摘　要: 罪刑法定原则是人权保障价值偏一的选择,是商品经济及国家与社会二元化发展的结果,它的贯彻实施需要一系列人权制度作保证,要在人们心目中树立起罪刑法定的观念,需要极力张扬刑法人权保障的功能,建立一系列人权保障制度。
关键词: 罪刑法定 国家刑罚权 人权保障 制度

我国现行刑法确立的罪刑法定原则,具有社会保护和人权保障双重功能,这一点在现代刑法学者中已无异议,然而,从罪刑法定原则产生和发展的历程,以及中国传统的国家本位和权力本位的价值取向看,要在人们心目中真正树立起“罪刑法定”的观念,需要张扬的是人权保障的功能,而不是不偏不倚的保护和保障的双重功能。罪刑法定原则的实现,也有待于人权保障机制的建立和完善。
 一、罪刑法定是人权保障价值偏一的选择
罪刑法定主义的古典形态是建立在个人自由与人权保障的基础之上的。罪刑法定是深受中世纪刑罚权无节制扩张和滥用之苦而作出的价值选择,就其基本属性而言,它倾向于保障人权,实现一般正义和增强社会安全感。可以说,罪刑法定是价值偏一的选择,而并非兼顾各种价值目标和利益[1 ] 。
从罪刑法定的确立过程看,罪刑法定的原创价值是基于限制国家刑罚权和保障人权。正如日本杰出刑法学家泷川幸辰教授所说的:“现代刑法学所承认的罪刑法定主义的根据,就是应该归结为发源于英国的《大宪章》的思想,即国家明确地以罪刑法定主义来保障人们享有权利自由的不可侵犯性,现代刑法学者几乎无一例外地承认这一点。”[ 2 ]
封建时代的王权等同于国家权力,王权高于一切,国家权力控制着人们生活的方方面面,对人权的侵犯主要来自于王权,即国家权力,要保障人权,就意味着限制王权,限制国家权力。刑罚权是最重要的国家权力之一,国家权力受到制约,首当其冲的就是国家刑罚权受到制约。1215 年《大宪章》提出的一个重要法律原则,就是王权的有限性原则。例如《, 大宪章》第39 条规定,任何自由民未经同等贵族的依法审判不得被逮铺、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、流放或加以任何其他伤害。《大宪章》确立的王权有限性原则是罪刑法定原则确立的前提,如果君主的权力不受任何限制,君主拥有不受法律限制的罪刑擅断权力,就谈不上罪刑法定主义。从《大宪章》确立王权有限性原则到罪刑法定原则的提出,中间经过了近600 年的发展历程,这一历程是人权观念、法律至上观念形成并逐渐加深的过程,国家权力应当受到制约普遍为人们所接受,直到1810 年法国刑法典第4 条规定:“不论违警罪、轻罪或重罪,均不得以实施犯罪前未规定的刑罚处之”这一规定正式确立了罪刑法定主义原则。由此可见,罪刑法定主义的确立,首先源于宪法对国家刑罚权的限制和对人权的保障。
我国现行刑法虽然确立了“罪刑法定”的基本原则,但它的贯彻实施不仅仅是一个立法技术问题,而且是一次深刻的刑法观念大变革,是刑法价值观念的重塑过程[3 ] 。由于我国宪政基础的先天不足,人权观念的淡薄和人权保障制度的缺失,要实施罪刑法定原则,首先和最重要的就是弥补这方面的缺陷。A. J . M. 米尔恩认为:“一个保护人权的制度就是好制度。一个侵犯人权甚至根本不承认人权的制度就是坏制度。”[ 4 ]现代刑法存在的社会正义基础,不仅仅在于国家行使刑罚权以惩罚犯罪、维护秩序,更主要的是保障犯罪人个人及全体公民的合法权利,并由此获得社会伦理的支持,使其具有强大的生命力、震慑力和感召力,而传统刑法所具有的工具主义和报复主义往往导致事与愿违的结果。随着我国刑法价值观念的转型,刑法的人权保障功能日益凸现,在刑事司法领域,我国政府签署了一系列保障人权的国际公约,例如,1986 年12 月12 日,中国政府签署的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》;1997 年10 月27 日,签署的《经济、社会、文化国际公约》;1998 年10 月5 日,签署的《公民权利和政治权利国际公约》。上述公约的签署意味着中国政府将遵守联合国所确立的刑事司法领域保护人权的国际准则。刑法作为保护公民基本权利的最重要和最基本的操作性规范,具体体现公约所赋予公民的生命权、免受酷刑权以及免受奴役权等人的基本生存需求。在《公民权利和政治权利国际公约》中,罪刑法定原则被作为保障公民权利的重要规范加以规定,在直接涉及刑事法律规范的条文中贯穿该原则的内涵。