私营企业家的职业自由权和平等权，因此其创建及市场行为均须由立法机关授权并受公共利益和比例原则的约束。当适用比例原则审查国家从事经济活动的宪法正当性时，在不同国家和不同时期可能会得出不同结果。宪法中关于经济制度的规定应是对该国当前阶段各种相关利益平衡结果的确认。
【关键词】经济活动；国有企业；私营企业家；基本权利；职业自由权；平等权
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、国家从事经济活动的相关概念

　　一般认为，市场是生产和交换的自由场所，是个人自由权利在经济领域的体现，是最自由且最直接的资源配置手段；而国家则代表公共权威，通常具有强制性和垄断性，采用人为的资源配置手段。[1]当前在我国，国家干预市场的现象仍然较为普遍，这主要有三方面原因：第一，我国有着国家与社会不分的历史文化传统并在较长时期内实行了计划经济，在向市场经济转轨过程中，一些传统思维模式很难一时得到根本改变；第二，在国民经济的过渡和转轨阶段，国家可以利用自身优势来集中大量社会经济资源从而促使某些领域迅速发展；第三，当前我国各级机关的公共财政支出总体上呈现上升趋势，而干预经济生活在很多情况下可以增加财政收入，甚至被认为能够创造就业机会。

　　国家可以通过多种方式和手段影响国民经济的运转，比如规制经济秩序、宏观调控、亲自参与经济活动等。而本文仅分析国家亲自参与经济活动的宪法界限。国家从事经济活动主要指国家权力机关在市场中直接向社会成员提供产品和服务或者通过由其出资的企业提供相关商品的营利行为。[2]在我国现阶段，后一情况明显更为普遍。其中，全部资产归国家所有的非公司制经济组织通常被称为国有独资企业，包括由中央和地方政府部门投资控制的经济组织。而在今天，国家越来越多的作为有限责任公司或股份有限公司的出资人参与经济活动。国家单独出资、由国务院或者地方人民政府的国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司被称为国有独资公司（公司法第65条第2款）。除了国有独资形式以外，国家还通过由其控股或参股的公司从事经济活动。虽然针对国有控股公司和国有参股公司的划分标准尚存在争议，[3]但这一争议对于下文的分析并无影响。在本文中，这两类公司包括了国家持部分股份的所有公司，无论持股比例是多少。此外，本文所提到的私营企业是指完全由自然人投资或持股的营利性经济组织，而私营企业家则是私营企业所有者和经营者的统称

　　二、经济制度规定与作为消极权限规范的基本权利条款

　　与大部分西方国家的宪法不同，我国宪法中存在不少关于经济制度的规定。宪法第6条第1款和第2款规定：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则。国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。”第7条：“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”第11条第1款和第2款：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。”第15条第1款和第2款：“国家实行社会主义市场经济。国家加强经济立法，完善宏观调控。”此外，市场经济制度的规定还出现在宪法序言中。其中第6、7条等条款不可能为国家随意从事经济活动开绿灯，否则宪法不会同时确立市场经济制度并保护非公有制经济。反之，市场经济制度的规定也不可能对国家的一切经济活动都亮红灯，否则将会与其它宪法条款产生冲突。那我们又应当如何理解宪法文本中“社会主义经济制度的基础”、“公有制为主体”、“国民经济中的主导力量”、“社会主义市场经济”、“社会主义市场经济的重要组成部分”这一系列概念呢？

　　针对上述概念，各学科下的定义可能会不尽相同，但作为宪法概念，其内涵应与宪法基本权利的精神一致，因为基本权利是宪法的最高价值，不仅这类关于经济制度的宪法规定，而且包括宪法根本原则（比如民主和法治原则）在内的一切宪法条款最终均应是为了最大程度实现公民的基本权利。宪法中关于宪法原则、国家目标、国家权限等方面的规定通常不可优先于基本权利适用，而只能在基本权利体系的框架内发挥效力。这类规定与基本权利条款之间原则上是手段与目的的关系。如果说基本权利是一种普世价值，那么关于国家制度的规定则更多体现了本国的历史传统，因为不同国家可能拥有不同实现普世价值的制度手段。

　　正是因为基本权利的目的性，这些主观权利同时起着消极权限规范（negative Kompetenznormen）的作用，[4]个人基本权利的空间同时也是国家权限的界限，该界限客观存在，并不取决于个人是否确实行使了自由或提出了相关请求。在这个空间中，只有个人自由和市场与社会的自治，没有国家权力的空间。我国宪法第51条明确了公民行使基本权利的界限，同时也等于明确了国家干预市场和社会的条件。卡尔·施米特认为基本权利思想蕴含着自由法治国家最基本的分配原则。[5]当国家未遵守这一分配原则时，权力的行使则不具备正当性和合法性。[6]可见，宪法基本权利条款蕴含着国家权力运作的最重要宪法界限。

　　此外，较之于国家制度的规定，基本权利所蕴含的宪法价值具有永恒性，国家制度的设计为实现基本权利服务，可能需要在保持一定稳定性的前提下随着社会的不断发展产生变化。我国宪法中那些关于经济制度的条款产生于不同时期，在对其进行解释时要避免矛盾的出现。在可能的情况下，通过基本权利这样具有永恒性的宪法价值对经济制度条款进行解释，能够确保产生于不同时期的宪法条款相互协调一致。

　　基于上述原因，本文尝试通过对相关基本权利条款的分析找出国家从事经济活动的宪法界限。

　　三、国有独资企业、国有独资公司、国有控股公司和国有参股公司的宪法性质

　　在通过基本权利条款进行分析之前，必须先区分行为主体的宪法性质。由于私人自由本身就是重要的宪法价值，因此私人行为无须实现其它任何宪法价值。当个体行为损害了其它宪法价值时需要将私人自由权所蕴含的宪法价值与其所损害的宪法价值进行调和或权衡（参见我国宪法第51条）。而公权力自身并不享有受宪法保护的自由权，行使公权力必须为了实现某一宪法价值并符合比例原则，否则就违反了宪法规定。

