摘　要: 徇私枉法罪的客观方面表现为,行为人在刑事司法活动中实施了徇私枉法、徇情枉法的行为。在刑法理论和司法实践中,本罪客观方面存在一些疑难问题,争议较大,如枉法的具体含义、枉法行为的对象、故重故轻追诉、利用职务上的便利是否为本罪所必备等。这些问题直接影响到本罪的正确认定,需要作深入探讨。
关键词: 徇私枉法罪 客观方面 疑难问题

徇私枉法罪是司法工作人员的渎职犯罪,不仅破坏了国家司法机关的威信和正常活动,损害法律的严肃性,而且还会侵犯公民的合法权益,对国家的法制建设危害严重。深入研究徇私枉法罪的犯罪构成,尤其是争议较大的犯罪客观方面,对于司法实践中正确认定本罪,遏制日益严重的徇私枉法犯罪现象,具有重大的现实意义。
 一、枉法行为的含义
根据刑法第399 条第1 款的规定,徇私枉法罪的客观方面表现为:司法工作人员在刑事立案、侦查、起诉或审判活动中对明知是无罪人而使其受追诉,对明知是有罪之人而故意包庇不使其受追诉,或者在刑事审判活动中违背事实和法律作枉法裁判的行为。本罪危害行为的本质特征可以概括为刑事诉讼过程中的枉法性。
所谓“枉法”,一般是指执法的人歪曲和破坏法律[1 ] 。根据刑法的规定,徇私枉法罪中的枉法是指司法工作人员在刑事诉讼过程中违背事实和法律进行追诉、裁判或者不进行刑事追诉的行为。通常情况下,实践中,行为人常常采取通过违背事实的手段来实施枉法追诉、裁判或者不进行刑事追诉,例如伪造、篡改、隐匿或毁灭案件事实证据。在这种情况下,行为人所依据的事实和证据并非真实,故依据这些虚假事实和证据的刑事追诉、裁判或者不予追诉自然是枉法行为的应有之义。不过,也不能完全排除个别情况下行为人并不违背案件事实,而是直接歪曲法律进行枉法追诉或裁判。但在司法实践中这种情况并不多见,因为这种公开违反法律规定的枉法行为通常不仅不易得逞,而且风险较大。根据刑法关于本罪客观方面危害行为的规定,可以采取不同的标准,对枉法行为进行分类研究,深化对枉法行为的准确理解。
首先, 以危害行为的表现形式为标准, 枉法行为可以分为作为形式的枉法和不作为形式的枉法。根据刑法理论的通说, 危害行为表现形式为作为和不作为两种基本类型。作为是指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为, 不作为是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务, 能够履行而不履行的危害行为[2 ] 。考察刑法第399 条第1 款对三种具体枉法行为的规定, 根据作为和不作为的含义, 对明知是无罪的人而使他受追诉, 以及在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判这两种枉法行为显然只能由作为构成, 应属于作为形式的枉法行为。对明知是有罪的人而不使他受追诉这种枉法行为可以采取作为的形式实施, 也可以采取不作为的形式实施, 实践中采取作为的形式更为常见。例如对有证据证明犯罪事实的犯罪嫌疑人应当立案而不予立案, 或者在立案后, 故意违背事实和法律, 应该采取强制措施而不采取强制措施, 或者虽然采取强制措施, 但无正当理由中断侦查或者超过法定期限不采取任何措施, 实际放任不管, 致使犯罪嫌疑人、被告人实际脱离司法机关的侦控等。一般而言,不作为犯罪中作为义务的来源有很多,但具体到不作为形式的枉法行为,其作为义务的来源则非常具体明确,即仅限于法律规定的义务。因为,作为具有追究犯罪职责的司法工作人员,其法定的义务(职责) 就是依法追究犯罪者的刑事责任,不履行这种法定的义务就是渎职。在实践中,不作为形式的徇私枉法行为的认定较为困难,主要是与工作失误难以区分。对于因缺乏工作经验、不熟悉相关法律或者司法解释,或者因对法律的不同理解,导致没有追诉或者没有采取相应的强制措施时,因行为人缺乏主观罪过,属于工作失误,自不能以犯罪论。此外,一定严重的危害结果的实际发生是认定不作为形式的枉法行为的关键。由于不作为形式的枉法行为是行为人消极地不履行自己的应当履行的法定职责,故这里的危害结果应指由于行为人未履行自己追究犯罪的职责而造成的犯罪嫌疑人游离于刑事诉讼程序之外的状态。
