摘　要: 正当行为是法律赋予公民的一项重要权利, 是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段, 对于保障国家、公共利益和公民的合法权益, 震慑犯罪分子, 制止和预防犯罪, 具有积极的意义和作用。正确认定正当防卫, 切实保护正当防卫行为, 正确执行正当防卫制度, 必须对正当防卫进行深入研究, 对正当防卫的性质、条件、客体, 必要限度等形成共识。只有正确理解认定了正当防卫, 才能充分发挥它的积极作用。
关键词: 正当防卫 必要限度 无限防卫权

正当防卫作为刑法中的一项独立的法律制度, 是资产阶级革命和资本主义发展的产物。纵观中外正当防卫制度的发展历史, 我们可以看出, 正当防卫是行为人有益于社会的主观意识和防卫活动的有机结合。它作为法律制度得以确立和发展始终与人类社会从野蛮走向文明、从人治走向法治的历史同步进行。在法治社会的今天, 为了促进人类文明的进步, 正当防卫制度内含相互协调的多元的法律价值追求。在此, 笔者就正当防卫权的构成条件、特征、适用等进行简要论述, 以期能正确理解和运用好正当防卫。


一、正当防卫的概念和成立条件
正当防卫是我国公民的一项合法权利, 我们并不能狭隘地把正当防卫理解成己的合法权益正在受到不法暴力侵犯时, 对不法行为人实施的防卫行为。
1. 正当防卫的概念。所谓正当防卫行为, 即为了使国家及公共利益、本人或他人的人身、财产及其他权益免受正在进行的不法侵害, 而采取的制止不法侵害的行为, 对不法侵害人造成损害的, 属于正当防卫, 不负刑事责任。由此我们可以看出, 正当防卫之所以被排除社会危害性, 就在于它本身所具有的阻止不法侵害和维护合法权益的功能。正当防卫制度是为了及时有效地保护一切合法权益, 充分发挥全社会的力量同违法犯罪作斗争, 而授予每一个人的制止正在进行的不法侵害的权利, 是以法律的形式, 允许对不法侵害人造成必要的损害。
笔者认为, 通过教育和预防, 法律规定深入人心, 人人遵守法律, 没有违法犯罪发生, 是执行法律最理想的境界。人们对违法犯罪深恶痛绝, 视之如过街之鼠, 人人喊打, 见义勇为屡见不鲜, 不法侵害多被正当防卫所及时制止, 不法分子无处藏身, 这也是理想的执行法律的境界。及至犯罪已经形成, 刑罚被大量的使用, 相比之下, 则是最不理想的执法效果。? 从制止正在进行的不法侵害, 防止危害结果发生的角度来说, 正当防卫具有其他方法所不能取代的地位, 是人民群众同违法犯罪斗争的法律武器、制止不法侵害的重要途径。
2. 正当防卫的构成条件。实施正当防卫必须严格遵守以下五个条件: ①防卫的目的, 必须是为了保护公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受不法侵害。②防卫的起因, 必须是针对不法侵害。③防卫的时限, 必须是对正在进行的不法侵害。④防卫的对象, 必须是对不法侵害者本人, 不能危害无关的第三人。⑤正当防卫不能超过必要限度, 造成不应有的危害。
关于正当防卫的目的、对象和时限, 在理论和实践中, 均不难把握, 认定一个行为是不是正当防卫, 难点在于对正当防卫的起因和限度的把握上。
所谓侵害, 是不正常、不正当或不应该受到的损害, 而不法则指违反法律的性质。法律规定的是人的行为规范, 违法就是指人的行为不符合法律规定, 没有按照法律的规定去做, 主要是没有遵守法律的禁止性规定, 存在主观上的故意或过失。反之, 如果主观上不存在违法的故意或过失, 而是完全遵守法律规定的行为, 客观上却危害了社会, 就不能视为不法侵害。当然, 主观上虽有违法的故意或过失, 但客观上不可能危害社会的行为, 也不构成不法侵害。认定不法侵害, 要从主客观相统一的原则出发。
作为正当防卫的起因的不法侵害的社会危害性, 与作为犯罪的本质的社会危害性, 在内涵和外延上的确有很大的区别。前者主观上仅为一般的违反法律, 客观上造成了一定的社会危害, 而后者主观上违反的是刑事法律, 客观上造成了刑法规定的社会危害, 社会危害的程度达到了刑法规定的标准。从外延上看, 不法侵害包含犯罪, 犯罪是严重的不法侵害, 不法侵害的外延要比犯罪大得多。虽然二者违反的法律不同, 社会危害的程度也可能不同, 但主观上的违法性和客观上的社会危害性都是一致的。
笔者认为, 作为正当防卫的起因的不法侵害, 必须是侵害人的故意行为。只有人的故意行为, 才有以正当防卫加以制止的可能性和必要性, 使其不想、不敢或不能继续进行不法侵害。对于过失行为, 虽然可以予以制止, 但没有必要实施防卫, 因其没有不法侵害的故意, 并不希望或放任危害结果的发生, 只要使其认识到该行为具有社会危害性, 就足以使其终止侵害行为, 而没有必要以防卫的方式对其造成损害。所以, 作为正当防卫起因的不法侵害, 主观上须有违法的故意, 客观上侵害了国家利益、公共利益或公民个人的合法利益。是否构成不法侵害须遵从主客观相统一的衡量标准。