　　国有独资企业、国有独资公司、国有控股公司和国有参股公司在市场中的活动可能会给私营企业家的基本权利带来消极影响（详见下文）。如果它们在市场中的行为体现了私人自治，那么立法机关的任务则是通过平衡私人之间（即上述企业和与其一起参与市场竞争的私营企业之间）的利益来确保公平的市场竞争。若上述企业属于公权力，那么基于法律保留原则，其创立及其今后在市场中的行为需要立法机关的授权和约束。虽然我国宪法第16条第1款规定“国有企业在法律规定的范围内有权自主经营”，但我们却无法看出“在法律规定的范围内”这一字面表述是平衡私人之间利益的立法委托还是约束公权力的法律保留。鉴于私人与公权力之间的本质区别及其对立法机关的不同要求，我们有必要在分析具体基本权利之前先探讨一下上述企业的宪法性质。

　　（一）国有独资企业和国有独资公司

　　我国宪法学者目前似乎尚未就国有独资企业和国有独资公司的宪法性质展开探讨，而一些西方国家的宪法学者对此却已有深入的分析。比如在德国，一些学者主张以企业的法律形式划分。[7] 依此观点，私法形式的经济组织（比如股份有限公司和有限责任公司）在市场中的活动则体现了私人自治。这一划分标准显然不正确。首先，宪法基本权利条款的根本目的是保障个体即自然人的自由和平等，对划分标准起决定性影响的应当是行为主体的本质，而不是其外在形式和行为方式。由于国有独资企业和国有独资公司背后只隐藏着国家权力，其市场行为没有体现任何自然人的自由，因此其仅具有公权力属性。企业享有民事主体地位并不一定意味着其行为在宪法意义上体现私人自治。此外，宪法正当性原则不仅要求行使公权力必须以实现某一宪法价值为目的，还要求权力主体在通过理智的分析之后能够确保该价值的真正实现。如果国家在明知无法促使和监督公共利益实现的情况下仍以实现该利益为由行使权力，那么其行为则不具备宪法正当性。国家创立国有独资企业或国有独资公司行为本身属于行使公权力，目的必须是为了实现某一公共利益，但公共利益并不能通过创建行为本身，而只能利用企业在市场中的活动来实现。如果这类企业在市场中的行为体现了私人自治，那么企业的活动目标将可以由企业自主决定，国家则无法对其施加影响和控制，这时国家创建行为本身将不具备宪法正当性。可见，国有独资企业和公司只是国家从事经济活动的工具，属于一种派生的国家权力。国家权力不会因采用企业化的组织形式和管理模式而摆脱公共利益约束，否则为了提高工作效率和服务质量，行政机关引入私营企业先进的管理和运作方式将会导致行政机关放弃公共职能，行政活动体现私人自治，这是任何一个国家的宪法都无法接受的。与此观点相应，企业是否私有化也不能仅以法律形式的转化为准，更主要的是看财产权是否属于私人，尤其要看任务是否由私人完成。[8]

　　有些人可能会认为既然我国宪法第16条第1款赋予了国有企业在法律规定范围内的自主经营权，第2款又要求国有企业在法律规定范围内通过职工代表大会和其他形式实行民主管理，那么承认这类企业的公权力属性进而使其受公共利益的约束将会限制其本应享有的自由决策空间。但我们不能忽视的是，国有独资企业和国有独资公司自主决定的仅是“经营权”，经营权涉及的是企业效益问题，而创建这类企业的根本目的原则上应是实现营利以外的其它公共目标（见下文），将所有权与经营权分离只是为了使企业能够灵活适应市场变化从而尽可能以最少的投入来实现既定公共目标，而不意味着企业可以摆脱公共目标的约束。更何况即使从经营权角度来看，企业行为也未完全体现私人自治。国家一方面要监督国有独资企业和国有独资公司是否实现了既定公共目标，另一方面还有责任审查其经营效益（参见我国宪法第91条第1款）。在公共目标方面国家需要随时进行监督并在必要情况下予以纠正，而在效益方面国家通常须事后进行审查，只是其间的具体经营权由经理人独自行使。在这一点上，国有独资企业和国有独资公司与完全体现私人自治的私营企业有着本质的区别。与此相应，虽然第16条第2款中的“民主管理”指企业职工通过一定的组织形式参与企业的决策、管理和监督，但职工参与最多只能涉及如何更快更好的实现公共目标这一问题，主要局限于经营权范畴，而绝不可以导致职工自主改变企业的既定目标。国有独资企业和公司须受到公共利益和经济效益的双重约束是这类企业的重要特征，而不是其摆脱公共利益约束的理由。

　　综上所述，国有独资企业和国有独资公司并不体现私人自治，而是具有公权力性质，其在市场中的活动需要立法授权并受公共利益约束。

　　（二）国有控股和参股公司

　　不同于国有独资企业和国有独资公司，国有控股和参股公司实际上是国家与私人混合的企业，其背后不仅存在国家权力，还存在私人权利。其在市场中的行为很难区分出哪部分体现的是国家意志，哪部分体现的是私人自治。正是基于这一原因，判断其宪法性质的难度很大。

