【出处】《北方法学》2010年第5期
【摘要】作为法国宪法的基本范畴之一，基本权利概念的出现，以宪法委员会之基本权利保障职能的活性化为基础，借鉴了外国法的表述，通过宪法裁判获得承认，并于2008年修宪确认于宪法典正文中。基本权利概念出现的原因在于，传统的公共自由只能防御行政权的侵害，而不具有对抗法律的效果，因此，需要反思传统的法律至上主义人权观、实现基本权利及其宪法规范的至上性。相应地，基本权利的论证路径也经历了从主观主义到客观主义的演变。外国法与比较法在我国基本权利研究中应用不足，尤其是法国的基本权利概念，对我国学术界辨析基本权利与宪法权利的名称、基本权利的论证路径均有借鉴意义。
【关键词】法国宪法；基本权利；公共自由；客观主义
【写作年份】2010年


【正文】

一、引言

在法国当代宪法理论与宪法规范中，“基本权利”（les droits fondamentaux）[①]构成了一个基本范畴。不管是在宪法委员会的判决，还是各式各样的宪法学论著，或者是以公民和官员为主体的公共话语体系中，“基本权利”的表述都频繁出现，并构成了其他许多概念与制度的基础。但有趣的是，在法兰西1958年宪法正文或其他宪法文件中，这一概念竟然一次也没有出现过！

1958年第五共和宪法只是在序言中宣布，“法兰西人民郑重宣告恪遵1789年宣言中所明定和1946年宪法序言中所确认与补充之人权暨国民主权诸原则”，这里使用的是“人权”的表述。而1789年《人权与公民权利宣言》所使用的是“人权”和“公民权利”的概念，也没有出现“基本权利”的表述，1946年宪法序言所宣示的是，法国人民“对1789年宣言所确认的人和公民的权利和自由的恪守”，这里再次出现了一个不同的表述，但同样没有使用“基本权利”。可见，在不同时期的宪法文件中，不仅基本权利没能成为一个共识性的概念，反而存在各不相同的、甚至比较混乱的表述方式。

那么，法国宪法中目前频繁使用的“基本权利”一语是何时出现的呢？或者在更宽泛的意义上，法语语言中的“基本权利”表述是何时出现的呢？

法沃赫（Louis Favoreu）教授等人合著的《基本权利法》提出，巴黎一大的弗浩蒙（Michel Fromont）教授在1975年“首次在法国真正提出了基本权利的概念”。[②]这篇论文是指《德意志联邦共和国法秩序中的基本权利》，弗浩蒙教授以比较宪法，尤其是对德国基本法的研究而著称，他在论文中对德国基本法中的基本权利的概念及其客观法秩序进行了研究，其中将德语中的“Grundrechte”直译为法语中的“droits fondamentaux”。[③]那么，是否在此之前，法语中从不存在“droits fondamentaux”的表述呢？据笔者考证，答案是否定的。

事实上，在弗浩蒙教授之前，法语法律界就已经明确使用“基本权利”，其中，国际法学在19世纪末，宪法学在20世纪40年代。前者是指，皮莱（Antoine Pillet）教授在《国家在国际关系秩序和国际冲突解决中的基本权利之研究》（1899年）[④]中分析了国家在国际法上的基本权利。这表明，基本权利的观念最初并没有与个人联系在一起，而是与公法人联系在一起。国家的基本权利对我国的公法理论（尤其是国内公法）来说仍然比较陌生，它是西方法律传统中一个独特的现象，并且公法人享有基本权利的观念实际上一直延续至当今的法国公法理论。[⑤]后者是指，苏联法学家谢弗里科夫（K. Sevrikov）的《苏联公民的基本权利》（1947年）[⑥]和卡杜（Charles Cadoux）教授的《印度宪法中个人的基本权利及司法解释》（1960年）[⑦]，其中，法语中的“droits fondamentaux”分别用来指代苏联和印度宪法中的同一概念。

那么，为何法国宪法学界将弗浩蒙教授的论文作为首次在“真正意义”上提出基本权利的概念呢？德国的基本权利理论具有哪些特质，以及它在哪些方面契合了法国的传统人权理论和当时的宪法实践？

考察法国宪法中的基本权利概念，不仅有助于认识基本权利理论在法国独特的宪政背景中所发挥的作用，对于认定和解释我国宪法上的基本权利以及促进我国基本权利理论的发展也有一定的积极作用。

