【当事人】
申请人:姜某某,委托代理人李居鹏，上海市嘉华律师事务所律师

被申请人:XX控制工程有限公司,委托代理人邱某



【案情简介】
    申请人称，其于1988 年12 月28 日进入被申请人处工作，担任采购部采购工程师，双方于2009 年3 月2 日签订了无固定期限劳动合同。2010 年3 月被申请人捏造申请人不胜任工作，经培训仍不胜任工作的事实，并于当年3月8 日违法解除双方劳动合同。现要求被申请人：1 、支付违法解除劳动合同的赔偿金560591元；2、支付2010年3月9日至2011年5月1日的竞业限制补偿金6519 元。
    被申请人辩称，申请人2008 年年度绩效考核结果为部门最后一位，总体考核结果为需要改进，不能胜任工作。因此被申请人于2009年4月1日开始为申请人安排了业绩提高计划，但该计划结束时申请人未通过考核。2009 年申请人年度绩效考核未能完成直接材料采购节省成本目标，总体评分为不满意，据此被申请人以申请人不能胜任工作，经培训仍不能胜任工作的理由依法解除双方劳动合同，不同意支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金。被申请人于2010 年4 月1 日已通知申请人无需履行竞业限制义务，因此不同意支付竞业限制补偿金。
本会经查，申请人于1988年12月31日与被申请人建立劳动关系，双方签订的最后一份劳动合同为2009年4月1日签订的无固定期限劳动合同。劳动合同解除前申请人职务为采购工程师，该岗位的岗位描述中有对任职者需要具有领导力和组织能力、很强的分析和解决问题的能力、有度量衡解析及制造工艺计划／评估背景、学习能力强以及良好的人际沟通能力和谈判技巧的要求。申请人劳动合同解除前月基本工资为10695.4元。另加奖金和补贴，其劳动合同解除前每月平均实得工资为12246.65元，已超过2009 年度上海市职工月平均工资3566 元的三倍。被申请人于2010年3月9日书面通知申请人解除劳动合同，解除理由为不能胜任工作，经培训后仍不能胜任工作。被申请人于当日通过银行卡支付了申请人解除劳动合同的经济补偿金和未提前三十天通知解除劳动关系的一个月工资共计182345.20元。又经查，双方于2007年3月8日签署《 竞业限制协议》 ，其中约定双方在劳动关系解除或终止后一年内，申请人存在遵守竞业限制的义务，被申请人就此应向申请人支付离职前12 个月平均月基本工资3 倍的补偿，该协议中还约定如被申请人在双方劳动关系解除后免除申请人的竞业限制义务的，应提前一个月书面通知申请人并按比例支付申请人履行竞业限制期间的经济补偿。被申请人于2010 年4月2日送达申请人无需再履行该《 竞业限制协议》 的通知，未支付竞业限制补偿。
    另经查，申请人在被申请人处日常多通过电子邮件进行工作，并通过被申请人EMS 管理信息系统进行年度绩效考核。被申请人《员工手册》 中规定“考核结果显示员工不能达到现任岗位的基本要求和期望值（包括业务不熟练、业绩指标未完成、工作效率低、质量差、沟通能力不强、缺少团队合作精神、违反公司的规章制度或劳动纪律等情形），则应视为不胜任工作，公司可以通过‘绩效改进计划’对员工进行培训或者直接调整其工作岗位和职责”。2009 年4 月1 日开始，被申请人对申请人实施了业绩提高计划，其中需要提高的内容为“专业技能”和“业务表现”, 具体措施为：“ 1 、掌握采购板金、操作台、冶金显示器的专业技能，帮助优化产品的采购周期和成本：提供原材料市场的价格波动信息；提出可实施的降低采购库存方案；制定相应的技术规范和作业指导书，并领导实施。2、支持策略采购推广操作台、液晶显示器的标准化推广，以达到降低采购成本的目的：提供市场价格的参考；提出可行的成本降低方案；收集成本降低机会，并领导执行。3、执行供应链计划部的采购需求，主动协调计划、生产、物流等相关部门，要求供应商按期按质的交付，并达到以下目标：订单及时率（5 个自然日内）99.5% ；交货准时率98.5% ；平均采购周期降低（日）2日；平均采购周期降低率13 % ；用户（内部＆外部）投诉率为0。以上订单交付目标的执行情况每两周以报告形式提交部门经理；4 ，改进谈判技巧，掌握市场原材料的变化和其实附件的市场价格变动，并以此作为谈判依据，到达降价幅度：板金件降价幅度7%；采购员平均采购降价幅度7%；5、分析供应商价格的明晰，建立各种材质操作台产品的报价基准（每米、每附件、每工艺等）”。以上内容预定完成日期为2010 年4 月1 日至2009 年6 月30 日，并每2 周评估一次。
庭审中，被申请人提供了申请人2008 年度工作情况统计表和绩效考核结果，考核结果为工作表现符合要求、发展价值需要改进，总体评分为需要改进。经理评估中“发展需要”部分为：“专业能力，在发邮件及参加会议时能够用更加简洁的方式交流。参加e-learning 中的交际课程，并进行实践可以帮助他提高效率”；“职业发展建议”部分为：“短期内留在目前职位，需要拓宽视野并继续发展领导力，继续成长”。被申请人提供的2009 年业绩评估中经理评分部分称申请人外部侧重需要改进、思维清晰符合要求、想象力需要改进、包容性符合要求、专业技能符合要求，总体评分为不满意。被申请人提供了《 业绩提高计划》 、工作情况统计表和电子邮件，以证明申请人经过该业绩提高计划后，未完成预定的订单及时率、平均采购周期、板金件降价幅度、采购员平均采购降价幅度、采购员年采购降价金额项目的要求，申请人对以上证据的真实性均不确认。
    被申请人提供了会议通知等电子邮件以证明在平时工作中以及业绩提高计划期间曾由其上级领导给予申请人业务指导和培训，并称该业绩提高计划后来延长至2009 年底。被申请人的证人边雯品作证称，其系申请人再上一级主管，在对申请人实行《 业绩提高计划》 过程中，其通过电子邮件和会议的方式对申请人业务工作进行讨论和指导，平时则通过口头方式进行业务指导，且每年年初会制定具体的业绩目标并告知申请人。申请人对延长业绩提高计划、曾召开会议及平时工作中有培训、指导等情况均不予承认。
    以上事实，由申请人提供的劳动合同、解除劳动合同通知书、《 竞业限制协议》 、工资单，被申请人提供的岗位说明书、2008 年度员工绩效考核、2009 年度员工绩效考核、《 业绩提高计划》 、电子邮件、员工手册及签收、竞业限制义务解除函、支付明细、工作情况统计表等证据（经当庭质证）及双方庭审陈述予以证实。