　　我们可能首先会想到通过公司内部国家与私人持股比例来确定其宪法性质，即国有股比例越多，企业则越接近国家权力，也就应越多的受到公共利益约束。[9]但这样会给立法机关带来极大不便，在具体情况中立法机关很难分辨出其任务到底是保护这类企业自身的利益还是对其行为进行授权和约束，因此这一想法缺乏可操作性。在国有控股和参股公司中，由于公共职能与私人自治部分通常是混合在一起并通过企业在市场中的行为统一体现出来的，因此立法机关不可能将企业行为拆分为公共职能和私人自治两部分进行规范，而只可能取其一。

　　在这类企业中，国家通常是为了利用私人资本或关系来协助自己实现公共利益，而私人股东入股则主要是为了追逐个人经济利益。与国有独资企业和国有独资公司不同，国家通常无权审查私人股东是否实现了自身的经济目标，因为这属于典型的私人自治范畴。[10]但另一方面，国有控股和参股公司与国有独资企业和公司又有着类似之处：国家持股（无论比例多少）的目的必须是利用持股企业在市场中的活动实现某一公共目标；如果这类企业在市场中的行为完全体现私人自治，那么国家则无法通过对其影响和控制来实现既定目标，这时国家持股行为本身将不具备宪法正当性。更何况完全忽视这类企业的公共职能将会导致国有独资公司象征性的引入少量私人资本即可摆脱公共利益约束。我国宪法第91条第1款要求国务院审计机关对企业事业组织的财务收支进行审计监督。审计监督的对象是国家财政收支，既然国有控股和参股公司中也有国家财政资金，那么这里所说的企业不仅包括国有独资企业和公司，还应包括国有控股和参股公司。从这一角度来看，国有控股和参股公司也与完全不受国家审计监督的私营企业有着本质区别。可见，我们不应将公司中私人股东的利益优先于公权力追求的公共利益来考虑并将国有控股和参股公司在市场中的活动完全视为私人自治的体现。既然在不追求公共利益的情况下国家不得持股，那么只要国家持股，企业本身就受公共利益的约束，无论国有股比例有多少。因此，这类企业在市场中的活动和国有独资企业和公司一样属于履行公共职能。虽然企业履行公共职能必然导致企业中私人股东也至少要在一定程度上受到公共利益的约束，但这并不会对其相应的基本权利构成侵害，因为私人股东通常是在明知国家持股并受公共利益约束的情况下而自愿入股的，即自愿放弃了基本权利。即使国家持股行为发生在公司成立之后，即私营企业中某股东将其股权转让给国家，转让行为依照法律规定通常也需要其他股东许可。即使不存在相关法律规定，股东之间至少可以预先达成禁止将股权转让给国家的协议。可见，国有控股和参股公司中私人股东的利益并不应受到特别保护。当国家通过追求公共利益之外的行为侵害了私人股东的基本权利时（比如不正当干预其营利活动），私人股东可以照常利用基本权利的防御权功能进行防御。

　　综上所述，无论是国有独资企业和国有独资公司还是国有控股和参股公司在市场中的生产经营活动均属于行使公共职能。立法机关不仅要对国家创建这类企业或国家入股行为，还要对企业在市场中的生产经营活动进行授权和约束。上述企业自主行使经营权要求其在市场中的具体经营活动不受主管行政机关的干预，但活动必须在立法授权的范围内进行。可见，这类企业给私营企业家基本权利带来的消极影响在很多情况下能够归责于立法授权行为。但由于立法通常不可能具体到不给行政机关留下任何决定余地的程度，因此，即使立法授权本身合宪，上述企业在市场中的行为仍然可能违宪，比如未对法律进行合宪性解释或在立法授权范围内违反了比例原则。

　　四、针对相关基本权利条款的分析

　　那么国家从事经济活动到底会涉及私营企业家的哪些基本权利呢？我们首先简单讨论一下结社自由权。结社自由权不仅保障了公民个体成立社团的自由，还保障了所有成员在社团中从事相关活动的自由。但宪法意义上的结社指若干个体（通常至少三人）自愿的，时间上有一定延续性，组织上有一定稳定性并以实现某一共同目标为目的的联合。[11]这一定义首先就将一人或两人投资经营的企业排除出保护范围。此外，若干人成立私营企业在笔者看来不属于宪法意义上的结社行为，因为与社团成员不同，公司股东们的目标是相互利用资本来营利，而不是通过共同合作促成意志形成。持股人相互利用资本不是结社意义上的共同目的，而是彼此雷同的个人目的的集合。因此，在讨论私营企业家的基本权利时我们没有必要讨论结社自由。但国家从事经济活动却可能会影响到私营企业经营者行使宪法职业自由权。此外，私营企业的资产属于财产权范畴，受到宪法私有财产权的保护，而国家从事经济活动可能会给企业所有者的财产造成损失。不过在私营企业家职业自由权与财产权保护范围的划分问题上适用一个通用标准：即职业自由保护营利活动本身，而财产权保护营利活动的结果。[12]由于在讨论国家从事经济活动的宪法界限时更多涉及到私营企业经营者营利活动的过程，因此下文将不对财产权进行分析。最后，在某些特定方面通过平等权也能得出国家从事经济活动的宪法界限。

　　（一）职业自由权（宪法第42条）

　　我国宪法第42条第1款规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”与婚姻自由不仅局限于选择是否缔结婚姻，还包括选择某一特定配偶和婚后与其共同生活的自由类似，这里所说的“劳动的权利”自然也不仅保障从事劳动的权利，还包含选择某一特定职业和职位以及从事该职业的自由。