二、基本权利的概念植入法国宪法

如前文所述，1958年的制宪者们既没有在宪法典正文里直接使用基本权利的概念，也没有赋予宪法委员会保障基本权利的职能，因此，在1958年宪法制定后相当长的时间内，作为司宪者的宪法委员会没有形成任何关于人权或基本权利保障的判例。但宪法概念的活力并不是在制宪结束时就冻结了，它在宪法解释和适用的过程中会得到发展。到了70年代，宪法委员会在结社自由案中打破了僵局，将结社自由作为“共和国法律所承认的基本原则”，使结社自由成为对议会法律进行违宪审查的基准。[⑧]尽管这一案件并没有直接采纳基本权利或类似的概念，而只是将结社自由作为“（基本）原则”，但却打开了基本权利理论研究的方便之门，宪法学者在70年代趋之若鹜地研究基本权利，在很大程度上是受到了这一判决的激励。[⑨]

在结社自由案之后，宪法委员会进一步发挥了权利保障的职能，尤其是1974年改革允许60名国民议会议员或参议院议员提起合宪性审查之后，关于权利保障的判例大幅增加。到了1990年，在涉及到一项关于社会保障与健康的法律的合宪性的案件中，宪法委员会首次使用了“具有宪法效力的基本自由与权利”（les libertés et droits fondamentaux de valeur constitutionnelle）的表述。[⑩]与70年代的结社自由案一样，这一判决对于基本权利在宪法中的推广再次起到了巨大的推动作用。

虽然宪法委员会极力推动基本权利的保障，但是，由于宪法典正文中没有出现基本权利的概念，因此，宪法委员会的活动或多或少是受到限制的。事实上，58年宪法所反致的那些人权文件是在不同时期制定并反映不同的人权观念的，1789年宣言体现的是传统人权，1946年宪法序言确认了社会权的原则，而2004年《环境宪章》主要确认环境权。为了改变这种状况，政学两界试图通过修宪在宪法典序言或正文中直接确认基本权利的概念，并建立基本权利保障的事后审查程序。因此，在1990年和1993年，关于增加宪法委员会的事后审查程序和允许个人提出违宪抗辩（l’exception d’inconstitutionnalité）[11]的宪法性法律草案被先后两次提交到议会审议，但可惜的是，两次努力都没能在议会审议中获得通过。

值得注意的是，虽然修宪努力屡屡受挫，议会却在其他替代性的方面加强了基本权利的保障。在2000年6月30日第2000—597号法律（2001年1月1日生效）[12]中，议会为行政法院设立了一项新的行政诉讼程序——基本权利速审程序（référé-liberté fondamentale）。该程序的基本内容是：当受宪法保障的基本权利受到行政机关侵害且情势紧急时，行政法官得根据特殊的快速审理程序向受害人提供司法救济。基本权利速审程序的设立充分发挥了行政法院在保障基本权利方面的作用，在一定程度上弥补了宪法委员会保障基本权利的不足（由于无法进行事后审查）。

到了2008年，法国再次启动了修宪程序，与前两次不同的是，这次修宪取得了积极的成果，建立了违宪抗辩程序，增加了宪法委员会的事后审查，即，在普通诉讼程序中，若发现法律之规定对宪法所保障的权利与自由构成侵害，可经最高行政法院和最高司法法院向宪法委员会层转违宪审查申请，由宪法委员会在确定期限内予以裁决。[13]目前，议会正在审议有关的组织法草案，从而进一步界定和细化以上内容。

综上所述，法国宪法中的“基本权利”的概念来自于对外国法的比较和借鉴，尤其是德国宪法中的基本权利概念，当然，可以明显看到，这一概念的提出具有一个制度变化的背景，即，宪法委员会的违宪审查职能活性化，尤其是通过审查法律的合宪性来保障人权。

