摘 要：修改后的现行刑法第20 条规定的正当防卫仍然存在一些问题：第1 款正当防卫的定义，容易给人造成误解，不符合维护社会安定的大原则。第2 款对特别防卫行为以否定性结论定义，存在逻辑上的错误。第3 款不仅仅是不应把“行凶”、“强奸”规定为特别防卫的对象，从逻辑上讲，根本就不应该规定特别防卫。

主题词：正当防卫 防卫过当 修改意见

现行刑法第20 条是由1979 年刑法第17条修改而来的，共修改了以下五点：( l）将“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利”修改为“为了使国家、公共利益本人或者他人的人身、财产和其他权利”; ( 2）将“采取的正当防卫行为”修改为“采取的制止不法侵害行为，对于不法侵害人造成损害的，属于正当防卫”; ( 3）将“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害”修改为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”( 4）删去了第2 款“应当酌情减轻或者免除处罚”中的“酌情”二字；( 5）增加了第3 款的规定：“对正在进行行凶杀人抢劫、强奸都架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。
上述第一点修改是很有意义的。增加“国家”一词，是为了表明正当防卫所保护的最重要的利益是国家利益；增加“财产”一词，是为了突出对个人财产利益的保护。第二点修改实际上是给正当防卫下了一个定义，这也有一定的意义，即纠正了原规定未明确什么是正当防卫的弊端。第三点修改将“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害”改为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”，更有实际意义，这是为了扩大正当防卫的权限，减少防卫过当的认定，进一步鼓励公民积极实施正当防卫行为。第四点修改删去“酌情”二字，强调对于防卫过当的必须减轻处罚或者免除处罚，而不必再“酌情”减轻，同样是为了鼓励公民积极实施正当防卫，同样具有积极的意义。第五点修改是新增加的内容，目的是为了遏止严重暴力犯罪的发生，鼓励公民勇于同严重危及人身安全的暴力犯罪进行斗争。
综观上述修改内容，可以发现，现行刑法对正当防卫的规定，有一个显著的特点，这就是突出和加大对正当防卫行为的鼓励和保护力度，上述三、四五点修改内容都体现了这一特点；其次，也兼顾了表述上的逻辑性，如上述第二点修改内容。虽然修改后的正当防卫立法比原来的立法具有较大的进步，但是仔细分析起来，发现现行的正当防卫立法仍然存在相当多的问题。有的是原有的问题未得解决，有的则是修改后新出现的问题。以下分而述之：
一、第1 款存在的问题和再修改意见
前文已经指出，现行刑法第20 条第1 款的规定有两点修改，其中第二点修改是给正当防卫下了一个定义，纠正了原刑法未给正当防卫下定义的弊端。但稍加分析即可发现，现行刑法第20 条第1 款给正当防卫下的定义是不科学的，因为它对正当防卫多加了一个限制条件：采取的制止不法侵害的行为，必须“对不法侵害人造成损害的”，才属于正当防卫。这就是说，没有给不法侵害人造成损害的，就不是正当防卫。这将在理论和实践上带来如下一些问题：其一，给公民造成错误引导：要实行正当防卫，就一定要给不法侵害者造成损害。这显然是不妥当的，也是不科学的。干吗非得造成损害呢？既制止了不法侵害，又没有造成任何损害，岂不是更好吗？正当防卫的目的在于制止不法侵害，而不在于造成新的损害。否则与法律维护社会安定的宗旨就会相悖。其二，在理论上容易形成自相矛盾：没有给不法侵害人造成损害的不是正当防卫，那到底是什么？是见义勇为？也是不法侵害？或者什么也不是？怎么解释都不能自圆其说。其实，正当防卫的本质就在于制止不法侵害，只要制止了正在进行的不法侵害，就是正当防卫，这与给不法侵害人是否造成损害没有关系。法律更应该鼓励公民实行不造成任何损害的正当防卫，因为给不法侵害者造成损害，对社会也没有好处。基于以上的理由，笔者建议删去第1 款中“对不法侵害人造成损害的”这句话。删去以后，其含义就变成了：制止不法侵害的行为，不论是否给不法侵害人造成损害，都是正当防卫。
二、第2 款存在的问题和再修改意见
分析第2 款规定的内容，可以发现，该款规定的是“防卫过当”的定义和处罚原则。关于处罚原则的规定，没有问题。但关于防卫过当的定义的规定，却存在着逻辑性错误。从形式逻辑上讲，定义是用简练的语言揭示概念内涵的逻辑方法。每个定义都由定义概念被定义概念和联结词三部分组成。被定义概念就是通过定义揭示其内涵的概念。定义概念就是用来揭示被定义概念内涵的概念。被定义概念和定义概念是定义的两个主要部分，它们靠定义的联结词联结起来。定义的联结词通常是“就是”、“是指”、“属于”，有时简写为“是”。在实际下定义时，可以将被定义概念放前边，也可以将定义概念放前边。例如“法律规范就是由国家制定或认可的，体现统治阶级意志的，以国家强制力保证实施的行为规则”，这就是一个定义。