　　断定公权力对个体自由权构成侵犯须满足三个条件：第一，涉及到了相关自由权的保护范围；第二，在宪法意义上构成了对自由权的损害；第三，不具备任何宪法正当性。

　　1.职业自由权的保护范围

　　私营企业家从事合法的经济活动属于行使宪法职业自由权。但同财产权一样，职业自由权既不保障特定的成果和市场占有率也不保障营利机会，换言之，职业自由权并不保障私营企业家不遭受市场竞争，因为宪法保障某一企业的市场占有率必然会在一定程度上限制该市场中其他私企经营者以及所有希望进入该市场的潜在经营者的职业自由。可见，职业自由权不保障某一经营者的特定成果是为了同时保护其他个体的职业自由。而与私人加入市场竞争不同，国家从事经济活动不属于行使自由权，其给市场竞争者带来的消极影响通常无法预料。因此，职业自由权不保护市场竞争这一原则只应当局限于基本权利主体之间的竞争，而不适用于国家加入市场竞争。[13]

　　2.对职业自由权的损害

　　无论是立法授权还是国家创建企业或国家持股行为本身最多只可能对同一市场领域中私营企业家的职业自由权构成一定程度的威胁，而尚未带来任何实际上的消极影响。只有当国家确实在立法授权基础上和范围内通过上述企业向市场中的消费者提供了产品或服务，私营企业家的利益才可能会受到损失。因此，无论企业在市场中的活动是否可以归责于立法授权行为，我们只需分析企业的市场行为本身是否会对私营企业家的职业自由权造成损害。

　　私企经营者行使职业自由权的前提是存在一个公平、自由和健康的市场。而国有独资或持股企业的活动即使完全符合市场竞争原则，这类企业本身总会具有私营企业不具备的一些天然优势。国家参与市场竞争不仅会导致市场竞争强度加大，还会导致市场结构发生质的变化。无论基于何种原因导致国有独资和持股企业在市场中的优势地位，甚至无论其在市场中是否具有优势地位，只要国家从事了经济活动，都或多或少会给该市场领域中的私企经营者行使职业自由权带来消极影响。当那些由国家独资或持股的企业利用资金优势、相对小的破产风险、政府部门的资助或其它优惠照顾措施违背市场规律参与竞争时，原本良好的竞争秩序会遭到破坏，私营企业可能会逐步走向破产，从而导致经营者最终放弃其职业。

　　但是这类消极影响是否在宪法意义上构成对基本权利的损害呢？传统观点认为只有当公权力给个体利益带来的损失具有直接性和目的性时才可能构成对基本权利的损害。与立法限制私营企业家从事经济活动不同，改变市场结构和减少私营企业的市场份额在多数情况下并不是国家从事经济活动的直接目的，而是在向消费者提供商品和占领市场过程中客观造成的，因此国家给私企经营者行使基本权利造成的消极影响通常既不具备直接性又不具备目的性。可见依照传统观点，国家从事经济活动原则上并不构成对私营企业家职业自由权的损害。

　　但从我国宪法文本中可以看出，制宪者并未将基本权利的防御权功能局限于防御某种特定形式损害，恰恰相反，宪法的根本目标正是最大限度的实现公民的自由与平等，是否构成损害应当取决于实际效果，而非行为形式，个体应当能够利用宪法基本权利防御来自公权力的任何形式的损害。因此，除了那些法律上的“要求”和“禁止”，公权力给个体利益带来的间接的、非目的性的、事实上的损失同样可能在宪法上构成对基本权利的损害。[14]而另一方面，由于基本权利主体是国家和社会中的个体，因此基本权利能否最终全面实现还必然取决于诸多相关社会因素。如果我们仅对行使公权力与个体的损失二者之间的因果关系进行检验，即当二者之间具有因果关系时就构成对基本权利的损害，那么防御权功能必然会被无限扩大，甚至那些主要源于普遍生活风险的损失均将会归责于公权力。因此，在确定是否构成对基本权利的损害时我们需要考虑相关基本权利条款的保护目的。只有当公权力给基本权利主体带来的损失属于制宪者期望防御的损失时，才可能构成对基本权利的损害。[15]比如警察依法吊销某私家车主驾照与车主在一定时期内无法驾车出行之间虽然具有因果关系，但是吊销驾照在宪法上不会构成对车主财产（使用）权的损害，因为防御这类损失肯定不符合宪法财产权的保护目的，这时我们根本没有必要再通过比例原则等标准审查行使公权力的宪法正当性。

　　对国家通过从事经济活动给私营企业家利益带来的损失进行防御符合职业自由权的保护目的。虽然带来这类损害不是国家从事经济活动的直接目的，但给私企经营者带来的消极影响并不属于那些事先无法或极难预见的后果，而是显而易见的必然结果。因此，国家从事经济活动在宪法上构成了对私营企业家职业自由权的损害。由于损害基本权利不一定意味着对自由的彻底剥夺，因此对私营企业家职业自由权损害的本质不因国有独资和持股企业市场占有率的改变而改变，无论是垄断市场还是仅占极小的市场份额，只要这类企业参与了市场竞争，就会给私营企业家行使职业自由权带来消极影响，而影响程度的问题在分析宪法正当性时才应考虑。

　　3.宪法正当性

　　人不仅是独立的个体，同时也是整个社会的成员，而这些社会个体之间的利益必然会产生冲突，国家存在的一个重要目的就是平衡社会上这些相互冲突的利益，而国家在平衡相互冲突的利益时必然会限制个体的基本权利，因此基本权利不是绝对的，不受任何限制的，至少我国宪法第51条就明确了其界限。宪法不是禁止国家限制和损害公民的基本权利，而仅禁止不正当的损害基本权利。那么在什么情况下对基本权利的限制才具有正当性呢？

　　宪政的一个基本思想是：国家为人而存在，不是人为国家而存在。因此，宪法绝对不认可所谓的天然国家任务，一切国家任务最终必须都为人服务，否则国家任务将不被宪法认可。当国家介入公民的基本权利时，国家任务必须为了保护其他个体的利益或者实现公共利益。公共利益的概念非常复杂，但可以肯定的是没有完全脱离个人利益的公共利益。甚至可以说，较之于个人利益，公共利益只是手段，是实现个体利益的媒介。当然，在某一目标是否属于被宪法认可的公共目标这一问题上，立法者具有一定的决策空间，只要其决定不违背宪法的基本精神。