三、传统人权理论的省思与基本权利的性质

虽然基本权利的概念进入法国宪法要晚于德国等邻国，但这并不意味着法国缺乏人权思想体系。任何人都无法否认法国1789年《人权宣言》及其背后的人权理论在人权发展史中的标志意义，就连德国的基本权利理论也曾深受《人权宣言》的影响。然而，尽管法国1789年《人权宣言》就已经明确地提出了“人权”的概念与主张，并且有不少启蒙学者在道德和政治上论证了人权的根本性，但法兰西在骨子里却是一个主权压倒人权理论的国度，这一特点尤其体现在人们关于实在法的观念上。国民主权在法国常常表现出对人权的优越性，人权在规范上缺少上对抗国民主权的能力，这在很大程度上是卢梭的主权学说和雅各宾式民主观念的影响。在宪法实践中，国民主权代表者的身份最容易与议会联系在一起，[14]因此，议会所制定的法律也就相应地取得了优于人权的地位。与其对应的宪法理论是，个人的权利是经由议会制定的法律来获得保障的，它并不能达到对抗法律之侵害的效果。

这种权利观念长期主宰着法国的宪法实践和人权理论的发展，并产生了严重的后果。在法国宪法史上，无论是《人权宣言》里列举的各项人权，还是1946年宪法序言所确认和重申的那些人权，实际上从来也没有在法的层面落实过，因为在议会至上主义的光环下，没有任何一个裁判机关有资格作出议会法律侵害人权的裁决。人权因此只能停留在政治和道德领域，并不属于法的范畴。在维希政权统治时期，法国实行与德国一样的法西斯体制，国家以法律的形式恣意践踏人权的现象极为普遍，这导致了灾难性的后果。对此，传统的宪法理论负有一定的责任。因此，在二战结束之后，法国的法学理论与德国一样，开始深刻地批判法律（议会）至上主义，恢复自然法传统，人们认识到法律也存在着侵害人权的可能性，人权应当在实在法体系中取得对抗并优于法律的效力，这在公法理论上是一个质的飞跃。正因为如此，当宪法委员会作出结社自由案的判决之后，卢梭（Dominique Rousseau）教授将其评价为“一个伟大的判决”，“它通过与法国法律的传统原则尤其是法律主权原则的决裂，实现了一个真正的政治革命。”[15]但就规范意义上的权利保障而言，当法律侵害人权具有被讨论的可能性时，人们却发现宪法规范中原有的术语体系不仅混乱，而且缺少一个有效的法律术语来描述这种对抗法律的人权。因此，德国法上的基本权利的概念就随着比较法研究进入了法国宪法规范中。这或许就是为什么弗浩蒙教授介绍德国基本法之基本权利的论文，而不是其他的介绍苏联或印度的基本权利的论文，能够在法国学界产生共鸣的根本原因。

需要补充的是，虽然法律至上主义将人权暴露于法律的恣意侵害之下（这是应当批判的），但法律至上主义也并非一无是处，尤其是当这种至上性是相对于行政权而言时。在近代立宪过程中，法律至上主义通过衍生出以法律保留原则为代表的公法原则，有效地防止了行政机关对人权的侵害。在近代法国宪法与行政法中（从第三共和宪法至第五共和宪法），存在过一个非常有特色的法律概念——“公共自由（libertés publiques）”，以1958年宪法第34条的规定为例：“下列事项由议会制定规则：公民权及有关行使公共自由之基本保障，……”）。从第三共和以来，法国议会曾制定了大量的有关公共自由之保障的法律，[16]这对于防止行政侵害人权起到了重要作用。因此，所谓“公共自由”，就是在合法律性原则之下，人权所取得对抗行政权的法律形式。

法沃赫教授列举了公共自由与基本权利的诸多区别，其中包括：“公共自由在本质上对抗行政权，而基本权利对包括行政机关、立法机关甚至司法机关在内的所有公权机关都有效”；“公共自由的保护依赖于法律，而基本权利的保护则通过宪法规范或欧盟法及国际法规范的适用”；“行政法官和司法法官可以确保公共自由，因为公共自由是依赖于法律或法律的基本原则而对抗行政行为的，但这对人权的保护并不充分，因此，基本权利要求宪法法官或欧洲（人权）法院法官之介入”；“公共自由只在公权力与个人的垂直关系中适用，而确立基本权利的超立法规范同样在个人之间的水平关系中具有效力”；“公共自由的主体是个人，而基本权利的主体还可以是私法人或公法人”。[17]从法沃赫教授所列举的这些区别中可以看出，公共自由实际上诞生于立法国家或法律国家模式中，是形式法治国（?tat légal）的附属物，而基本权利则根源于人们反思法律至上主义，是宪政国家和实质法治国（?tat de droit）的构成要素。