其次,以枉法的对象为标准,还可以将枉法行为分为对无罪之人的枉法和对有罪之人的枉法。根据刑法规定,前者是对明知是无罪的人而使其受到刑事追诉;后者是指有罪的人进行枉法追诉或者不予追诉。具体而言,对有罪的人的枉法行为包括以下两种情况:一是对明知是有罪人而使其不受追诉;二是对明知有罪的人而故意裁判其无罪。对于枉法的对象的“无罪的人”在理解和适用中认识较为一致,通常不会发生困难。存在较大争议的是“明知是有罪的人”的含义。意见分歧主要集中在这里的“有罪的人”是否必须是已被法院确认宣告有罪的人,以及是否必须是实质上有罪。关于这个问题,在理论上认识分歧较大,主要有以下两种观点:“法院宣告有罪说”认为,根据刑事诉讼法第12 条的规定“, 未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”,作为徇私枉法罪主观方面要件的明知是“有罪的人”须是经人民法院生效判决确定的有罪的人。“涉嫌犯罪说”认为,司法工作人员对依法定程序收集到的证据进行审查判断,只要能够证明犯罪事实的存在(枉法行为当时) ,即可以认定属于明知是“有罪的人”。该说主张认定的关键并不在于前案嫌疑人是否真正有罪或被判决所确定有罪,而是看后案行为人在办理前案的“当时”是否有证据材料足以证明前案嫌疑人有犯罪事实,该事实又是否达到了查处当时的法定的“阶段性标准”(即立案侦查、起诉、审判等不同诉讼阶段的法定条件) [3 ] 。
根据刑法诉讼法的有关规定,刑事“追诉”是一个法定的过程,不仅包括立案、侦查、起诉与审判以及审判监督程序,还应包括对立案之前的举报、控告、自首等材料的审查等,通过这一过程,来追究犯罪人的刑事责任。故根据法律规定作为“追诉”对象的“有罪的人”应包括立案前后的犯罪嫌疑人、起诉后的被告人和服刑的罪犯。显然,“法院宣告有罪说”实际上是将作为追诉对象的“有罪的人”等同于“罪犯”,大大缩小了徇私枉法罪的成立范围。同时,在司法工作人员实施徇私枉法行为的当时,原案尚未经过人民法院的审理并被裁判确定有罪,这样将法院判决确定的“有罪”作为徇私枉法行为当时“明知是有罪的人”的“有罪”来理解存在逻辑上的混乱。
“涉嫌犯罪说”认为前案嫌疑人是否属于“有罪的人”,主要是看“当时”的证据材料,而不是嫌疑人实际上是否犯罪,以及是否为法院最终判决所确认。应该说,该说与“法院宣告有罪说”相比,具有一定的合理性,强调应依据徇私枉法行为当时的证据材料来认定前案嫌疑人是否属于“有罪的人”。但该说在否认法院判决在认定前案嫌疑人作用的同时,认为嫌疑人是否实际上犯罪并不影响其是否为“有罪的人”的认定,即徇私枉法罪的成立无须要求前案必须“有罪”,这就值得推敲了。因为在这种情况下,如果坚持依据徇私枉法行为当时的证据材料来认定“有罪的人”,即只要当时司法工作人员认为有证据证明“犯罪事实”,并在此认识的基础上,实施了不予追诉的枉法行为,尽管后来根据刑法的规定认定前案的涉案人员的行为实际上依法不构成犯罪,但仍然要作为“有罪的人”来认定,并不影响后案(即徇私枉法罪) 的成立。我们认为,这种认识也存在明显的矛盾之处,不仅与刑法关于徇私枉法罪的规定不相符合,也与立法宗旨相悖。如果前案实际上并不构成犯罪,也就是说根据实体法的规定,前案的涉案人员的行为依法不能认定为犯罪,不是实质意义上的有罪的人,后案即徇私枉法罪的成立就失去了前提和基础。此时,实际上属于“无法可枉”,而又何谈徇私枉法呢? 因此,如果前案本无罪,即便司法工作人员徇私实施了前述所谓的“枉法”不予追诉的行为,不能以徇私枉法罪论,故我们主张应以前案是否实质有罪来认定和把握徇私枉法罪中关于“有罪的人”。
