摘　要:职务侵占罪作为一种新型的经济犯罪, 在司法认定上存在许多疑难复杂问题。本文结合具体案例, 就相关问题进行了探析, 包括不动产、债权在一定条件下可以成为职务侵占罪的犯罪对象;诉讼欺诈行为因其符合诈骗罪的客观特征, 所以可以成为职务侵占罪中骗取手段的表现形式; 职务侵占罪既遂与未遂的区分应以财产所有权是否受到侵犯为标志等。
关键词:职务侵占 犯罪对象 诉讼欺诈 既未遂

一、据以研究的案例
某股份有限公司甲(以下简称甲公司) 与某商场乙(以下简称乙商场) 于1996年签订了一份家电购销合同。乙商场收到该批家电后未能及时支付货款, 甲公司经多次催要未果后, 遂诉至法院。1999年11月, 法院作出一审判决, 由乙商场一次性向甲公司支付货款38万元, 并按约定支付违约金。
一审判决生效后, 乙商场既未上诉, 也未履行给付义务。2000年, 甲公司向法院申请强制执行。由于乙商场一直没有履行能力, 且甲公司不同意乙商场提出的以积压库存货物抵债的请求, 法院遂裁定中止执行, 同时告知甲公司在乙商场有履行能力时可申请恢复执行。
2005年, 甲公司为加大清欠力度, 抽调专人进行清理债权工作。该公司财务科长刘某因一直经手与乙商场纠纷的处理工作, 被指定负责清理本公司与乙商场的债权债务。刘某接手不久, 经了解发现乙商场有履行债务的能力, 但他并没有将这一情况向公司报告, 而是编造对方一直没有履行能力,申请执行希望渺茫, 建议将判决书确定的债权低价转让。该公司领导虑及该笔债权长达数年未能实现, 遂同意刘某低价转让的建议。为防止事情败露, 刘某以他人的名义与本公司签订了债权转让协议, 自己筹集10万元将该笔债权转归己有, 同时,刘某向法院提交了“转让债权通知”, 并以本公司的名义向乙商场送达了“转让债权通知”。事后,刘某向法院提交了“变更申请执行人的申请”和“恢复执行申请”。此时, 乙商场所欠债务本息已达70余万元。法院经审查, 认为乙商场已具备恢复执行的条件, 决定对该案恢复执行, 并裁定变更申请执行人, 同时将裁定送达乙商场。后法院将乙商场帐户上的人民币70万元冻结。在该笔款项尚未执行到法院时, 由于群众举报, 该案案发。


二、存在的争议
对于刘某上述行为的定性有四种不同意见:
第一种意见认为: 刘某的行为属于合同诈骗,系未遂。理由是, 根据《刑法》第224 条规定,以非法占有为目的, 在签订、履行合同的过程中,以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同, 骗取对方当事人财物数额较大的, 应以合同诈骗罪追究其刑事责任。刘某为占有本单位的巨额债权, 向公司隐瞒对方有履行能力的真实情况, 以他人的名义与本公司签订“债权转让协议”, 以10 万元的价格骗取了70万元的债权, 属合同诈骗, 鉴于刘某最终未能取得70万元, 应以合同诈骗(未遂) 追究其刑事责任。
第二种意见认为: 刘某的行为性质属徇私舞弊。理由是, 刘某在负责清理本单位债权过程中,为徇私利, 不正确履行职务, 弄虚作假, 给本单位造成巨大损失。但因《刑法》所规定的徇私舞弊类的犯罪主体均为国家机关工作人员或国有公司、企业或其上级主管部门直接负责的主管人员, 而刘某的主体身份不符合徇私舞弊类的犯罪的主体要求, 按照“法无明文规定不为罪”的原则, 刘某的行为不构成犯罪。
第三种意见认为: 刘某的行为应定性为职务侵占, 属未遂。理由是, 刘某身为股份有限公司的工作人员, 利用负责清理债权之便利, 采用欺骗的方法, 以10万元的价格将本单位70万元的债权转为己有, 属职务侵占行为, 但因法院对该笔债权尚未执行到位, 刘某非法占有的目的未得逞, 故系未遂。
第四种意见认为: 刘某的行为性质属职务侵占, 系既遂。理由是, 刘某在负责清理本单位债权过程中, 采用欺诈的方法, 以他人的名义低价将本单位的债权转归己有, 非法占有本单位数额巨大的财产, 符合《刑法》关于职务侵占罪的特征。虽然法院在案发时未将70万元的货款本息执行到位,但已裁定变更了申请执行人, 甲公司已丧失了主张该笔货款的权利, 通过法院的裁定, 刘某取得了此债权就享有对该笔款项的所有权利, 因此, 系既遂。