　　虽然每一个体都要受到整个社会的制约，但人本身即是目的，而不是手段或工具，人绝对不得成为国家的客体，[16]公权力必须尊重人的尊严。因此，国家即使实现被宪法认可的目标，也不得单凭一句为实现公共利益而随意限制公民的基本权利，国家所采取的手段与所努力实现的目标之间必须存在一定的比例关系，即国家的行为必须符合比例原则。[17] 依照比例原则，国家所采取的手段必须有助于实现宪法目标（适合性原则）。此外，国家还必须考虑所采取的手段对基本权利的损害强度。当存在若干同样能够实现目标的手段可供选择时，国家必须选择对基本权利损害强度最小的手段（必要性原则）。必要性原则不仅对公民的基本权利进行最大限度的保护，还能够使所平衡的各方利益总和最大化。最后，国家所损害的利益与所实现的利益之间必须成比例，不得显失均衡（狭义比例原则）。在具有目的性和脆弱性的公民权利与具有手段性和扩张性的国家权力之间，比例原则起到一种平衡作用。[18]不同于法律保留等其它原则，比例原则真正涉及了国家权力运作的界限。

　　（1）宪法上的正当目标

　　在从事经济活动问题上，宪法上正当的公共目标包括通过进入某些个体和私营经济不宜或不愿进入的领域来弥补市场空缺并满足社会需求；通过国有经济较为强大的控制力来防范或应对社会、经济及政治危机和其它突发事件，从而确保国家和社会的安定；发展中国家通过建立和发展某些具有国际竞争力的战略性产业和高新技术产业为经济和社会的可持续发展创设基础性条件等。

　　有些学者认为国有企业的首要目标是国有资产的保值增值，这一观点至少在宪法上是讲不通的。首先，营利本身原则上不可能成为国家从事经济活动的正当目标，否则国家从事经济活动将无须实现其它任何公共目标，宪法会给国家随意从事经济活动大开绿灯。此外，在垄断性行业中，一味追求国有资产的保值增值会导致产品价格不断提高，损害消费者利益。而在私营企业不愿进入的市场领域，国有资产往往很难保值增值，因为这些通常是很难营利的领域。在这些领域中，国家从事经济活动不仅须弥补市场空白，还应降低产品价格，切实满足公众需求。可见，国有资产的保值增值原则上不应成为宪法认可的公共目标，而只能作为附属目标。由于过于强调国有资产的保值增值很可能反倒会危害宪法公共目标的实现，因此只有在确保公共目标不受影响的前提下企业才能够追求利润最大化。

　　出于种种原因，当前我国不少国有企业在从事主业的同时还长期从事某些副业。如果能够证明副业与主业之间存在直接关联，那么只需审查主业是否追求宪法认可的公共目标。如果副业与主业之间不存在直接关联，那么副业自身也必须追求某一正当公共目标，否则企业必须放弃该副业，因为副业同样会对该市场领域中的私营企业家行使职业自由权造成消极影响。允许营利作为企业附属目标不等于允许企业从事营利性质的副业。

　　由于我国宪法明确将地方国家机关的权限局限于决定和处理本地区事务，因此地方国家机关从事经济活动必须仅为了实现该地区的公共利益。可见，较之于中央一级，地方国家机关从事经济活动要受到宪法更多的限制。在跨行政区从事经济活动时尤其需要慎重，地方国家机关不得超越其宪法权限，更不得损害其它地区的公共利益甚至与其它地方国家机关在经济领域进行恶性竞争，否则其行为不具备宪法正当性。

　　（2）适合性

　　比例原则中的适合性要求国家从事经济活动必须有助于达到所追求的公共目标。在这里，适合性考虑的是国家从事经济活动本身能否作为实现公共目标的适当手段。换言之，国家从事经济活动与所追求目标之间必须有直接的关联。[19]如果国家仅通过其经济活动创造的收入去实现公共利益，行使公权力与公共目标之间就不具备直接关联，而只是间接关联。虽然国家的财政收入最终通常还是要用于实现公共利益，但是在缺乏直接关联的情况下，国家从事经济活动本身则不具备适合性，否则国家在很多情况下将可以摆脱宪法约束，以创收或填补财政亏空为由随意从事经济活动并损害私营企业家的利益。此外不能忽视的一点是，我国宪法第56条规定了公民的依法纳税义务，这就意味着制宪者认为税收应当作为国家财政收入的一项重要来源。如果国家仅通过从事经济活动就能满足财政所需，那么公民依法纳税的义务将会在很大程度上失去合理性。

　　（3）必要性

　　比例原则中的必要性要求当存在若干同样能够达到目的的手段可供选择时，国家应选择对个体利益损害最小的手段，否则手段就缺乏必要性。依照必要性原则，国家通过从事经济活动实现的公共利益必须是市场机制自身无法达到而且也难以利用规制经济秩序或宏观调控经济发展等对市场干预强度较弱的手段来实现的目标。如果能够通过契约来资助并约束某一私营企业实现公共目标，国家就不必亲自从事经济活动。若以创造就业机会为由从事经济活动，国家必须有充分的理由证明私营企业不可能或至少极难创造出同样数量和质量的就业机会。在此，国家创造的就业机会指的是客观真实的职位需求量。如果国有独资或持股企业实际录用的员工总量多于真实需求量，我们必须以真实需求量为准与私营企业能够创造的工作职位数量进行比较，否则国家将可以通过庞大的财政支出使企业录用大量“多余”的员工，创造就业机会将会成为国家从事经济活动的一个普遍适用的借口。最后，必要性原则还约束了企业的国有股比例。如果同样能够实现公共利益，国有股比例应当尽可能减小，因为国有股比例越大，企业在市场中的优势地位通常就越明显，给私营企业家行使职业自由权带来的消极影响就越大。