综上所述，基本权利的概念之所以出现，其根源就在于反思立法国家模式下公共自由对于人权保障的不充分性，强调人权对所有国家权力之限制与约束作用，并通过相应的宪法机制来实现这一效力。因此，法国宪法之所以引入基本权利的概念，其实质主要是通过对基本权利规范的至上性进行解释，来保障人权免受议会法律的侵害。

四、基本权利论证的主观主义与客观主义之争

尽管二战结束之后对传统的人权理论和公共自由之局限性的反思使得基本权利的概念获得了承认，但法国学者在证明和界定基本权利时所采用的方法并不相同，甚至是极为多样的。据笔者的理解，这些不同的方法大体上可分为主观主义的方法与客观主义的方法两大类，以下分述之。

主观主义的方法是二战之后首先采用的基本权利论证方法，也就是复兴自然法理论与自然权利的观念，在道德上、伦理上、政治上甚至宗教上将人权论证为一个前提性的概念，充分宣扬其重要性、根本性、固有性和不可剥夺性，这样就能为人权对抗包括法律在内的任何实在法规范奠定不可质疑的基础。可以说，“基本权利”这一名称本身就直接地反映着这种观念。然而，从“根本性”、“基础性”或“重要性”来论证、定义和识别基本权利，是缺乏客观依据的。实际上，“基本性”所体现的是不同主体对特定事务的主观评价，而不同主体对特定权利重要性的认识是不可能完全相同的。从是否“基本”的主观进路来论证基本权利，这极易使关于基本权利的学说深陷于道德争论的泥沼中。德国学者阿列克西（Robert Alexy）曾经归纳传统的基本权利论证方法，将其分为宗教方法、直觉方法、公共意识的方法、工具主义或功利主义的方法、文化的方法等等，然而，其中没有任何一种方法是经过理性论证的，事实上也不可能获得理性的论证。[18]

此外，从基本性出发来证立基本权利，也脱离了宪法的基本权利规范，它是以学者的道德判断来代替制宪者的判断，不仅轻视或无视宪法的基本权利规范，也会人为地导致基本权利体系的内部分裂，即以基本性程度对基本权利体系进行不同的序列和效力的划分。

从实践的角度来看，以自然法和自然权利为主的人权论证进路实际上早在二战以前就产生过较大的影响，但它并没能成功地阻止纳粹践踏人权。可见，关键的问题并不在于基本权利是否“基本”（这一问题还是留给哲学家去讨论吧），而在于如何从规范的立场上保证宪法的基本权利规范获得实效性。

从学说的意义上而言，主观主义的方法也没有对西方人权思想起到多大的创新作用。因为在西方人权思想史上存在丰富的自然法与自然权利的学说和观念，人们只要赋予这些传统的资源以一个新的形式。考虑到主观主义的基本权利论证方法在学说的严密性上存在固有的缺乏，还必须找到一种更有力的法律论证方法来使人权在法的实践上获得理性的支持。由于这些原因，近些年以来，主流的基本权利论证方法已经从主观主义转向了客观主义。

所谓客观主义的基本权利论证方法，也就是说，不从基本性来论证基本权利，而是从客观的宪法确认出发来论证基本权利，只要是客观地规定在宪法文本中并受宪法裁判程序保障的权利即为基本权利。按照这种进路，法沃赫教授曾给基本权利下了一个十分明确的定义：“基本权利，简单地说，就是指通过宪法规范和（或）欧盟法与国际法规范获得保障的权利与自由，”因此，“所有的基本权利，都受到宪法和（或）国际法（或欧盟法）的保障，而不论它的基本性程度如何。而凡是没有在宪法或国际法（或欧盟法）规范中获得承认的权利与自由都不是基本权利。”[19]将宪法规范和以规范为基础的宪法裁判作为基本权利的界定标准，这显然是极为客观的，它避免了主观的道德争论。

实际上，客观主义的证立路径还存在一个非常复杂地展开过程。简单地说，基本权利存在的法体系（秩序）应当包括四个要素：第一，宪法规范令法律上的人在普遍意义上受益于基本权利并成为基本权利的主体；第二，立法规范、次立法规范或据这些规范而作出之公权力行为不得废止或限制宪法之基本权利规范；第三，存在一个裁判机关，有权取消违反基本权利规范的立法规范、次立法规范，或者防止它们成为法规范体系的一部分；第四，基本权利规范被违反时，存在有资格向裁判机关提出审查申请的法律主体。[20]简而言之，这四个要素依次是狭义的基本权利（即宪法的基本权利规范）、立法规范受合宪性之审查、合宪性裁判者、审查之提请者。它们共同形成了一个关于基本权利的客观的法秩序。