 二、故重故轻追诉问题
刑法规定的徇私枉法罪客观方面三种行为方式,基本上概括了司法工作人员的徇私枉法行为,具有科学性和可操作性。但在实际的刑事司法活动中,这三种行为方式之外还存在其他的枉法行为,如刑事侦查人员故意进行加重追诉或者故意进行减轻追诉,虽然也属于枉法追诉,但显然不属于刑法明文规定的对无罪人的追诉、对有罪人的不追诉,或者故意违背事实和法律的枉法裁判,故可称之为故重追诉和故轻追诉。
故重追诉是指刑事司法工作人员徇私枉法,徇情枉法,对明知是犯有较轻罪行的犯罪嫌疑人、被告人故意以较重罪行进行追诉。具体包括以下不同的情况:一是在同一犯罪构成范围内对基本犯故意以加重犯进行追诉。如刑事侦查人员为徇私报复,通过伪造证据故意将情节一般的抢劫以抢劫罪的加重犯进行追诉。前者的法定刑是3 年以上10 年以下,而后者的法定刑则是10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,刑罚的轻重差别明显,即属于故重追诉。二是在不同的犯罪构成范围内对同一行为故意以重罪名进行追诉。如刑事侦查人员明知是单位受贿却以个人受贿进行追诉,单位受贿罪有关直接责任人员的最高刑是5 年以下有期徒刑,而受贿罪的最高刑则是死刑,刑罚轻重则更为悬殊,自也属于故重追诉。
故轻追诉,是指刑事侦查徇私枉法、徇情枉法,对明知是犯有较重罪行的犯罪嫌疑人、被告人故意追诉其较轻的刑事责任。故轻追诉也包括几种不同的情况:一是在同一犯罪构成的范围内,通过采取伪造自首、立功情节等法定的从宽处罚情节,或者隐瞒、毁灭犯罪嫌疑人、被告人的法定从重情节而意图使其重罪轻判,即属于故轻追诉。二是在不同的犯罪构成范围内对同一行为故意以轻罪名进行追诉,如刑事侦查人员为徇私情,对明知涉嫌绑架罪的犯罪嫌疑人却故意违背事实和法律以非法拘禁罪进行追诉,对明知涉嫌抢劫罪的犯罪嫌疑人而故意违背事实和法律以抢夺罪进行追诉,等等。三是故意将自然人犯罪以单位犯罪进行追诉。我国刑法规定的部分犯罪,自然人和单位都可以成为犯罪主体,虽然在多数情况下,法律规定单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员与自然人犯罪处罚相同,但也有一些犯罪单位犯罪的有关责任人员与自然人犯罪处罚并不相同,刑罚轻重差别较大。如走私普通货物、物品罪,若是单位犯罪,有关责任人员的最高刑是15 年有期徒刑,若是自然人犯罪,其法定最高刑是死刑。由于法律规定的自然人犯罪和单位犯罪中对自然人刑事责任的规定差别极大,刑事侦查人员徇私枉法时就有可能把自然人犯罪当作单位犯罪来进行追诉。在司法实践中,不能否认这种故重故轻枉法追诉的行为确实存在,并且还相当严重,直接的后果是导致刑罚的不公正性,亵渎法律,其社会危害性较大。如前所述,刑法第399 条第1 款所规定的徇私枉法行为的三种具体表现,并不能涵盖上述故重追诉和故轻追诉的枉法行为。
对于这种故重故轻追诉的枉法行为应如何处理,理论上存在不同的认识。有观点认为,根据1999 年9 月16 日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行) 》(以下简称《立案标准》) 的规定,上述故重故轻枉法追诉行为可以认为属于该规定“其他枉法追诉、不追诉、枉法裁判行为”中“其他枉法追诉”的情形,也应认定为本罪[4 ] 。笔者认为,根据刑法第399 条第1 款对徇私枉法罪状的表述,明确规定枉法行为有三种形式,即对明知是无罪人而使其受追诉,对明知是有罪之人而故意包庇不使其受追诉,或者在刑事审判活动中违背事实和法律作枉法裁判。