【成功案例】违法解除先前，虽付补偿金但仍应按赔偿金标准补足
案情简介：
董某自2008年4月1日与外服公司建立劳动关系，同日被派遣至某软件公司从事软件工程师工作人单位工作。董某与外服公司最后一份劳动合同期限为2010年4月1日-2012年3月31日。董某在职期间基本工资为9600元/月。2010年10月11日，某软件公司没有事先通知董某的情况下，突然于当日出具《解聘函》，以“由于公司经营限制，项目人员需要精简”为由将董某退回外服公司，外服公司同日以相同理解将董某辞退。外服公司支付了董某相当于1个月工资的代通金9600元、按工作年限计算的经济补偿金28800元。董某不服，遂委托上海市嘉华律师事务所李居鹏律师申请劳动仲裁，并将外服公司与软件公司作为共同被申请人。
董某诉称：公司辞退本人的同时仍然在网上招聘软件工程师，因此公司的辞退理由不成立。并且，根据《劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，才可以解除劳动合同。公司也没有履行协商变更劳动合同的义务。因此，公司的辞退属于违法解除劳动合同，不应按照N+1的方案补偿，而应该按照2N的方案支付本人违法解除劳动合同的赔偿金共计57600元，扣除公司已经支付的38400元，还应支付本人19200元。
两公司辩称：公司因为业绩不佳，精简人员属实，认为解除劳动合同的行为无论实体还是程序上都是合法的，请求驳回董某的仲裁请求。
仲裁结果：
经仲裁调解，双方达成协议：双方劳动关系于2010年10月11日解除，某软件公司支付一次性支付董某19200元，双方别无其他任何争议。
律师分析：
本案的焦点在于，当单位按照N+1的方案补偿给劳动者后，是否就可以当然地解除劳动合同。答案当然是否定的。无论是劳动法还是劳动合同法，均对用人单位单方解除劳动合同进行了严格的限制，即必须存在法定理由且该理由成立的情况下才能行使劳动合同的单方解除权。即使在行使单方解除权时，还应该按照法定的程序履行协商、告知等义务。否则，一旦程序出错，即使理由成立，也有可能构成违法解除。
针对本案而言，首先，某软件公司“由于公司经营限制，项目人员需要精简”的理由可以理解为“客观情况发生重大变化”。对此，软件公司必须举证证明该理由是客观存在的，且该理由达到了重大变化并且导致劳动合同无法履行的程度。但是，软件公司并未提供任何证据加以证明。其次，即使上述理由成立，根据劳动合同法第四十条的规定，软件公司还应该履行协商变更劳动合同的义务，在协商不成的情况下才能解除劳动合同。但是，软件公司也没有与董某协商变更劳动合同，就匆忙将董某退回外服公司。其败诉也就在情理之中了。
综上，用人单位若以“客观情况发生重大变化”为由解除劳动合同时，需注意按以下几个步骤操作：
1、解除劳动合同的理由应基于客观情况，而不是主观意志，该客观情况达到“重大变化”的程度，且导致劳动合同无法履行。如果客观情况虽然发生重大变化，但劳动合同仍可以继续履行的，不能适用此规定解除劳动合同。
2、用人单位要与劳动者协商变更劳动合同，比如变更工作岗位、期限、工资等等。
3、经协商后双方不能达成一致。
4、用人单位应提前1个月通知劳动合同或额外支付劳动者一个月工资，才可以解除劳动合同。
5、用人单位解除劳动合同，应按照劳动者的工作年限，每满一年支付一个月工资作为经济补偿，满半年不满1年的视为1年，不满半年的，支付半个月工资作为经济补偿。