　　（4）狭义的比例原则

　　依照狭义的比例原则，国家所追求的公共利益与其所损害的个体利益必须成比例，不能显失均衡。在国家从事经济活动问题上，我们需要将私营企业家职业自由权遭受损害的强度与国家所追求公共利益的重要性和迫切性进行理智权衡。在衡量私营企业家利益遭受损害的强度时，既要参考国有独资或持股企业先天及后天获得的竞争优势，又要考虑其具体的市场行为。这类企业占有的优势或市场行为越易于损害私人竞争者的利益甚至将其排挤出市场，国家所追求的公共利益就必须具有越重大的意义。还以创造就业机会为例：如果国家创造出的（真实）就业机会只比私营企业略微多一点好一点，这一公共利益与私营企业家损失的巨大利益就不成比例。当国有经济在市场中处于垄断地位时，私营企业家只能彻底放弃自身职业，这时对职业自由权的损害强度达到了顶峰，因而只有在追求某一极为重大的公共利益时，垄断才可能具有宪法正当性。

　　（二）平等权（宪法第33条第2款）

　　我国宪法第33条第2款规定了公民的平等权。但国家仅给予国有独资和持股企业诸多优惠政策而未给私营企业类似优待的行为并不会构成平等权意义上的差别待遇，因为只有当本质上相同的基本权利主体受到不同对待或本质上不同的主体受到相同对待时才可能涉及平等权问题，平等权的关系架构通常为“国家--私人--私人” 的三角关系，其中只可能有一个主体的平等权受到侵害，另一主体只是作为参照对象加入平等权的关系架构。虽然私营企业的行为体现了其背后基本权利主体的私人自治，但无论是国有独资企业、国有独资公司还是国有控股和参股公司在宪法上均具有公权力属性，与私营企业不具备可比性。即使国家事后参股某一原本100%的纯私营企业这一行为也不可能构成对其它类似私营企业的差别待遇，因为国家参股后私营企业在宪法上就具有了公权力属性，此时已不存在两个可供比较的私营企业了，这里只可能涉及自由权问题。这与国家资助某一私营企业有着本质不同，因为私营企业在受到国家资助后宪法性质并未发生改变，其仅受与国家所缔结契约的约束，国家既无权随时监督和审查其活动是否偏离了契约目标也无权事后审查其经营效益。如果国家不正当的资助了某一私营企业，而未资助本质上相同的其它企业，则侵犯了这些企业背后基本权利主体的平等权。

　　但是在讨论国家从事经济活动的宪法界限时平等权仍然具有重要意义。平等权要求国家实现公共利益所需的财政支出由每一个公民平等分摊，比如以上文提到的纳税形式（宪法第56条）。[20]而如果国家通过从事经济活动营利，那么国库收入将主要由两部分组成，一部分来源于税收，另一部分则来源于经济活动的创收，而后者是以该市场中私营企业家放弃自身（潜在）占有的市场份额为代价的，换言之，私营企业家不仅要与其他公民一样承受纳税负担，以使国库能够获得第一部分收入，还要放弃其企业的市场份额，以使国库获得另一部分收入。这一双重负担使私营企业家相对于其他纳税人而言遭受了差别待遇。[21]与针对职业自由权的分析相同，只有当这一差别待遇在宪法上具有正当性时，国家从事经济活动才符合宪法。在这里我们仍然需要利用比例原则来检验（参见上文分析）。

　　（三）审查强度问题

　　如果在任何领域都严格适用比例原则，会导致立法机关的决策空间受到极大限制。因此一般认为，对于经济领域的基本权利，司法机关在审查宪法正当性时应当采取较为宽松的审查基准。笔者也赞同这一观点，但理由并不是经济性权利的位阶低于生命权、人身自由、精神自由等基本权利，[22] 因为严格遵循基本权利的位阶理论会导致忽视个案情形，[23]毕竟“权利的位阶秩序并没有整体的确定性，不可能形成像‘化学元素表’那样先在的图谱。”[24]之所以在经济领域通常不宜采取严格审查标准，而应赋予立法者更多的决策空间，是因为该领域的问题往往变化速度快，涉及范围广，审查国家行为的宪法正当性又往往需要掌握大量信息和丰富的相关专业知识。[25]这一点尤其适用于正处在社会转型时期且国民经济飞速发展的中国。

　　五、对我国宪法相关条款的解释

　　我国宪法中不少关于经济制度的规定均包含“社会主义”这一修饰词。宪法第1条更是规定社会主义制度是中华人民共和国的根本制度。在对各项经济制度条款进行解释之前，我们有必要先针对宪法社会主义原则进行简要探讨。虽然宪法中的原则性规定一般只能在基本权利体系的框架内发挥效力，但与民主、法治等宪法原则不同，社会主义属于一种政治意识形态，将政治意识形态写入宪法是社会主义宪法的一大特色。因此，如何处理这类原则性规定与基本权利条款之间的关系就成为社会主义国家遇到的特殊宪法问题。但如果社会主义原则与上文通过基本权利条款分析的结果相互兼容，那么本文则不必针对这一特殊问题展开讨论。而只要社会主义原则未要求国家优先于个人从事经济活动，就可与相关基本权利条款相互兼容。