如该《公约》第9 条规定:“任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律确定的根据和程序,任何人不得被剥夺自由。”该《公约》第15 条规定:“任何人的任何行为或不行为,在其发生时依照国家法或国际法均不构成刑事犯罪者,不得据以认为犯有刑事罪。所加的刑罚不得重于犯罪时适用的规定。如果在犯之后依法规定了应处以较轻的刑罚,犯罪者应予减刑。”除上述直接体现罪刑法定原则的规范之外,其他的条文中始终将法制标准作为国家剥夺和限制公民权利的临界点,这实际上正是罪刑法定原则的多元体现,其意义不仅在于强调国家对公民基本权利保障的承诺,更为重要的是罪刑法定原则为我们揭示了刑法新的意义,即刑法显示了法律的终极关怀———法律始终应该是国家权力的制衡工具[5 ] 。
从罪刑法定原则产生发展的过程看,罪刑法定原则是限制国家刑罚权,保障人权价值偏一的选择,该原则所蕴含的保障人权、限制司法权的价值追求,在它两百年的发展过程中,不论是从绝对化走向相对化,还是从形式化走向实质化,都是人权保障价值理念的自我扬弃,使其更加理性化,绝不是对社会保护价值的延纳与交融。社会保护不应当是罪刑法定主义的价值定位,而是刑法的机能定位。罪刑法定原则的诞生标志着刑事法制时代的开始,这一原则的使命就是要使刑法成为克制权力为恶的真正意义上的“人权宣言”。因此,现阶段要使罪刑法定从原则转变成理念,从理论转变为现实,都需要极力张扬刑法人权保障的价值取向,并且,宪政运动作为先行,需要宪法中制定相应的内容,建立相应的宪法实施保障机制,尤其要加快宪法司法化的进程,使人权观念逐步深入人心,成为不可动摇的信念。
 二、商品经济以及国家与社会的二元化是人权制度存在的基础
罪刑法定原则起源于宪政运动,而以限制国家权力,保障人权为主导的宪政运动不是自发形成的,它是商品经济发展到一定阶段,市民社会与政治国家相互分离的结果。因此,也可以说,国家与社会的二元化是一系列人权制度,包括以限制国家刑罚权为代表的罪刑法定主义产生和存在的社会基础。
考察英国1215 年《自由大宪章》时期的历史可以发现,商品经济的发展为资产阶级化的贵族抗衡王权提供了物质基础和现实要求,贵族与王权抗衡的结果就是要求王权受到必要的限制,君主与臣民的权利与义务要有明确的界定,故而产生了《大宪章》,资产阶级化的贵族在保留君主的同时,提出了一个至为根本的要求:承认议会的权力,核心是“王在法下”以及“王在议会中”。
商品经济是自由经济,它首先要求人本身是自由的、安全的,在一个有法律的社会里,自由是做法律所许可的一切事情的权利。孟德斯鸠把公民的自由归结为一种不受侵犯的安全,孟德斯鸠认为,这种安全从来没有比在公的或私的控告时受到的威胁更大的了。因此,孟德斯鸠得出结论:公民的自由主要依靠良好的刑法。因为当公民的无辜得不到保证,自由也就没有保证。孟德斯鸠指出:如果刑法的每一种刑罚都是依据犯罪的特殊性质去规定的话,便是自由的胜利。一切专断停止了,刑罚不是依据立法者一时的意念,而是依据事物的性质产生出来的;这样,刑罚就不是人对人的暴行[6 ] 。罪刑法定主义作为近代刑法基本原则的诞生,完全体现了古典自然法所确立的个人自由、个人本位的价值观念。为保障公民自由,必须在政府的权力与公民的自由之间划出一条界限,而罪刑法定主义就是这条界线的一个明确的界标。贝卡利亚指出:只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员(他是社会的一部分)都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此,任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口,增加对犯罪公民的既定刑罚[7 ] 。如果司法权不受限制,擅断就不可避免,专横也在情理之中。对司法权的限制,始终是刑事古典学派考虑的一个根本问题,其目的就在于保障公民的个人自由不受司法侵犯。罪刑法定,就成为刑事古典学派为防止司法权侵犯个人自由的一种制度设计。