二、正当防卫的本质与特征
我国刑法理论认为正当防卫与紧急避险行为同属于“排除社会危害性的行为”, 本质上不具有违法性。我国刑法规定的“正当防卫”具有以下特征:
第一, 目的的正当性和行为的防卫性的统一。目的的正当性是指正当防卫行为的目的在于使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害。我国刑法中的正当防卫在具有目的的不正当性的同时, 还具有行为防卫性。所谓行为的防卫性是指正当防卫具有防卫的性质, 它对正在进行不法侵害的人的人身或者财产的暴力手段是基于保护公共利益和其他合法权益的需要而采取的, 是对正在进行的不法侵害的反击。所以, 正当防卫必须在法律所允许的必要限度内进行。目的的正当性和行为的防卫性之间具有密切的联系。首先, 目的的正当性制约着行为的防卫性。其次, 行为的防卫性体现着目的的正当性, 正当防卫的目的具有主观的属性, 它必然通过一定的客观形式表现出来, 否则, 就不能实现其正当防卫的目的。正当防卫的目的的正当性和行为的防卫性的统一, 在某种意义上, 可以说是正当防卫的目的和手段的统一。手段的性质往往取决于目的的性质, 防卫目的的正当性决定了其所采取的对法侵害人造成一定的人身和财产损害的暴力手段的正当性。
第二, 主观上的防卫意图和客观上的防卫行为的统一。正当防卫的防卫人主观上具有防卫意图。表现在防卫意图的防卫人的主观心理状态是故意, 但它与故意犯罪的心理状况有着根本的区别。犯罪故意是行为人主观恶性的直接体现, 犯罪故意见之于客观就是犯罪行为。而在正当防卫的情况下, 防卫人虽然明知其防卫行为造成不法侵害人的人身或者财产的损害, 但他并不认为这是危害社会的行为, 恰恰相反, 是制止不法侵害的行为, 防卫意图不能等同于犯罪故意。某一行为的性质决定于它所指向的客体。根据我国刑法第10条的规定, 某一行为之所以认为是犯罪, 就在于它侵害了我国刑法所保护的一定的社会主义社会关系, 因而具有社会危害性, 依照法律应当受刑罚处罚。而防卫行为是针对不法侵害实施的, 只要没有超过必要限度,即使在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害, 也不具有社会危害性, 因而不负刑事责任, 因此, 防卫行为和犯罪行为在性质上是根本对立的, 两者不能相提并论。正当防卫的主观上防卫意图和客观上的防卫行为的统一, 清楚地表明它不具备犯罪构成, 这正是正当防卫不负刑事责任的理论根据。
第三, 社会政治评价和法律评价的统一。正当防卫的目的是使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害。因此, 正当防卫主观上没有恶性, 客观上没有社会危害性。这是我国刑法对正当防卫的肯定的社会政治评价。正当防卫不具备犯罪构成, 没有刑事违法性, 因此, 正当防卫不负刑事责任, 这是我国刑法对正当防卫的肯定的法律评价。正当防卫之所以不负刑事责任, 不仅在于缺乏违法性, 更重要的是它没有社会危害性, 是对统治阶级有利的行为, 所以, 正当防卫不受刑罚处罚, 并且受到刑法的保障。