　　我们很难对“社会主义”下一个准确的定义。但有一点毋庸置疑，在科学社会主义的创始人马克思看来，社会主义并不等于国家主义，不意味着国家对社会和市场进行全面控制。[26] 马克思甚至认为共产主义社会不再存在阶级和国家，每个人都实现了全面而自由的发展。[27] 除了探寻理论源头，我们还可以通过宪法文本找到答案。首先，在社会主义原则保持不变的情况下，我国宪法抛弃计划经济制度，确立市场经济制度，并不断提升非公有制经济的宪法地位，此后还明确保障了公民的私有财产权。对宪法相关经济制度和权利的修正当然不意味着逐渐背离社会主义原则，而恰表明该原则并未对非公有制经济占整个国民经济的比重做出限制。社会主义原则不仅未主张个体经济和私营经济须让位于国有经济，而且还鼓励非公有制经济的发展。此外，我国宪法文本规定了不少公民义务，比如第49条第3款规定了公民赡养和扶助父母的义务，这一义务具有保护老人这类弱势群体的特征，符合社会主义思想。如果每一公民都能够认真履行这一义务，那么国家在很多情况下则不必亲自为老年人提供给付，公民可以给国家减轻不少负担。从这个意义上讲，社会主义原则是一个非常开放的原则。作为宪法的指导性原则，社会主义原则蕴含了保护弱势群体等目标，但却未明确要求由谁来实现这些目标。社会主义性质的宪法并不一定主张“保姆式国家”，要求国家处处优先于市场、社会和个人，有时甚至会不惜通过给公民施加义务的手段让公民完成那些在资本主义宪法中须由国家来完成的任务。综上所述，宪法社会主义原则未要求国家处处优先于个人，尤其在经济领域，社会主义制度甚至鼓励私营经济发挥越来越重要的作用，社会主义原则与上文通过相关基本权利条款得出的结论相互兼容。

　　根据相关基本权利条款，我国宪法既未普遍允许也未普遍禁止国家从事经济活动，而是对其提出了如下前提条件：1.国家必须追求某一宪法认可的公共目标，而不能单纯为了营利而从事经济活动；2.国有独资和持股企业在市场中的行为必须直接有助于该目标的实现，国家不得以通过企业创收来实现该目标为由从事经济活动（适合性）；3.市场机制自身以及那些对市场干预强度较弱的手段均无法同样实现这一目标（必要性）；4.同样能够实现目标时，国家持股比例要尽可能减少（必要性）；5.国家所追求的公共利益与所损害的私营企业家利益必须成比例，不能显失均衡（狭义比例原则）。在满足这些条件的情况下，国家不仅可以而且必须从事经济活动。

　　需要强调的一点是：由于无论在西方国家还是在我国，人的尊严都是神圣而不可侵犯的，人是目的而非手段，因此在审查公权力介入公民基本权利的宪法正当性时，比例原则是一项普世的宪法原则。但适用普世的方法并不意味着必然得出相同的结果，最终结果取决于具体情况，相同问题在不同的国家或同一国家的不同发展阶段都可能存在不同的解决手段。从这个角度来看，宪法中关于经济制度的规定应是对该国当前阶段经济领域中各种利益权衡结果的一种确认。

　　既然如此，我们必须根据基本权利的精神对经济制度规定进行解释。宪法第6条规定社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，国家现阶段坚持公有制为主体的基本经济制度；第7条又规定国有经济是国民经济中的主导力量。这里所说的“经济制度的基础”、“主体”和“国民经济中的主导力量”不能理解为国有经济（企业或生产总值）在数量上的优势，而应理解为在质量上的控制力。第7条中“国家保障国有经济的巩固和发展”也指国家要提高国有经济的质量，尤其要努力将国有独资企业和国有独资公司发展成为数不多，但却能在国民经济中发挥独特功能，完成特殊使命的骨干企业。如果这类企业数量过多，国家实际上无法对其进行有效监督和控制，国家从事经济活动本身将失去宪法正当性。宪法第15条第1款确立了社会主义市场经济制度。与西方一些国家的市场经济制度不同，社会主义市场经济制度要求市场在国家的宏观调控下对资源配置起基础性作用。基本权利条款并未否定国家宏观调控的重要意义，而只对国家在何时以何种强度和方式进行调控甚至亲自从事经济活动提出要求。一方面，我国正处于社会转型时期，国家须通过建立和发展国有经济对国民经济的关键性领域和环节施加决定性影响，为经济和社会的持续稳定发展创造基础性条件，这一目标在宪法上当然具有正当性。但另一方面，市场经济制度必然不会允许国家随意从事经济活动。在市场经济中，私人原则上可以自由从事经济活动，其经营行为是正确的还是错误的，是理智的还是盲目的，市场会通过相应的信号做出提示，国家不得进行不正当干预。因此，第11条第1款和第2款规定的国家对非公有制经济依法实行监督和管理只能理解为宪法要求国家保障和完善一个健康的市场并保障市场中私营企业的有序竞争。根据我国当前的社会现实，比例原则不仅要求一个有限政府，还要求一个有效政府。社会主义市场经济的发展并不意味着国家权力的衰落，要成功安稳的培育市场经济的生长，一个有效能的国家权力是必不可少的条件。[28]国家权力过大必然导致国家能力下降，公权力应当集中力量充分发挥其支持和增进市场有效运作的积极作用。[29]一部明确认可了职业自由权、私有财产权和平等权并规定了公民依法纳税义务的宪法必然要求国家只有在具备正当理由的情况下才得以亲自从事经济活动，否则只能通过征收企业所得税“分享”私人经济活动的成果。

