[摘要]徇私枉法罪是规制刑事司法人员职权行为的重要法律规定。对徇私枉法罪的犯罪对象、犯罪行为、犯罪主体、犯罪主观方面、共犯等重要问题进行探讨，应根据徇私枉法罪司法实践与重要理论研究成果，结合全国人大常委会刑法修正案（四）的有关规定、全国人大常委会同日对渎职罪的立法解释来进行。

　　[关键词]徇私枉法罪；犯罪对象；犯罪构成

　　一、关于本罪的对象

　　刑法第399条规定：“对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉……。”如何理解“有罪的人”，学界、司法实务界对此有不同的看法。有的认为，这里的“有罪的人”是指事后被判决有罪的人，如果行为人故意包庇事后证明不构成犯罪的人，不宜认定为构成徇私枉法罪。有的认为，这里的“有罪的人”是指涉嫌犯罪的人，行为人只要故意包庇涉嫌犯罪的人就构成犯罪，而不限于最终被裁决为犯罪的人。

　　从“有罪的人”的法律内涵看，“有罪的人”应当被理解为被判决有罪之人。刑事诉讼法明文规定，未经人民法院判决，对任何人都不得确定有罪。现在的问题是，如果将“有罪的人”理解为被判决有罪的人，那么，如果行为人包庇经人民法院审理判决无罪的人，就不构成犯罪。然而，这显然是放纵犯罪行为。司法人员故意包庇司法审查的对象以不使被审查者被追诉的社会危害性主要不在于被审查者的命运，而在于法律本身。司法者包庇其审查对象是亵渎法律赋予其神圣职责的行为。因此，这里的“有罪的人”不宜理解为事后被判处犯罪的人。也就是说，即使行为人包庇的对象不构成犯罪，包庇者也应当为其违法行为受到法律的谴责，应当承担刑事责任，即上述第二种观点可取。

　　关于“有罪的人”，最高人民检察院于1996年在《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》中曾解释为“明知有确凿证据证明其实施犯罪的人”；1999年在《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》（试行）中解释为“明知有犯罪事实需要追究刑事责任的”。这两个解释都倾向将“有罪的人”解释为涉嫌犯罪的人。上述解释的方向是正确的。

　　二、关于本罪的行为

　　根据刑法规定，徇私枉法罪的行为表现在以下三方面：明知是无罪的人而使他受追诉；明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉；在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判。“对明知是无罪的人而使其受追诉”，是指对没有实施犯罪的人或者实施具有一定危害社会的行为不构成犯罪的人，采取伪造有罪证据，隐匿、毁弃无罪证据或者其他事实，蓄意使他人被追诉的行为。所谓追诉是指追究他人刑事责任的诉讼行为，表现为对犯罪嫌疑人进行立案侦查、采取强制措施、提出公诉、进行审判等。“对明知是有罪的人而故意包庇不使其受追诉”，是指行为人明知他人涉嫌犯罪，基于私情、私利，采取伪造事实、隐匿、毁灭证据或者其他方法，以使犯罪嫌疑人不受刑事追诉。“在刑事审判活动中违背事实和法律作枉法裁判”，是指在刑事审判过程中，公开地不依据已经查清的案件的客观事实和法律的明文规定进行判决或裁定，或者故意歪曲客观事实和法律规定进行判决或裁定。

　　在认定徇私枉法时，有下列问题需要予以特别的考虑：

　　其一，徇私枉法是否需要利用职务的便利。有论者认为，尽管徇私枉法罪未规定构成本罪需要利用职务的便利，但是实际上本罪构成以“利用职务便利”为构成要件，这是由本罪的渎职性和本罪的犯罪构成决定的[1]。上述观点有一定道理，所谓“枉法”的前提是行为人“司法”，操作、运作法律。如果行为人不直接司法，即使其是司法人员，由于其不具体负责本案的侦查、起诉、审判，也谈不上枉法。但是，由于法律未规定“利用职务便利”要件，没有必要提出行为人构成犯罪需要利用职务便利。

　　其二，行为人立案后徇私，不积极采取侦查措施及强制措施，致使证据灭失，是否是徇私枉法行为。对徇私枉法罪中的“对明知是有罪的人而故意包庇不使其受追诉”中“包庇”不能限制在伪造证据上。在汉语词典中“包庇”指“袒护或掩护”[2]。伪造证据固然是“包庇”，但违反责任要求，故意不采取侦查措施及强制措施，致使证据灭失，也是“包庇”，是徇私枉法行为。