就基本权利的论证而言，在上述四个要素中，最值得关注的显然是第一个要素，因为只要某项权利获得宪法规范的承认，就会进入宪法文本，从而进入基本权利的客观法秩序中。但其问题出在宪法规范对基本权利的列举的选择性，易言之，如何理解宪法规范确认这项、而不是那项权利为基本权利？对此，客观主义将其视为制宪过程中的非常复杂的衡量、协商与权衡的客观的实践性过程，正如公共自由是议会立法过程中非常复杂的协商过程一样。这里，制宪过程中的选择是否客观值得讨论，但毫无疑问，制宪的结果，即基本权利规范是具有客观性的。[21]因此，客观主义方法遵循了规范主义的进路，它实际上是凯尔森（Hans Kelsen）的纯粹法学和法规范等级说的延续，即只去分析宪法规范到底规定了什么，以及如何保证基本权利规范（作为最高规范——宪法——的一部分）的效力的实现，而不管宪法规范到底是基于何种道德、伦理的衡量才作出如此规定。

客观主义在很多方面都与主观主义脱离了联系，甚至形成了对立的看法。一个极明显的例子是，主观主义所论证基本权利的基本性或重要性，往往是对个人（自然人）而言的，因此否认法人（尤其是公法人）的基本权利主体资格。而按照客观主义的观点，基本权利的成立是基于宪法规范的承认，它是一个客观秩序，并不基于道德或伦理等原因，因此，法人（包括私法人与公法人）同样能够基于宪法的基本权利规范成为基本权利的主体，[22]只是它在与自然人的基本权利发生冲突时的受保护程度稍弱。

客观允许地讲，在现实方面而言，“不管是在德国法上，还是在其他的法律体系中，‘基本性’从来没有成为承认一项基本权利存在的标准。”[23]就学说的意义而言，客观主义更直接地抓住了二战之后反思传统权利理论的核心问题，问题不在于去分清哪些权利更为根本和重要，而在于如此使基本权利获得有效的保障，而保障基本权利的关键就在于通过一种客观的法秩序，保证基本权利规范的最高效力。

五、法国宪法基本权利概念对我国的借鉴意义

以上简要地评介了法国宪法中基本权利概念的形成及其论证的主要问题。从时间跨度来看，法国宪法学界真正对基本权利进行研究的时间大约是30多年。相比而言，在我国，基本权利的概念自从明确出现在1954年宪法中，至今已经存在了将近60年的时间，宪法学界真正对其展开连续性的研究是在现行1982年宪法颁布以来，也就是将近30年时间，并在晚近几年成为宪法学界的主流话题。在各类宪法学论著中，我国学者针对基本权利提出的学术问题不仅数量庞大，而且涵盖甚广，从基本权利的名称、概念、性质、范围，直到基本权利的保障与实现，等等。经过30年的时间间隔，正是总结、反思、比较与借鉴的恰当时刻。由于本文主题所限，笔者试图从以下三个方面提供一些思考。

（一）基本权利研究是否充分借鉴了比较法？

笔者查找了自现行宪法颁布以来发表在各类期刊上的论文，其中标题中包含“基本权利”的共计283篇，包含“宪法权利”的共计129篇。在所有这些论文中，专门研究外国宪法中的基本权利（或宪法权利）的，只占总数的约2%。[24]这种状况说明学者们的中国问题意味比较强烈，但无疑也表明，学术界对外国法的比较与借鉴研究非常不足。

有趣的是，相比之下，法国宪法学界对基本权利的研究，在初期几乎是清一色的外国宪法和比较宪法的研究。即使是在当今，比较法、欧洲法与国际法的研究仍然是基本权利研究中不可缺少的一块阵地。在法国，这种比较研究不仅促进基本权利的概念被采纳，而且为宪法委员会借鉴德国联邦宪法法院、欧洲人权法院等机构关于基本权利规范的解释过程与方法提供了强大的智识上的支持。