罪刑法定主义除了是商品经济条件下个人自由、个人本位发展的需求,同时,也是国家与社会二元化发展的结果。在专制社会,国家对社会实行全面的政治控制,政治组织和社会生活一体化。个人依附于君主、封建主,个人只能作为国家权力的对象,国家权力不受制约,并且,有不断扩张的趋势,国家权力膨胀的结果,必然导致公民权利的损害。随着商品经济的发展,人的自主性得到全面肯定,公民个人获得了在私人领域的自主性,于是,作为私人利益体系的市民社会,逐步从政治国家中分离出来,为防范国家权力对公民权利的侵犯,实现对国家权力的控制,需要划定市民社会与政治国家间的界限,因此,产生了宪法,宪法是市民社会与政治国家间订立的契约,通过宪法的形式划定国家权力的界限,给予公民与国家权力相抗衡的力量,制约国家权力的真正目的是在公正、合理的权力运行中实现人们的权利、确保人们的权利。宪法处于一国法律体系之首,其他法律都依宪法的原则精神而制定,毫不例外,刑法也应体现宪法规定的保障人权,制约国家权力的目的和精神,而罪刑法定原则正是宪法这一原则精神在刑法中的具体体现。
在我国,罪刑法定原则观念的树立和这项原则的贯彻实施,还有待于我国市场经济的发展和国家与社会的二元化。市场经济是权利经济,市场主体不是依靠权力和被动的服从来活动,主要靠市场主体的自主活动,他们知道自己的权利,维护自己的权利,在自己的利益受到侵害时,知道主张自己的权利,依法要求他人履行义务,逐步形成各人应得其所得、互不侵犯的井然有序的状态。同时,市场经济使国家与社会分离,公权力与私权利的界限逐渐明显,私人活动的空间越来越大,公权力不得侵犯私权利的观念开始形成,公民主体意识的觉醒和权利意识的增强是人权观念立足的基础,树立人权观念是贯彻实施罪刑法定原则的根本要求,权利意识要求国家权力不能扩张至主体不可侵犯的权利领域,国家刑罚权也不能任意剥夺公民在宪法中的基本人权,其权力的行使要受到法律的制约。
 三、罪刑法定主义制度上的保证
程序公正是“看得见的公正”,实体法的正义终究要通过程序法表现出来,但是,由于我国长期以来“重实体,轻程序”的传统,使得实体规定因缺乏程序和制度上的支持,往往流于形式,使法律规定与现实成为两张皮,这也是法律权威不能树立起来,一些人破坏法律的重要原因。罪刑法定原则的贯彻实施还要靠程序和制度的健全和完善。
(一) 坚持无罪推定的原则,排除主观随意性罪刑法定在程序上反对先入为主、有罪推定,要求定罪量刑只依法律,不依人的主观意念。无罪推定原则在排除人的主观随意性方面起了重要作用。无罪推定是以确定犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的地位作为基本出发点,并据此设定犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和义务,以及控辩双方对抗的现代诉讼机制。作为我国刑事诉讼法的基本原则,在1996 年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第12条中明确规定:“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”;在第140 条又进一步规定人民检察院对公诉案件审查时“, 对于补充侦查的案件,仍然认为证据不足,不符合起诉条件的”“, 可以作出不起诉的决定。”;第162 条第3项规定人民法院在审理案件时,认为“证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”无罪推定的核心在于给被告人设置一个与公诉人对等的诉讼地位,使其面临国家的刑事指控时有充分的抗辩机会,以排除司法过程的恣意因素,保证司法选择的客观、理性和公正。贯彻无罪推定原则,要求实体公正和程序正义的有机统一。虽然在程序方面,我国刑事诉讼法规定了无罪推定原则,但在实体方面,受国家本位主义的影响,刑法成为国家的“刀把子”或专政机器,执行阶级专政的职能,镇压阶级敌人反抗,惩罚严重刑事犯罪分子。我国刑法第2 条规定的我国刑法的任务,概括为“惩罚犯罪,保护人民”八个字,似乎凡是犯罪嫌疑人、被告人都是阶级敌人,都被列入打击的对象。这就容易使人产生有罪推定,先入为主的思想。现代刑法不仅仅承认刑法惩罚犯罪以维护秩序的功能,更强调尊重个人的基本人权,根据公平原则对犯罪进行制裁,以获得其本身的正当性。这就要求我们抛弃刑法工具主义、报复主义的观念,确立国家刑罚权制约意识,树立人本主义观念,将犯罪人既作为刑法规制的对象、又作为刑法保护的对象,任何犯罪人在定罪前都应一视同仁地被看作享有基本人权的公民,刑法的人权保障就是通过刑事诉讼对弱者一方的权利保护来实现的。