可见,关于有罪的人追诉仅规定了“故意包庇不使其受追诉”的枉法不追诉行为,根本未涉及对有罪的人进行故重故轻追诉的行为。作为相应的司法解释,上述《立案标准》中所规定的“其他枉法追诉、不追诉、枉法裁判行为”只是对刑法规定的枉法行为的三种形式的概括而已,司法解释不能超越刑法的规定应有之义,也更不能在刑法规定的应有含义之外来理解司法解释,否则就与罪刑法定的刑法基本原则相悖。尽管故重故轻的枉法行为与刑法规定的徇私枉法罪的三种具体的枉法行为并无本质的区别,都是对司法工作人员职务的严重亵渎,其社会危害也较大,且司法实践中时有发生,但囿于刑法没有将其犯罪化,不能仅因为其社会危害性严重就将其解释为刑法的明文规定,以便为将其作为犯罪处理寻找法律依据。不过应当承认这是一个严重的立法疏漏,有待于今后立法者进一步完善。在立法尚未修改的情况下,这种故重故轻追诉的行为,因不符合刑法的规定,只能认定为无罪。笔者建议在修改刑法时,可将故重追诉和故轻追诉增加为徇私枉法罪的客观行为表现之一,具体来说,刑法第399 条第1 款的罪状可作如下的表述:司法工作人员徇私枉法、徇情枉法,对明知是无罪的人而使其受追诉,对明知是有罪的人故意包庇不使其受追诉,或者故意对有罪人进行加重追诉或减轻追诉,或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判。
 三、利用职务上的便利问题
徇私枉法罪客观方面利用职务上的便利问题,尽管刑法条文和相关司法解释都没有明确予以规定,但作为渎职罪的一种“, 利用职务上的便利”应是本罪的客观要件,对此无论是刑法理论还是司法实践认识都较为一致。从一般意义上讲“, 利用职务上的便利”有狭义和广义之分,狭义的“利用职务上的便利”是指直接利用职务之便,即利用本人职权范围内的权力;广义的“利用职务上的便利”则指既包括狭义上的直接利用职务之便,也包括利用本人职权或地位形成的便利条件。
在司法实践中,对徇私枉法罪中“利用职务上的便利”存在不同的认识:一种观点认为本罪的“利用职务上的便利”只能在狭义上理解,即只能是利用本人职权,而不包括利用与本人职权相关的便利或他人职务便利。持此观点的理由是,职权是职务范围以内的权力,国家赋予司法工作人员的职权是司法职权,司法工作人员只有利用本人司法职权徇私枉法,才能谈得上渎职,并构成对司法机关的正常活动与司法公正的侵害[5 ] 。另一种观点认为本罪的“利用职务上的便利”应作广义的理解,既包括利用本人职权,也包括利用本人职权和地位形成的便利条件。其中“, 利用职权或地位形成的便利条件”,既包括利用自身的领导权和指挥权,也包括利用职务上或业务上的纵向的制约权[6 ] 。
笔者认为,对徇私枉法罪客观方面中的利用职务上的便利应作狭义的理解。首先,在狭义上理解本罪利用职务上的便利,更符合刑法设立本罪的立法宗旨。徇私枉法罪作为渎职罪的一种,其侵害的客体是国家司法机关的正常活动。司法工作人员所享有的国家所赋予的职权是司法权,这种职权并不具有当然的派生性,司法工作人员只有在其职权范围内徇私枉法才能亵渎其司法职权,若非直接利用自己的职权,而是利用与本人职权和地位形成的便利条件进行所谓的徇私枉法,就其实质上看,其亵渎的并不是自己的司法职权,而是他人的司法职权,正是被利用的他人的枉法行为侵害了国家司法机关的正常活动。