　　六、结语

　　从实际情况来看，我国目前仍然存在诸多并不首要以实现公共利益为目标的国有企业。在一些垄断性行业，消费者在很多情况下不仅未能享受到实际利益，反而需要承受高昂的产品价格。这不仅不符合市场经济制度，使私营企业家的创造力无法得到充分发挥，也违背了宪法社会主义原则，损害了人民的利益。在一些非垄断性行业，国有企业利用自身各种优势不正当打压私营企业的现象并不少见。此外，不少地方国企主要在维护那些不被宪法认可的“地方利益”。即使一些国有企业确实在追求某一宪法认可的正当目标，其行为也未必符合比例原则要求。由于上述现象均与我国宪法精神相悖，因此应当在合理的期限内予以纠正，以维护宪法权威。
 
【作者简介】
陈征，德国汉堡大学法学博士，北京师范大学法学院副教授。


【注释】
[1] 参见吕忠梅，陈虹：《经济法原论》，63页，北京，法律出版社，2008。
[2] Vgl. Michael Ronellenfitsch, in: Josef Isensee/Paul Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band III, 3. Aufl, Heidelberg 2005, § 84, Rn. 2.
[3]这两类公司主要通过国家持股比例和股权结构来划分。相对于私人股东的持股比例而言，国家持股可能是大部分、同等部分或小部分。但即使在持股比例不足50％的情况下，国家仍可能对企业进行有效控制，这时我们还有必要考虑股权是否分散及分散程度等因素。
[4]Bodo Pieroth/Bernhard Schlink, Staatsrecht II - Grundrechte, 25 Auflage, Heidelberg 2009, Rn. 73ff.
[5]Vgl. Carl Schmitt, Verfassungslehre, 9 Auflage, Berlin, 1993, S.164.
[6]这里所说的合法性与民主合法性不同，前者涉及国家权力的限制问题，后者则主要涉及国家权力的来源问题。哈耶克认为前者比后者更为重要，因为防止权力专断首先在于它的限制，而不在于它的来源。参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，264页，北京，法律出版社，1996。民主是某一共同体中不同社会个体自由的一种实现形式。由人民做出的决定具有民主合法性，但只有当其未违背基本权利条款时，才最终具备宪法正当性。
[7]Hans Hugo Klein, Die Teilnahme des Staates am wirtschaftlichen Wettbewerb, Stuttgart/Berlin/Koeln/Mainz 1968, S. 234; Guenter Puettner, Die oeffentlichen Unternehmen. Ein Handbuch zu Verfassungs- und Rechtsfragen der oeffentlichen Wirtschaft, 2 Aufl., Stuttgart/Muenchen/Hannover 1985, S. 120.
[8]Ferdinand O. Kopp/Ulrich Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 10 Aufl. Muenchen, 2008, Rn.105.
[9]德国学者Herbert Bethge持此观点。参见Herbert Bethge, Zur Problematik von Grundrechtskollisionen, Muenchen 1977, S. 66 (Fn. 142)。
[10]基于对企业中私人股东利益的保护，大部分德国学者认为这类企业在市场中的活动体现了私人自治。参见Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band III, Allgemeine Lehren der Grundrechte, 1. Halbband, Muenchen 1998, S. 1169; Hans-Georg Koppensteiner, Zur Grundrechtsfaehigkeit gemischt-wirtschaftlicher Unternehmungen, NJW 1990, S. 3015 (3109ff)。
[11]参见前引4，Pieroth/Schlink书，Rn. 721ff.。
[12]BVerfGE 30, 292 (334f.); 88, 366 (377).
[13]Karl-Oskar Schmittat, Rechtsschutz gegen staatliche Wirtschaftskonkurrenz, ZHR 148 (1984), S. 428 (451).
[14]前引7，Puettner书, S. 92; 前引2，Ronellenfitsch文, Rn. 34.
[15]Ulrich Ramsauer, Die Bestimmung des Schutzbereichs von Grundrechten nach dem Normzweck, VerwArch 1981, S. 89 (102).
[16]参见［德］康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，87页，上海，人民出版社，1986。
[17]参见姜昕：《比例原则研究——一个宪政的视角》，59页以下，北京，法律出版社，2008。关于比例原则还可参见何永红：《基本权利限制的宪法审查——以审查基准及其类型化为焦点》，14页以下，北京，法律出版社，2009；张翔，《基本权利的规范建构》，61页以下，北京，高等教育出版社，2008。当然，司法机关必须在一定程度上尊重立法机关的决定，在适用比例原则时应当针对不同情况进行不同强度的审查。
[18]参见前引17，姜昕书，132页。
[19]Albert Kroells, Grundrechtliche Schranken der wirtschaftlichen Betaetigung der oeffentlichen Hand, GewArch 1992, S. 281 (283).
[20]具体如何实现税收平等并不属于本文的讨论范围。
[21]Vgl. Peter Selmer, Wirtschaftliche Betaetigung der oeffentlichen Hand und Unternehmergrundrechte, in: Rolf Stober/Hanspeter Vogel (Hrsg.), Wirtschaftliche Betaetigung der oeffentlichen Hand, Staat und Kommunen als Konkurrent der Privatwirtschaft, Koeln 2000, S. 75 (89).
[22]相关讨论参见前引17，何永红书，39页以下。
[23]参见张翔：《基本权利冲突的规范结构与解决模式》，载《法商研究》，2006（3）。
[24]林来梵，张卓明：《论权利冲突中的权利位阶》，载《浙江大学学报》（人文社会科学版），第33卷第6期（2003年11月）。
[25]参见黄昭元：《宪法权利限制的司法审查基准：美国类型化多元基准模式的比较分析》，载《台湾大学法学论丛》，2004年第33卷第3期。
[26]参见郁建兴：《社会主义市民社会的当代可能性》，载《文史哲》，2003（1）。
[27]参见前引26，郁建兴文。
[28]参见前引26，郁建兴文。
[29]钱颖一：《市场与法治》，载《经济社会体制比较》，2000（3）。