笔者同意上述第四种意见, 认为刘某的行为系职务侵占, 属既遂。


三、相关问题的法律思考
上述案件涉及到职务侵占罪在司法认定中的一些疑难问题, 如债权能否成为职务侵占罪的对象,职务侵占罪是否存在未遂, 以及诉讼欺诈能否成为该种犯罪的手段等。同时, 该案也引发了笔者对职务侵占犯罪相关问题的思考。
(一) 关于职务侵占罪的犯罪对象问题
刑法理论界通说认为, 犯罪对象是指犯罪主体实施的犯罪行为所作用的、体现刑法所保护的社会关系的人和物[ 1 ]。作为一种侵犯财产犯罪, 在刑法理论上把职务侵占罪的对象界定为财物无疑是正确的。因为, 财物是财产所有权的物质载体, 职务侵占罪正是通过各种手段侵占财物而侵犯财产所有权。根据我国《刑法》第271 条第1 款之规定,职务侵占罪的具体对象只能是本单位的财物。对于本单位的财物范围, 本文着重从以下两个方面进行探讨。
1.不动产。
从自然属性的角度, 财产可划分为动产和不动产。无论是刑法理论界还是司法实务界, 对于动产作为职务侵占罪的对象已是不争的事实。对于不动产能否成为职务侵占罪的犯罪对象, 司法实务界持否定态度, 刑法理论界对此也争议颇大, 主要有肯定说、否定说和区别对待说。肯定说认为, 职务侵占罪侵犯的对象是行为人所在的公司、企业所有的各种财物, 包括动产和不动产[ 2 ]。否定说认为,由于不动产的不可移动性, 决定了其不可能被秘密窃取, 并且不动产所有权关系转移或变更必须通过严格的法律程序才可能完成, 也没有被骗取、侵吞的可能。区别对待说则认为, 不动产可以成为诈骗、侵占(指普通侵占) 的对象,至于盗窃, 因其本质是秘密窃取, 且一般具有移动性的特征, 因而不能使不动产成为其犯罪对象[ 3 ]。笔者认为,上述观点均有不完全之处。肯定说认为不动产可以成为职务侵占罪的对象, 完全忽略了不动产不能移动的基本属性。对于不可移动的不动产, 通过窃取的手段是无法实现其非法占有目的的。否定说是基于从单纯的窃取手段考虑的, 该说认为, 不可移动性决定了不动产不可能被窃取, 同时认为转移或变更不动产所有权关系的法律程序较为严格, 不可能发生被侵吞或骗取, 但忽略了有些不动产的不可移动性是相对的, 并且现实生活中也存在通过欺骗的方式将本单位的不动产占为己有的事实。区别对待说虽较前两种学说全面, 但一概否定不动产不可以成为窃取的对象也不足为取。笔者认为, 对于不动产能否成为职务侵占罪的对象, 应根据犯罪的手段和不动产具体类型的不同, 得出不同的结论。我国《担保法》第92 条规定, 不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。因土地所有权具有法定性, 即仅属国家或集体所有, 因此, 土地不可能成为职务侵占罪的对象。对于房屋等地上建筑物, 因其具有不可移动性, 如果移动就会损失其经济用途或其经济价值, 故不能以窃取的手段进行侵占, 采取欺骗、侵吞则完全可以达到非法占有的目的。而对于地上附着的植物, 如林木等, 不仅通过骗取可以达到侵占的目的, 如通过伪造采伐许可证的形式砍伐林木进行变卖; 通过窃取也完全可以被非法占有, 如集体林场的护林员盗伐自己看护的林木占为己有, 显然这种情况就可能构成职务侵占罪。因此, 不动产能否成为职务侵占罪的对象, 应根据具体案情, 从犯罪的手段和不动产具体类型加以分析判断。
2.债权。
根据民法理论, 债是一种财产法律关系, 其反映的是财产的流转, 即财产利益从一个主体转移到另一个主体。债权是债权人享有的请求债务人为特定行为(给付) 的权利。具有给付请求、给付受领、保护请求的权能。当债务人不履行债务时, 债权人可请求有关国家机关予以保护, 强制债务人履行债务。