其次,在狭义上理解本罪利用职务上的便利,也是罪刑法定原则的必然要求。如前所述,徇私枉法罪客观方面利用职务上的便利法律并未明确规定,是根据渎职犯罪的本质所作的当然理解,可以认为是一种当然的解释,但是对于这种利用职务上的便利的解释不能过于宽泛,更不能进行任意的解释。根据刑法的规定,一些犯罪在条文中明确将利用职务上的便利作为犯罪客观方面的构成要件加以规定,如贪污罪和受贿罪等,尽管其具体含义有所不同。这里的利用职务上的便利通常理解为与本人的职务有关的便利条件,即直接利用职务上的便利,并不当然包括利用与本人职权和地位形成的便利条件,即间接利用职务上的便利条件。因为直接利用职务上的便利和间接利用职务上的便利其含义差别较大,若立法者认为间接利用职务上的便利社会危害性达到一定的严重程度,需要给予刑罚制裁,就会在立法上明文加以规定。如刑法第388 条对间接利用职务上便利的受贿罪的规定(斡旋受贿) “, 国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。”因此,基于渎职犯罪本质特征理解的徇私枉法罪的利用职务上的便利,也只能作狭义的理解。
最后,应正确理解利用本人职务上的便利条件的含义。不能将本属利用本人职务上的便利条件,理解为利用本人职权或地位形成的便利条件,从而得出徇私枉法罪中的利用职务上的便利包括间接利用职务上的便利结论。有论者认为,利用职权或者地位形成的便利条件即间接利用职权上的便利包括以下两种情况:一是利用领导权和指挥权。处于领导地位的司法工作人员,主管本单位或者本系统的工作,在其主管、分管的业务范围内,要求本单位或本系统的其他司法工作人员作出一定的职权行为,以达到徇私枉法的目的。二是利用职务上的纵向制约关系。上下级司法工作人员之间,受职务上制约影响,上级司法工作人员可以以某种借口,迫使下级司法工作人员利用职务上的便利枉法,以达到徇私、徇情目的[6 ] 。笔者认为,将上述第一种枉法情形认为是间接利用职务上的便利的枉法并不妥当,从本质上考察,这种情形应属于直接利用本人职权的直接利用职务上的便利。从一般意义上讲,徇私枉法罪中利用本人职务上的便利,通常是指利用对案件处理有决定权的便利以及利用直接承办案件的便利。从实践来看,司法机关的办案程序复杂、环节多,每一个案件在处理过程中要经过层层把关,而每一个把关的环节都可以决定案件的结局,而且案件的许多重大问题的决定权通常都是集中在有关领导,通常只有领导的签字审批才能进入下一诉讼阶段。上述第一种所谓的间接利用职务上便利的枉法情形实际上正是利用了本人的职权,即对案件的决定权。对上下级司法工作人员间的职务上的纵向制约关系应作具体分析:根据有关法律规定,上下级司法机关存在领导关系和指导关系两种情况。对于具有领导关系的司法机关,其上级司法工作人员在其职权范围内强迫下级司法工作人员利用其职务上的便利徇私枉法的,应属于直接利用职权上的便利;而对于不具有领导关系的司法机关,其上级对下级的单纯制约关系缺乏对案件结局的足够影响力,上级司法工作人员利用下级司法工作人员的职务行为,不应视为直接利用职务上的便利。这种情况虽然可称之为间接利用职务上便利,但不宜单独以徇私枉法罪论处。可根据实际情况的不同,可认定为诬告陷害、受贿等犯罪,或者成立徇私枉法罪的共同犯罪。
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参考文献:
[ 1 ]现代汉语言词典[ Z] . 商务印书馆,1999. 1302.
[ 2 ]赵秉志. 刑法新教材[M] . 中国人民大学出版社,2001. 151 - 152.
[ 3 ]王爱东. 徇私枉法罪中“有罪的人”辨析[J ] . 中国刑事法杂志, (总第42 期) .
[ 4 ]王作富. 刑法分则实务研究•下[M] . 中国方正出版社,2001. 185.
[ 5 ]陈剑,王天宝. 试论徇私法罪的几个问题[J ] . 当代法学,2001 , (4) .
[ 6 ]王福生. 浅谈徇私法罪客观方面的认定[J ] . 人民检察,2001 , (3) .
马松建
作者单位：郑州大学法学院
文章来源：《河北法学》2004年7月第22卷第7期