(二) 禁止非法取得证据,建立沉默权制度
1984 年12 月10 日,联合国大会通过并签署的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇或处罚的公约》第15 条明确规定:“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中不得援引任何确属酷刑逼供作出的陈述,但这类陈述可引作对被控施用酷刑逼供者起诉的证据。”这表明,在刑事诉讼中必须排除非法证据,是联合国刑事司法准则所坚持的一个重要原则。为此,1996 年修订的刑事诉讼法第43 条明确规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”但是,在我国刑事司法领域,以刑讯逼供取得证据的事件时有发生。据不完全统计,刑讯逼供案:1979 年至1989 年,共立案查处刑讯逼供案件4000 多起,1990 年立案查处472 件921 人,1991 年立案查处409 件828 人,1995 年立案查处412 件843 人,1996 年立案查处493 件945 人。其中,在1993 年立案查处的刑讯逼供案件中,有126 人死亡,27 人重伤;1994 年则有115 人死亡,37 人重伤[8 ] 。
在刑事诉讼过程中,国家司法机关相对于犯罪嫌疑人、刑事被告人来说总是强者,后者相对而言总是弱者。对强者不设定制约机制,对弱者不提供保障机制,就难以防止强者以强凌弱,从而难以保障刑事诉讼的公平和公正。程序是诉讼的游戏规则,裁判者只有遵循法定的程序才能向公众昭示其行为不是恣意的产物,其裁判活动具有合法性和权威性。而诉讼参与人只有看到裁判者依循严格的程序才能使其对结果的公正充满信心。而实体的公正常常是以认定的案件事实的正确性为前提的,然而案件的事实都是已经发生的过去的事实,必须要靠各种证据来努力发现和证实事实的真相,由于人们对证据的收集和使用要受时间和空间等有关条件的限制,裁判者对证据的判断也要受其判断能力和所掌握的判断标准等的制约,从而使人们对案件事实的认识以及由此所作出的实体裁判不可避免地带有一定的局限性和模糊性。所以日本学者古口安平指出:程序正义必须反映在现实采取的程序之中。为了实现实体的正义必须不断改善程序,合法取得证据是实体公正的必然要求。从实践来看,大部分冤假错案都是证据的认定错误造成的,而证据取得的程序不合法,又是造成证据难以认定其准确性的症结之所在,因此,为完善证据取得的规则,有必要制定一部完整的证据法。
无罪推定和禁止非法取证都要求建立沉默权制度,沉默权制度与无罪推定、禁止非法取证同时并用才能达到程序公正的最佳效果。目前,绝大多数国家在宪法或刑事诉讼法中都对沉默权予以承认。1998 年10 月,我国签署加入的联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14 条第3项(庚) 规定“受刑事追诉的人不得被强迫做不利于自己的证言,或者强迫承认有罪”可见,沉默权制度已成为联合国刑事司法领域必须遵循的一项准则。但是,我国《刑事诉讼法》第93 条规定的犯罪嫌疑人有如实陈述的义务,则有悖于公约的要求。沉默权之所以成为权利,是人的尊严的表现。言论自由是宪法中规定的一项基本权利,言论自由包括三个层次的含义:第一是有说与不说的自由;第二是有说这个或说那个的自由;第三是这样说或那样说的自由,其中说与不说的自由是最基本的言论自由,是言论自由的基础。言论自由作为宪法上的一项基本权利,无论是普通公民,还是进入刑事诉讼的犯罪嫌疑人、被告人都应当享有,而且,享有这项权利对于犯罪嫌疑人、被告人更具有特殊意义,它将成为遏止国家刑罚权对其人身权利的非法侵犯,减少刑讯逼供的发生,保障犯罪嫌疑人、被告人的人权,保证司法公正的重要手段。因此,沉默权制度应尽快实行。
(三) 建立法官保障制度,保证裁判者的独立和中立