我国是一个后发国家，可以而且应该从基本权利比较研究中获得应有的助益。不仅原苏联宪法能够起到借鉴的作用，德国宪法、美国宪法和法国宪法中的基本权利（或宪法权利）也能对我国的基本权利研究与实践提供可资借鉴的经验。就法国而言，基本权利的概念从无到有的过程、从学说到实践的过程、从主观主义到客观主义论证的过程，对我国的借鉴意义尤其具有其他外国所不具备的特殊性。

（二）基本权利与宪法权利的名称之争

在现有的大量基本权利论著中，名称的使用是非常含混的，绝大多数论文在基本权利与宪法权利之间选择其一作为名称，但其研究的内容却是相同的。但也有学者刻意对二者进行区分，郑贤君教授认为，“广义的宪法权利包括宪法文本中规定的所有‘公民的基本权利’，这些权利大体上可分为三种类型：公民的自由权、政治权利和社会权利，又可称为公民权、政治权利和社会权利。狭义的宪法权利有时也可称为自由权利。”[25]据此，广义的宪法权利与基本权利等同，而狭义的宪法权利则属于基本权利的一部分。与此相反，马岭教授则援引德国学者施密特的说法，得出宪法权利包含基本权利的结论，即“并不是所有的宪法权利都是基本权利，基本权利应当是宪法权利体系中更‘基本’的权利，如良心自由、人身自由、住宅不受侵犯、通信秘密和私有财产权等等。而同属于宪法权利的受教育权、科学研究创作权等文化权利是写在宪法中的权利，但不应是基本权利。”[26]夏正林博士则在一篇论文中批判了基本权利的概念，明确提出，“宪法权利是一个比基本权利更规范的表述。”[27]

可见，对于到底应当使用基本权利还是宪法权利，以及二者在并用时其关系如何，学术界的认识是相当混乱的。这其中实际上又将名称的问题与权利论证标准的问题混为一谈。笔者以法国基本权利理论为借鉴先对名称问题发表议论，后一部分再涉及论证标准。

在基本权利的概念出现以前，法国宪法中实际上存在着人权、公民权利、人和公民的权利和自由、公共自由等各不相同的表述。由于这些不同的表述之间存在混乱的关系，学者们借鉴德国法使用了基本权利的表述，后来又得到欧盟法（《欧洲基本权利宪章》）的强化，最后逐渐形成通用的概念。而在基本权利的概念形成共识以后，除在极个别情形下需要使用时，没有学者刻意地使用宪法权利，以便人为地创造宪法权利与基本权利的名称之争。而对于不同国别体系下的不同名称，法国学界的看法是，基本权利在德国被称为“基本权利”，在西班牙是“基本权利与公共自由”，在葡萄牙是“权利、自由与个人保障”，在奥地利是“受宪法保障的权利”，尽管名称不同，但这些权利都是宪法规范确认并通过以宪法裁判为中心的客观法秩序得到保障的。[28]因此，名称使用上的偏好不能说明任何问题，正如日本学者佐藤幸治教授所言，人权、基本权与基本人权等用语系因为各人有各人不同的用法，实在无法说一定要使用哪一种用法。[29]

在笔者看来，宪法学学术用语的使用必须尽可能尊重本国实定宪法规范，不同的名称当然会产生语义上的偏差，但脱离实定法规范来比较概念表述的优劣是没有意义的。如果在语义分析的基础上得出宪法权利的概念比基本权利的概念更为准确和规范，那么，是否意味着，德国基本法、法国宪法以及我国现行宪法都必须修改，否则便是不科学的呢？在我国现行宪法已经明确使用基本权利的情况下，似乎没有必要人为地制造宪法权利与基本权利的名称之争。

（三）主观主义与客观主义的论证路径之争

除名称外，基本权利论证路径也是特别值得关注的问题。在我国宪法学界，当人们界定基本权利的范围时，并没有自发地意识到究竟应当从主观的方面还是客观的方面出发。

笔者曾在一次公开的学术会议上听到这样的看法：我国宪法第二章确认的基本权利并不都是“基本权利”，只有传统的自由权才是基本权利，而社会权等则不是。这种看法在我国宪法学界似乎是普遍存在的，前文所引用的马岭教授的观点又是一例。事实上，马岭教授所引用的施密特的学说，无论在当今德国的宪法学界，还是法国宪法学界，都受到了有力的批判。德国联邦宪法法院，抑或是法国宪法委员会，其判决已经不再接受基本权利中存在优位性权利的观点。正如法沃赫教授指出的那样，在基本权利之间不存在等级，不应当将基本权利在个案中的保护强度等同于基本权利的位价本身，第二序列和第三序列的基本权利与第一序列的基本权利一样，都是基本权利。[30]也就是说，基本权利的认定与论证，应当以宪法的基本权利规范为依据，如果按照学者的主观偏好在基本权利规范中划分基本的与非基本的，这显然是走到了主观主义的路子上，脱离了宪法文本。