【仲裁裁决】
本会认为，被申请人与申请人之间签订有《 竞业限制协议》 ，其中约定双方在劳动关系解除或终止后一年内，申请人存在遵守竞业限制的义务，被申请人就此应向申请人支付离职前12 个月平均月基本工资3倍的补偿，该协议中还约定如被申请人在双方劳动关系解除后免除申请人的竞业限制义务的，应提前一个月书面通知申请人并按比例支付申请人履行竞业限制期间的经济补偿。现双方于2010 年3月9日解除劳动合同，被申请人于2010 年4月2日送达申请人自当年3月9日起无需再履行该《 竞业限制协议》 的通知，但未支付竞业限制补偿。因该通知自送达至申请人后方始生效，而当时双方劳动合同已经解除，故被申请人应承担未提前1 个月通知申请人的违约责任。现无证据证明申请人在被申请人送达该通知后1 个月内存在违反《 竞业限制协议》 内容的行为，故被申请人应支付申请人2010 年3月10日至2010年5月1日期间的竞业限制补偿。因申请人解除劳动合同前月平均基本工资为10695.4元，根据双方约定以及申请人已经履行竞业限制的时间折算，被申请人应支付申请人2010年3月10日至2010 年5月1日的竞业限制补偿4659.09 元（10695.40元x3x53天/365 天。
    就申请人要求被申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金560591 元的请求，本会认为，申请人在被申请人处日常通过电子邮件系统进行工作联系，并通过被申请人EMS 管理信息系统进行年度绩效考核，被申请人现提供的电子邮件、《 业绩提高计划》、工作数据及绩效考核等证据材料互有联系，能够形成完整的证据链，申请人也未对被申请人提供的该部分证据材料提供相应反证，故本会对被申请人提供的各类电子邮件、《业绩提高计划》、工作统计数据以及绩效考核等内容的真实性均予以采信。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。被申请人现提供了《 业绩提高计划》 ，其中针对申请人“专业技能”和“业务表现”方面采取了相应措施，但被申请人仅提供了申请人2008 年度工作数据，该数据无法证明申请人存在被申请人《 员工手册》 中规定的不能达到现任岗位的基本要求和期望值（包括业务不熟练、业绩指标未完成、工作效率低、质量差、沟通能力不强、缺少团队合作精神、违反公司的规章制度或劳动纪律等情形）的情况，被申请人提供的2008 年度业绩考核中也未能明确证明申请人存在以上情况。被申请人提供的《 业绩提高计划》 中需要完成的业绩指标经过申请人签名确认，可以作为判断依据，而被申请人提供的电子邮件、2009 年绩效考核、工作情况统计表以及证人证言等内容可以证叽申请人2009 年度未能完成规定的业绩指标，但被申请人应就此向中请人提供培训或调岗。现被申请人未能提供其在《 业绩提高计划》 完成后或2009 年绩效考核后曾向申请人提供培训或调岗，以及申请人仍难以胜任工作的相关证据，故其单方面解除劳动合同的行为违反了法律程序。根据《 中华人民共和国劳动合同法》 第四十八条、第八十七条以及第四十七条第二款的规定，因申请人劳动合同解除前每月实得工资高于本市职工上年度月平均工资的三倍，且申请人在被申请人处工作已达12 年以上，故被申请人应支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金256752 元( 3566 元、3xl2个月x2）。经本会主持调解不成，根据《中华人民共和国劳动法》 、《中华人民共和国劳动合同法》 、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 之规定，裁决如下：
    一、被申请人于本裁决生效之日支付申请人违反《 中华人民共和国劳动合同法》 规定解除劳动合同的赔偿金贰拾伍万陆仟柒佰伍拾贰圆整；
    二、被申请人于本裁决生效之日支付申请人2010年3月10日至2010年5月1日的竞业限制补偿肆仟陆佰伍拾玖圆零玖分；
    三、申请人的其余仲裁请求，不予支持。