三、正确理解防卫意图的认定
正当防卫是否构成, 首先应弄清其防卫意图, 所谓防卫意图, 即防卫人意识到不法侵害正在进行, 为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利, 而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。正因为它是防卫人的一种心理状态, 所以具有隐蔽性的特征, 有时防卫人的客观行为使其防卫意图的表露明白无误, 但有时则不那么一目了然。正当防卫中防卫意图的认定时常受以下几种因素的干扰:
1. 防卫挑拨。防卫挑拨是故意挑逗、引诱对方进行不法侵害而借机加害于对方的行为。在防卫挑拨中, 存在着一定的不法侵害, 挑拨人也实行了正当防卫, 形式上符合正当防卫的客观条件。正是这种客观表现上的相似性, 造成了正当防卫防卫意图和防卫挑拨伤害对方的犯罪意图认定上的困难。解决这一问题, 关键是在查明行为目的这一主观内容, 防卫挑拨不能构成正当防卫, 是因为挑拨人故意诱发不法侵害而借机加害于对方, 主观上具有伤害对方的犯罪意图而非防卫意图。
2. 相互斗殴。所谓相互斗殴, 是指参与者在其主观上不法侵害故意的支配下, 客观上所实施的连续的互相侵害的行为。一般认为, 相互斗殴不存在正当防卫问题, 因为斗殴双方主观上都具有伤害对方的目的而不具有防卫意图。如果确实参与斗殴, 不得主张正当防卫权利。


四、正当防卫的必要限度
刑法第20条第2款放宽了防卫限度, 在确定防卫行为是否应负刑事责任时, 必要限度成为参照标准而不再是绝对标准。所谓明显超过必要限度造成重大损害, 是指从双方行为性质、手段、强度的比较看防卫行为明显超过制止不法侵害行为而对不法侵害人所必须实行的侵害,造成不法侵害人重伤、死亡等不必要的严重后果。可见“明显”和“重大损害”是防卫过当的构成要件。刑法比较具体地规定了正当防卫限度的标准, 但在司法实践中对防卫限度的确认还应注意以下几个方面:
1. 不法侵害人的侵害能力和防卫人的防卫能力的对比。这里说的“能力”, 包括体力和心理素质。正当防卫首先是力量的较量。因此, 当不法侵害人的力量占优势, 防卫人无法与之相抗衡时, 防卫人只有借助于防卫工具, 其防卫强度才能制止对方的不法侵害, 虽造成严重的防卫后果, 但也应当认定为在防卫限度之内的正当防卫。在正当防卫中, 双方的暴力对抗能力除决定于体力外, 还受各人的心理素质影响。如果是一个受过专门训练的人, 在遇到不法侵害时, 或者可以有意识地选择打击的部位, 把握打击的力量, 控制自己的防卫强度, 但一个普通人就难以做到这一点。因此, 当一个普通公民遇到不法暴力侵害时, 就会自觉或不自觉地使自己的防卫强度超过对方的侵害强度, 应当认为这是必需的, 不属于明显超过必要限度造成重大损害的过当行为。
2. 不法侵害的突发性。不法侵害是突然发生, 还是慢慢发生, 防卫人的情绪反应是不一样的, 前者显然比后者激烈, 这无疑影响到防卫人随之采取的防卫行为, 因为防卫人在猝不及防的突然袭击下, 往往无暇考虑对方的不法侵害强度, 只能一心抵御侵害, 因此往往导致较重的侵害强度, 应该认为是难以避免的, 不应认为明显超过必要限度。
3. 防卫环境特殊性。正当防卫总是在一定的时间、地点发生的, 因此当防卫强度超过侵害强度时, 往往也与防卫环境有关。首先是与防卫时间有关, 不法侵害发生在光天化日之下,还是发生在夜深人静之时, 对防卫人精神上的威胁显然有所不同。其次是与防卫地点有关。防卫地点一般是不法侵害的发生地点, 而犯罪分子往往精心选择那些偏僻人稀的环境, 以便使其犯罪目的更加易于得逞, 对这种情况下的不法侵害实行正当防卫, 其防卫环境显然要恶劣一些。因此, 在防卫地点不利于防卫人的场合, 防卫人在正当防卫中对不法侵害造成较重的损害, 即使其防卫强度超过了不法侵害的强度, 也可以说是必需的。
4. 双方力量对比悬殊。正当防卫是防卫人的意识和意志行为, 防卫行为受防卫人的意识和意志支配, 防卫人总是在对不法侵害的认识基础上, 对不法侵害强度做出大致判断, 从而将自己的防卫强度控制在适当的限度内。但这种防卫意志的实现是要靠防卫人防卫动作的选择和控制实现的, 在敌众我寡的情况下, 防卫人四面受敌, 穷于应付, 由于不能有选择地实施防卫动作, 因此, 往往不能有效地控制自己的防卫强度, 在这种情况下防卫强度即使超过了侵害强度, 也是必需的, 应当认定没有明显超过必要限度。另外, 对防卫过当“应当”减轻或免除处罚, 删除了“酌情”二字, 可理解为必须减轻或免除。