值得注意的是，夏正林博士对基本权利的批评正是由于“基本性”的判断缺乏客观标准，如果将夏文视为对主观主义论证路径的批判，则暗合于当今法国宪法学理论的主流观念，但夏文还将批判引向了基本权利的表述本身，笔者认为后一批评就缺乏有效性和针对性了，因为如前文指出的，“基本性”这一带有强烈主观色彩的性质，在德国法、法国法或其他法律体系中，从来没有成为承认一项基本权利存在的标准，它只是学者们论证基本权利的一种几乎已经过弃的学说。

我国宪法虽然采用基本权利的表述，但这是否意味着制宪者在列举基本权利时是以基本性为标准的呢？1954年宪法及现行1982年宪法的制定过程表明，制宪者承认一项基本权利最主要的标准是现实可行性，以及符合国家政策的程度，其次还涉及到基本权利对维护社会主义国家秩序的必要性、比较法之借鉴（原苏联等社会主义国家宪法），基本性几乎从来没有进入制宪者的衡量过程。对此，黄炎培先生在参与审议54年宪法草案基本权利部分时曾一针见血地指出，“我们讨论事情，一要掌握政策，二要切实可行。”[31]

因此，我国宪法理论也应当脱离主观主义的路径。笔者以为，宪法学者的使命不应当是脱离宪法文本的意蕴去争论哪些基本权利更为基本，而应是将制宪过程中关注的基本权利的现实可行性转化为规范可能性，也即以宪法的基本权利规范为基础和界限，从规范主义和文本主义的立场出发，尽可能寻找基本权利得以有效保障的解释空间。

当然，客观地讲，基本权利研究中出现的主观主义的偏差不是学者们刻意造成的，而是因为我国的基本权利规范还缺少一个裁判机关或解释机关予以适用。因此，彻底改变基本权利研究中脱离宪法基本权利规范的状况，在客观上也需要一个真正运作的宪法解释机关，当然，这是一个更为宏大的主题了。
 