　　其三，行为人立案后应当采取强制措施，因徇私而不采取措施，是否是徇私枉法行为。在这种情况下，即使犯罪嫌疑人当时没有逃跑或者实施毁灭证据、影响侦查的行为，由于“应当对其采取强制措施”，也就是说，不采取措施对侦查、起诉不利，行为人却不采取强制措施，行为人的行为具有一定包庇性，应当认定为是徇私枉法行为。

　　其四，行为人轻罪重判，重罪轻判，是否是徇私枉法行为。行为人轻罪重判，重罪轻判是一种违反法律规定的行为。如果行为人轻罪重判、重罪轻判是在徇私动机支配下实施的，应当认为行为人的行为是徇私枉法行为。

　　三、关于本罪的主体

　　徇私枉法罪的犯罪主体是刑事司法工作人员，包括侦查人员、公诉人员、刑事审判人员、监管人员。在徇私枉法罪认定中，需要特别注意以下问题：

　　第一，司法机关内的技术人员是否可以构成徇私枉法罪。司法机关内的技术人员是司法机关内特殊的人员。1996年6月4日最高人民检察院的《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》规定，司法机关的技术人员可以构成徇私舞弊罪的犯罪主体。这个解释是正确的。司法机关内的技术人员不同于司法机关外的技术人员，他们在搜集证据、司法鉴定及其他活动中违背公正要求，不仅妨害司法，而且是渎职的，因而可以构成徇私枉法罪。

　　第二，政法委的工作人员基于个人私利或者私情对明知无罪的人而使他受追诉，明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，在刑事审判活动中故意违背事实和法律指使他人作枉法裁判，是否构成本罪。政法委并非国家机关，从一般意义看，政法委中的工作人员不能被解释为司法工作人员。所以，有观点认为，政法委的工作人员不构成本罪。然而，现实中，政法委在司法工作中发挥着领导作用。政法委的工作人员，特别是领导干部，指使公安、检察、法院工作人员枉法，不仅危害正常的司法活动，而且危害刑事司法的公正，具有渎职性。鉴于此，可以考虑对司法工作人员进行扩大性解释，考虑政法委工作人员具有刑事司法职责，认定政法委工作人员可以构成徇私枉法罪。

　　第三，司法机关的领导是否可以构成徇私枉法罪。作者认为，司法机关的领导可以构成徇私枉法罪。在其基于私利、私情指使办案人员，甚至亲自实施枉法行为时，违背了公正司法的职责要求，违背了忠诚司法的义务，侵害了犯罪客体，因而可以构成徇私枉法罪。

　　第四，人民陪审员是否可以构成徇私枉法罪。对此，有两种观点。一种观点认为人民陪审员是临时参加审判活动的人员，并非司法工作人员，因而不构成徇私枉法罪。另一种观点认为，人民陪审员可以构成上述犯罪，因为人民陪审员虽然不是负有司法职责的人员，但是在陪审中负有司法职责，因而可以构成徇私枉法罪[3]。根据我国法律规定，人民陪审员是负有审判职责的人员。刑事诉讼法第147条第3款规定：“人民陪审员在人民法院执行职务，同审判员有同等的权利。”因而，应当认为人民陪审员可以构成徇私枉法罪。2002年12月28日，全国人大常委会发布了《〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》。该解释指出：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”根据该解释，在人民法院履行公务的人员，无论是否在编制中，有渎职行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。因此，人民陪审员可以构成徇私枉法罪。

　　同理，其他在公安机关、人民检察院、人民法院行使职权的人，即使不在编制中，只要徇私枉法，便可能构成相应的犯罪。

　　四、关于本罪的主观方面

　　徇私枉法罪是故意犯罪，且形式是直接故意，行为人明知他人无罪而故意使其受刑事追诉，或者明知他人有罪而故意包庇使其不受追诉，或者明知裁判违背事实和法律而故意为之。犯罪动机是徇私、徇情。

　　这里需要考虑这样一个问题：徇单位之私是否是徇私枉法中的“徇私”。实际上1996年6月4日在最高人民检察院发布的《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》第3条规定，“为牟取单位或小集体不当利益而实施第一、二条行为的，依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任”。上述规定在司法实践中取得了很好的法律效果和社会效果。可见，将徇私枉法中的“徇私”理解为既包括徇个人之私，也包括徇单位之私是可以说得通的。