目前, 我国刑法理论界和司法实务界通说认为, 债权不属于财物。主要原因是债权不具有物的物理性质, 仅属于财产性利益的范畴。有学者认为, 在我国现行法律规定下, 从罪刑法定原则要求的严格解释立场出发, 对财产性利益的范围应该有所限制, 不应该无限制地对财物作扩张解释[ 4 ]。但也有学者认为, 职务侵占罪中本单位的财物不仅包括已经在本单位占有、管理之下并为本单位所有的财物, 也包括虽然本单位尚未占有、支配但属本单位所有的债权[ 5 ]。笔者认为, 职务侵占罪的对象除一般意义上的财物外, 应包括本单位所享有的债权。正如有学者指出的, 在对每一个法律概念的适用范围进行界定时, 都应当清楚地认识到每个法律概念都有其在不同时期的价值判断标准, 应不断地对其内涵和外延进行扩张或限制性解释, 以期适应现代经济发展之需求, 从而能更为准确、有效地打击各种犯罪分子, 实现刑法目的[ 6 ]。至于如何进行扩张或限制性解释, 笔者认为, 应从立法原意去进行推断, 而不能因法律条文没有明确规定, 便以“罪刑法定”为理由来否定根据立法原意作出的合理解释。因为, 一是法律规定不可能穷尽; 二是法律解释对于理解法律的作用应予肯定。随着我国经济体制改革的深化, 社会主义市场经济体制的不断完善, 狭义财物的概念已不适应社会经济发展的需要。笔者认为, 债权作为一种请求权, 作为一种反映财产关系的权利, 其本质上应属于财产的一种形式。因为, 享有债权就等于享有某种财产利益, 并可以对债权进行现实的支配, 如要求债务人交付财物、支付金钱, 并可以对债权进行处分(如放弃、转让等) 。《法学词典》对“财产”一词也解释为“金钱、财物及民事权利、义务的总和”。根据《法学词典的解释》, 财产分为积极财产和消极财产。前者指金钱、财物以及各种权益,后者一般指债务。我国《刑法》没有明确规定财物的概念, 只是在第91条、第92条中规定了财产的范围, 从《刑法》的规定看, 在《刑法》中,财产与财物两者只是称谓上的不同, 并无实质性的差异。并且, 《刑法》第92条将股份、股票、债券等财产性利益亦纳入了财产的范围, 相关的司法解释也把存折、有价支付凭证、有价证券、有价票证等反映财产性利益的凭证亦纳入了侵犯财产罪的对象, 因此, 债权作为职务侵占罪的对象是毋庸置疑的。
(二) 诉讼欺诈能否成为职务侵占的手段
职务侵占罪的犯罪手段包括侵吞、窃取、骗取已为刑法理论界和司法实务界所认可, 成为通论。但是, 对于诉讼欺诈能否成为“骗取”这一手段的表现形式, 尚存在争议。所谓“诉讼欺诈”, 是指行为人向法院提起民事诉讼, 通过虚构事实、隐瞒真相或串通证人作伪证, 使法院作出有利于自己的裁判, 从而获得财产或财产性利益的行为。对于诉讼欺诈作为诈骗的手段, 刑法理论界有的持否定态度, 认为诉讼欺诈与普通诈骗所欺骗的对象不同; 被害人对行为人的欺诈行为认识不同; 被害人交付财产时主观意志不同; 行为人之所以取得他人的财产更主要的不是欺诈的结果, 而是恶意利用证据规则的结果, 并认为行为人是通过侵犯正常的审判活动这一客体, 从而实现对他人财产权利的侵犯[ 7 ]。该论者还引用最高人民检察院《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》中规定的“以非法占有为目的, 通过伪造证据骗取人民法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动, 可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理, 不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。”以支持自己的观点。
笔者认为, 诉讼欺诈行为能否成为职务侵占的手段, 应看其是否符合诈骗罪的特征, 如果符合,就可以将诉讼欺诈作为职务侵占罪中“骗取”的一种手段。从诈骗犯罪的概念来看, 刑法理论界通说认为, 诈骗罪是指以非法占有为目的, 采用虚构事实、隐瞒真相的方法, 骗取数额较大公私财物的行为。其本质在于主观上具有非法占有的目的, 客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为, 并侵犯了公私财产的所有权。至于欺骗的对象, 以及被害人的主观态度, 则不影响诈骗犯罪的成立。最高人民检察院的司法解释虽然具有法律效力, 但其忽略了行为人的主观目的是非法占有公私财产。