【作者简介】
王建学，（1978—），男，厦门大学法学院讲师，厦门大学—艾克斯马赛大学联合培养法学博士，中国人民大学法学院博士后研究人员。


【注释】
[①] 基本权利（les droits fondamentaux）和基本自由与权利（les libertés et droits fondamentaux）在法国宪法的概念体系中是同义语。Cf. Louis Favoreu, Patrick Ga?a, Richard Ghevontian, Annabelle Pena-Soler, Otto Pfersmann, Joseph Pini, André Roux, Guy Scoffoni et Jér?me Tremeau, Droit des libertés fondamentales, Paris: Dalloz, 2007. p73.
[②] 同注①，p70.
[③] Michel Fromont, Les droits fondamentaux dans l’ordre juridique de la République fédérale allemande, en Mélanges Eisenmann, Paris: ?ditions Cujas, 1975, p49-64.
[④] Antoine Pillet, Recherches sur les droits fondamentaux des ?tats dans l'ordre des rapports internationaux et sur la solution des conflits qu'ils font na?tre, Paris: A. Pedone, 1899.
[⑤] 在当今法国公法理论中，地方自治团体作为公法人也被认为是基本权利的主体之一。Cf. Louis Favoreu, André Roux, La libre administration des collectivités territoriales est-elle une liberté fondamentale? en les Cahiers du Conseil constitutionnel, 2002, vol.12. p138-146.
[⑥] K. Sevrikov, Les droits fondamentaux du citoyen en U.R.S.S., traduit par Serge Petrov, Paris: Ed. Sociales, 1947.
[⑦] Charles Cadoux, Les droits fondamentaux de l'individu dans la constitution indienne et l'interprétation judiciaire, Paris: Libr. générale de droit et de jurisprudence, 1960.
[⑧] Décision n° 71-44 DC du Conseil constitutionnel du 16 juillet 1971.
[⑨] 从20世纪70年代以来，法国宪法学界出现了大量的研究基本权利的作品，70年代主要集中在研究德国基本法上的基本权利，80年代开始将借鉴与比较的范围扩大奥地利、意大利等国宪法，同时也对基本权利理论进入了深入研究。
[⑩] Décision n° 89-269 DC du Conseil constitutionnel du 22 janvier 1990.
[11] 违宪抗辩是法国宪法中的一个特有概念，它不同于德国基本法上的宪法诉愿。在德国，个人的宪法诉愿可以直接向联邦宪法法院提出，而法国的违宪抗辩只能在普通诉讼中向司法法院或行政法院（包括最高司法法院及其下级法院、最高行政法院及下级法院）提出，在经过司法法官和行政法官的许可之前，违宪抗辩无法到达宪法委员会。
[12] LOI n°2000-597 du 30 juin 2000 relative au référé devant les juridictions administratives.
[13] LOI constitutionnelle n°2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République, article 29.
[14] 《人权宣言》第6条规定：“法律（la loi）是公共意志的表达。”
[15] Dominique Rousseau, Droit du contentieux constitutionnel, Paris: Montchrestien, 2006. p67.
[16] 例如，宪法委员会1971年结社自由案判决中涉及到的1901年7月1日关于结社自由的法律（Loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association）也属于公共自由保障的法律。因此，在宪法委员会1971年判决作出以前，结社自由实际上只是一项公共自由受法律保护，对抗行政权，在此判决以后才转化成为受宪法规范保障、对抗法律的基本权利。
[17] Louis Favoreu, Patrick Ga?a, Richard Ghevontian, Jean-Louis Mestre, Otto Pfersmann, André Roux et Guy Scoffoni, Droit constitutionnel, Paris: Dalloz, 2008. p791-792.
[18] Robert Alexy, Discourse theory and fundamental rights, in Arguing Fundamental Rights, edited by Agustín José Menéndez and Erik Oddvar Eriksen, Dordrecht: Springer, 2006. p19-20.
[19] 同注17，p788.
[20] 同注①，p85.
[21] 这一论点来自于笔者参加的两次有关的学术会议：一次是2007年5月14日在艾克斯马赛大学欧亚研究所组织的“中法基本权利国际研讨会”上鲁（André ROUX）教授等法方教授所作的讨论和解释，另一次是2007年9月12日和13日在艾克斯马赛大学宪法司法研究所组织的“第19届宪法司法国际课程：家庭与基本权利”中皮尼（Joseph PINI）教授等的课程讲解。
[22] 在法国，行政法院的基本权利速审程序适用于地方团体法人，宪法委员会也不乏保障地方自治权的判例。在德国，《基本法》第19条基3款明确规定：“基本权利亦适用于国内法人，但以依其性质得适用者为限。”第28条第2款规定：“各乡镇在法定限度内自行负责处理地方团体一切事务之权利，应予保障。各乡镇联合体在其法定职权内依法应享有自治之权。”相应地，《联邦宪法法院法》第91条规定：“乡镇或乡镇联合体得主张，联邦法律或邦法律违背基本法第28条规定，而提起宪法诉愿。”这些显然构成客观主义将公法人作为基本权利主体的论据。
[23] 同注17，p788.
[24] 这些研究外国基本权利（或宪法权利）的论文以研究苏联宪法中的基本权利为最多（约5篇），其次为研究国际人权公约、美国的宪法权利、德国宪法中的基本权利、日本宪法权利或兼有比较，没有论文专门研究法国宪法中的基本权利。
[25] 郑贤君：《试论宪法权利》，载《厦门大学法律评论》（第4辑），厦门大学出版社2002年版，第193页。
[26] 马岭：《论宪法权利主体》，载《学习与探索》2009年第3期。
[27] 夏正林：《从基本权利到宪法权利》，载《法学研究》2007年第6期，第129页。
[28] 同注①，p86.
[29] 萧淑芬：《基本权利基本理论之继受与展望——台日比较》，（台北）元照出版公司2005年版，第34页。
[30] 同注17，p789.
[31] 韩大元编著：《1954年宪法与中国宪政》，武汉大学出版社2008年版，第155页。