　　五、关于本罪的共犯

　　一般情况下，容易认定徇私枉法罪的共犯，但在下列情况下认定徇私枉法的共犯较难，需要认真考虑：

　　第一，由于工作消极，造成冤案。在司法实践中，有的冤案是由某个环节中行为人徇私枉法，加上其他环节司法工作人员消极执法所造成的。在这种情况下，认定行为人的行为是否构成共同犯罪，要查行为人之间的故意关系。如果行为人之间存在犯意联络，行为人之间有共同的故意，应当认定共同徇私枉法。如果有的具有徇私枉法的故意，有的不具有徇私枉法的故意，甚至有的人干脆是业务不熟，在这种情况下，行为人不构成徇私枉法的共犯。

　　第二，集体讨论，造成冤案。有的徇私枉法行为是由集体讨论后实施的。对于这种情况，应当具体问题具体分析，不能一概都认定为共同犯罪。如果集体讨论，全体人员都同意实施枉法行为，如枉法裁判，参加集体讨论的，都应构成徇私枉法罪，且是共犯。如果所谓集体讨论是在被个别人采取欺骗手段或隐瞒事实真相的情况下进行的，这种情况所做出的行为不能认定为共同徇私枉法行为。如果集体讨论是在个别人的操纵甚至恐吓下进行的，根据共同犯罪的理论，这种情况应当认定为共同犯罪。徇私枉法行为的提议者当然构成犯罪，而随从者明知他人枉法，但碍于情面，或者害怕被打击，而同意他人提议，是刑法上的胁从行为，胁从是共同犯罪的行为方式。因而，在某种权势的逼迫下同意徇私枉法，应当认为行为人构成徇私枉法共犯。

　　第三，经过领导同意的徇私枉法，领导是否构成共犯。这种情况也应具体情况具体分析。如果领导在被蒙骗的情况下，同意行为人实施实质上枉法的行为，领导不构成共犯；如果领导明知行为人案件承办人实施徇私枉法行为而予以支持，领导人构成徇私枉法罪的共犯。

　　六、本罪的罪数

　　在实践中，徇私枉法行为往往会同其他违法犯罪行为相交织，因而出现行为人同时触犯两个以上罪名的情况。对此应如何处理？

　　根据2002年刑法修正案(四)的规定，司法工作人员贪赃枉法犯徇私枉法罪，同时又构成受贿罪，应依照处罚较重的规定定罪处罚。在具体处理受贿又枉法裁判的案件时，应当分不同情况。

　　第一，行为人既贪赃又枉法，但只有一种行为构成犯罪而另一种行为虽违法但尚未构成犯罪的，按照构成犯罪的行为定罪量刑，尚未构成犯罪的违法行为在量刑时应当予以考虑。

　　第二，行为人既贪赃又枉法，并且两种行为均已构成犯罪的，根据刑法的规定，依照处罚较重的规定定罪处罚。具体说，在行为人贪赃枉法的情况下，应根据行为人贪赃的数额和情节，确定按受贿罪处罚的量刑档次。同时根据行为人徇私枉法的情节，确定按徇私枉法罪处罚的量刑档次。然后比较两种量刑档次，如果按受贿罪处罚的量刑档次处刑高于按徇私枉法罪处刑的量刑档次，则按受贿罪定罪处罚；反之，则按徇私枉法罪定罪处罚。

如果行为人基于私利、私情，欲使无罪的人受到追诉，或者使有罪的人不受追诉，使用了刑讯逼供的方法或暴力取证的方法，且这种方法行为构成犯罪，如何处罚？这种行为的法律关系是刑法中的牵连关系。由于法律没有规定在这种情况下实施数罪并罚，因此，在上述情况下，应当根据牵连犯的一般原则，根据徇私枉法罪与刑讯逼供罪、暴力取证罪的牵连关系，从一重罪处罚。



　　参考文献：

　　[1]陈剑等.试论徇私枉法罪的几个问题[J].当代法学，2001，(4).

　　[2]现代汉语词典[M].北京：商务印书馆，1983，35.

　　[3]王作富.刑法分则实务研究(下)[M].北京：中国方正出版社，2001，1856.

河南公安高等专科学校学报第6期（总第73期）

翟中东