五、无限防卫权
无限防卫权, 是指公民在某些特定情况下所实施的正当防卫行为, 没有必要度的要求,对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任。
为鼓励公民见义勇为, 有利于保护被害人的利益, 有利于同犯罪行为作斗争, 刑法第20条第3款规定: “对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪, 采取防卫行为, 造成不法侵害人伤亡, 不属于防卫过当, 不负刑事责任。”根据这一规定, 公民在受到正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪侵害时, 采取的任何防卫行为, 都不能以防卫过当追究其刑事责任。认定无限制防卫时应注意其必备的条件: 一是防卫的范围,仅针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力行为; 二是防卫的时间上, 暴力行为正在进行, 有些不法侵害在其全过程中的暴力程度可能有变化, 无限度防卫只能在相应的暴力正在进行时; 三是对象上只能针对实施暴力的人, 在多人共同侵害时, 不一定能对每个人都实施无限防卫。
对于无限防卫权的把握。无限防卫权的行使前提是受到正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为的侵害。尽管无限度之正当防卫只限于对上述法律明文规定的暴力侵害场合, 但犯罪行为本身具有程度上的区分, 暴力也有程度的区分。在司法实践中, 对无限防卫权应从严掌握。一般说来, 正当防卫主要发生在严重危及人身安全的暴力犯罪场合, 一旦在这些场合取消了防卫过当的限制, 而都适用无限防卫权, 等于告诉人们, 只要认为对方严重危及自己或他人人身安全就可以毫无顾忌地实施反击, 这就会导致公民滥施暴力进行报复。因此, 在认定无限防卫时既要有利于保护被害人的利益, 有利于鼓励见义勇为, 有利于同犯罪行为作斗争, 又不得对无限防卫权滥用。
正当防卫是我国刑法规定的排除社会危害性的行为之一, 是法律赋予公民同违法犯罪作斗争的重要法律武器, 有益于国家、社会、本人或他人的行为, 进一步完善正当防卫制度无疑有着深刻意义和深远影响。同时, 它对于鼓励公民捍卫正当利益同不法侵害者的违法犯罪行为开展斗争, 对于预防犯罪, 维护社会稳定发挥着重要的作用。面对违法犯罪要疾恶如仇, 行使正当防卫应理直气壮!

______________
参考文献:
[ 1 ] [法] 卡斯东, 斯特法尼著. 罗结珍译. 法国刑法总论精议[M ]. 北京: 中国政法大学出版社, 1998.
[ 2 ] 高铭暄, 马克昌主编. 刑法学[M ]. 北京: 北京大学出版社, 2003.
[ 3 ] 田宏杰. 防卫权限度的理性思考[M ]. 北京: 中国法制出版社, 1998.
[ 4 ] 陈兴良. 刑法的价值构造[M ]. 北京: 中国人民大学出版社, 1998.
[ 5 ] 韩轶. 特殊防卫权主体之审视[ J ]. 法商研究, 2002, (1).

作者单位：江苏省委党校行政管理学专业；江苏省委党校行政管理学专业
文章来源：《中山大学学报论丛》2007年第27卷第11期

贾子英 刘富民