其行为侵害了人民法院正常的审判活动, 则是一种目的与手段的关系, 应属于牵连犯, 即行为人为骗取公私财产, 向法院提供虚假证据, 同时也侵犯了人民法院的审判秩序, 对此情况, 应择一重罪处罚。因此,应当定性为诈骗犯罪。从行为人的主观目的、客观行为以及侵犯的客体等方面看, 也具备诈骗犯罪的特征。因此, 诉讼欺诈行为完全可以成为职务侵占罪中骗取手段的表现形式。在本文开始提及的案例中, 由于刘某已先采取欺骗的手段骗取了本单位的巨额债权, 其单位丧失了对该笔财产的控制, 其职务侵占行为已告完成。刘某为实际占有该笔财产,又向法院提供骗取来的债权转让协议, 申请变更申请执行人, 并申请强制执行。刘某后一阶段的行为亦具有诉讼欺诈的性质, 可以看作职务侵占所采取的骗取手段的延伸。
(三) 关于职务侵占罪既未遂标准问题
犯罪既未遂的标准在理论上可谓众说纷纭, 我国刑事立法中对于犯罪既遂的概念并未作出规定。理论上对犯罪既遂的解释, 归纳起来主要有: 一是既遂的结果说, 主张犯罪既遂是故意实施犯罪行为并造成了法定犯罪结果的情况; 二是既遂的目的说, 认为犯罪既遂是行为人故意实施犯罪行为并达到了其犯罪目的的情况; 三是既遂的实际损害说,认为犯罪既遂的标准应当是犯罪行为对刑法所意图维护的权益造成了实际危害; 四是既遂的构成要件说, 主张犯罪既遂是指着手实行的犯罪行为具备了具体犯罪构成全部要件的情况[ 8 ]。有论者认为,构成要件说是我国刑法理论的通说。前三种学说由于不能贯彻到刑法里存在既遂未遂之分的一切犯罪中而把既遂与未遂正确区分开来, 因而不够全面和确切[ 8 ]。笔者认为, 对于犯罪既未遂的标准应采取区别对待说, 即根据既遂犯不同的类型, 分别采取不同的学说, 这样才能准确地划分不同犯罪的既遂与未遂。对于结果犯, 应根据犯罪结果是否发生为判断依据; 对于行为犯, 则要看法定的犯罪行为是否实施到一定的程度; 对于危险犯, 则要考察法律规定的危险状态是否出现。构成要件说看似全面, 能够适用于一切犯罪中, 但是, 对于该论者提出的犯罪既遂的客观特征“行为人的犯罪行为已经在主观犯罪意图和意志的支配下达到法定的终点即完成犯罪的状态”[ 8 ]中的“法定的终点”, 则仍须回到犯罪的结果、目的和实际损害等方面去解释。而采用区别对待说能够做到具体问题具体分析, 并能准确地判断具体个罪的既遂与未遂。职务侵占罪与其他侵财性犯罪一样, 作为结果犯存在未遂已成定论, 因此, 其既未遂区别的标志是犯罪结果是否发生。对于侵财性犯罪的结果, 应当以公私财产所有权是否受到侵犯, 或者说是否给刑法所保护的财产法益造成损害为标志。公私财产受到了侵犯, 说明犯罪结果已经发生。反之, 说明犯罪未得逞。因此, 职务侵占罪既遂与未遂的区分标准就是看财产所有权是否受到侵犯。在前述的案例中, 由于刘某的欺骗行为, 甲公司失去了巨额财产的所有权, 故刘某的行为构成了职务侵占罪, 系既遂。

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参考文献:

[ 1 ] 周其华.中国刑法总则原理释考[M ].北京: 中国方正出版社, 2001: 138.
[ 2 ] 王作富.刑法论衡[M ].北京: 法律出版社, 2004:410.
[ 3 ] 龚培华, 肖中华.刑法疑难争议问题与司法对策[M ].北京: 中国检察出版社, 2002: 502.
[ 4 ] 丁天球.侵犯财产罪重点疑点难点问题判解研究[M ].北京: 人民法院出版社, 2005: 257.
[ 5 ] 高铭暄1新型经济犯罪研究[M ].北京: 中国方正出版社, 2000: 241.
[ 6 ] 董邦俊1贪污罪新论[M ].北京: 中国方正出版社,2004: 72.
[ 7 ] 朱本欣, 郭理蓉.侵犯财产罪司法适用[M ].北京:法律出版社, 2005: 117 – 118.
[ 8 ] 赵秉志.犯罪总论问题探索[M ].北京: 法律出版社, 2003: 416 – 419.
高 爽
作者单位：中国人民公安大学侦查系
文章来源：《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2006年第6期总第124期