罪刑法定要求法官站在中立的立场上不受其他因素的干扰,只遵循法律,不受金钱、权力、人情等因素的影响,依法独立审判。然而目前的体制并没有为司法机关依法独立行使职权创造良好的环境,外来的各种不正当的干预造成许多不公正的裁判甚至冤假错案,仍是一个不争的事实。尤其是在我们这样一个重人情轻法制的社会,如何通过制度的完善避免和减少各种人情和关系对司法审判活动的影响,保障法官独立和中立,也是一个需要迫切解决的问题。美国学者普郎克认为:司法独立需要靠一系列制度予以保障和落实,这些制度应包括法官的终身制和退休制、固定的和充足的收入、任职资格的要求、有限的司法豁免。缺乏任何一项制度,司法的独立都是难以实现的[9 ] 。因此,为保证法官依法独立审判,有必要建立法官的职位保障制度和经济保障制度。
法官的职位保障制度要求实行法官的不可更换制,即法官在任期届满前,非经弹劾,不得被免职、撤职、或令其提前退休。实行法官不可更换制,其目的主要是在于限制行政权力,从实际上和精神上保障“法官独立”、“法官公正”。多数国家规定,法官受弹劾,只限于叛国罪、贿赂罪或其他严重罪行,而不涉及失职行为。法官在法庭中履行职务,其言论行为不受追究。即使因违法需要撤职,也要经过严格的程序,如联邦德国基本法第98 条规定:“如果联邦法官在执行职务或在职务以外违犯基本法的原则或州的宪法时,联邦宪法法院得根据联邦议院的请求,以三分之二的多数通过决议,将该法官派任其他职务或令其退休。在故意违法的情况下,它可以作出撤职的决定。”与国外法官职务保障制度相比较,我国法官法规定的免除、辞退法官的理由过宽,例如根据法官法第13 条、第38 条的规定,提请免职的理由有“经考核确定为不称职的”,“不胜任现职工作、又不接受另行安排”。当然,这些规定与我国法官的整体素质有关,存在不合格、不称职的情况,法官不可更换制要求严格法官的任职资格,对法官实行严格的挑选,一旦按照严格的任选程序选定某个法官,则应对其实行充分的职务保障。
法官的经济保障主要指法官高薪制。在法制发达国家,法官的收入一般都较为丰厚。法官收入高于公务员,是世界大多数国家的通例。其目的是为了保证其生活安定富裕,以防止贿赂、营私和舞弊的现象,保障法官的公正无私。例如英国规定大法官年俸与首相一样,是20000 英镑,高等法院法官年薪是5000 - 8000 英镑。在日本,最高法院院长的薪俸同总理大臣相同。美国联邦最高法院首席法官的年薪与副总统相同是62500 美元;最高法官60000 美元;联邦上诉法院法官年薪42500 美元;联邦地区法院法官40000美元;各州法院法官年薪14000 - 40000 美元。此外,各国普遍规定,法官出差费用不受限制,实报实销。
实行以上法官保障制度,在一定程度上,对于保障司法独立,法官不为其他机关势力所左右,不为金钱、人情等因素的影响,公正无私地进行审判起了一定的作用。罪刑法定要求法官不唯权,不唯钱,只唯法。因此,实行法官保障制度,对于贯彻罪刑法定原则具有积极意义。
 ______________
参考文献:
[ 1 ]宗建文. 刑罚正义论———罪刑法定的价值分析[A] . 刑罚专论[M] . 四川大学出版社,1995. 37.
[ 2 ] [日]泷川幸辰. 王泰译. 犯罪论序说•上[A] . 高铭暄,赵秉志. 刑法论丛•第3 卷[C] . 法律出版社,1999. 151.
[ 3 ]李晓明. 罪刑法定原则的确立与刑法观念的变革[J ] . 东吴法学,2001 ,64 - 67.
[ 4 ]A. J . M. 米尔恩. 人的权利与人的多样性———人权哲学[M] . 中国大百科全书出版社,1995. 1.
[ 5 ]苏惠渔,孙万怀. 刑法的意义与国家刑权力的调整[J ] . 华东政法学院学报,2001 , (2) .
[ 6 ] [法]孟德斯鸠. 论法的精神•上册[M] . 商务印书馆,1961. 188 、189.
[ 7 ] [意]贝卡利亚. 论犯罪与刑罚[M] . 中国大百科全书出版社,1993. 11.
[ 8 ]王钢平. 刑讯逼供罪[M] . 中国检察出版社,1997.
[ 9 ] Thomas E. Plank. The Essential Elements of J udicial Indence ,William & Mary Bill of Rights Journal ,Vol. 5 ,p. 10.
田 华
作者单位：石家庄经济学院法学院
文章来源：《河北法学》2004年2月第22卷第2期