在这个定义中，“法律规范”是被定义概念，“由国家制定或认可的，体现统治阶级意志的，以国家强制力保证实施的行为规则”是定义概念，“就是”是联结词。凡下定义者，这三部分一个也不能少。少了被定义概念，会让人不明白究竟是为谁定义的，即不明白定义的是什么；少了定义概念，则等于没有下定义；少了联结词，则会使定义显得语无伦次，没有条理，让人摸不着头脑。可见，少了其中任何一部分，所下的定义就不规范、不科学。分析刑法第20 条第2 款可以发现，该款只规定了定义概念——“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”，却没有规定被定义概念和联结词。这一方面，只能让人知道“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”应当负刑事责任，但不能让人明白“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”究竟是什么。另一方面显得与第1 款规定的结构不相一致。第1 款的结构是“什么什么属于正当防卫，不负刑事责任”，第2 款的结构是“什么什么应当负刑事责任”。显然第2 款中少了“属于什么”一项内容。再一方面当第3 款出现“防卫过当”时，让人感到突然而不可理解。因为第2 款并未明确什么是防卫过当，第3 款的“防卫过当”似乎是从天上掉下来的，让人不知道指的是什么。所有这一切问题，都是因为第2 款在规定防卫过当的定义时，少规定了被定义概念。因此，笔者建议在第2 款中增加“是防卫过当”和“防卫过当的”两个短语。使之成为：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。防卫过当的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。
笔者以为，第2 款除了上述问题之外，没有别的问题了。但有学者认为第2 款的前两个字“正当”是多余的，并认为由于多了这两个字，便得第2 款与第1 款存在矛盾。论者指出：“所谓‘正当’，是‘合理、合法’的意思。既然是‘合理、合法’的防卫就不存在‘明显超过必要限度造成重大损害’，反之，既然‘明显超过必要限度造成重大损害’了，那就不能称之为‘正当防卫’。从逻辑上讲，‘明显超过必要限度造成重大损害’的行为只能说是防卫行为，因该行为‘明显超过必要限度造成重大损害’而成为一种刑法理论中的‘防卫过当’行为”。[1]基于此行为，论者认为，刑法第20 条第2 款中“正当防卫”的表述是不恰当的。简单说，按照论者的理解，既然是正当防卫就不能过当，既然过当就不是正当防卫。只有非正当的“防卫”才可以成立防卫过当。所以他建议将第2 款的“正当防卫”一词改为“防卫”，使之成为“防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任…… ”。[2]但笔者认为，刑法第20 条第2 款的规定并不存在什么矛盾，倒是这位学者的理解存在逻辑矛盾。我们知道，刑法上的正当防卫，是在防卫人与侵权人之间进行的，这里构成一个相互对立统一的矛盾体。就防卫人来说，必须首先获得防卫权，然后才能实行防卫。因此，正当防卫，是由“获权”和“防卫”两部分组成的。这两部分各有严格的限制条件。前部分的条件叫正当防卫的前提条件，后部分的条件叫正当防卫的限度条件。前提条件共有如下三个：( l ）必须有不法侵害行为发生；( 2 ）不法侵害行为必须是正在进行的；( 3 ）不法侵害行为必须是实际存在的，而不是防卫人想象或者推测的。这三个条件必须同时具备，防卫人才能获得防卫权。获得了防卫权，实行防卫才是正当防卫。获得了防卫权之后，在实行正当防卫时，还必须遵守限度条件，一共也有三个，其中之一就是防卫行为造成的后果不能明显超过必要限度。明显超过了必要限度，就构成防卫过当。由上可知，能不能实行正当防卫，是由前提条件决定的。正当防卫行为过不过当，是由限度条件决定的。如果不具备前提条件，就不具有防卫权，没有防卫权就没有防卫的正当性，在没有防卫正当性的情况下实施的防卫就不是正当防卫，造成严重后果的，就不是防卫过当，而是一般犯罪。总之，只有在取得正当防卫权之后，进行的防卫才是正当防卫，只有在正当防卫的前提下才能成立防卫过当。但上述观点认为，只有“防卫”行为明显超过必要限度造成重大损害的，才成立防卫过当。请问，这个没有“正当”前提的“防卫”行为，连防卫的资格（防卫权）都没有，哪里还谈得上过当不过当呢？事实上，这样的“防卫”行为，根本不是刑法上的正当防卫行为，而是一种不法侵害行为，它若造成了严重后果，不应成立防卫过当，而应成立一般犯罪。必须明确的是，防卫过当构成的犯罪与一般犯罪是两个不同的概念。防卫过当构成的犯罪，因其以正当防卫为前提，只就其过当部分所造成的后果负责，因而应当减轻或者免除处罚；而一般犯罪，因不存在正当防卫的前提，因而不应当减轻或免除处罚（当然，有其他减轻或免除处罚理由的除外）。上述观点的逻辑错误在于把“防卫”与“正当防卫”混为一谈，把“防卫过当”与“一般犯罪”混为一谈，于是便得出了“超过必要限度的防卫是不正当的防卫”和“非正当的防卫行为（实为非法行为）可以成立防卫过当（实为一般犯罪）”的错误结论。照上述观点对刑法第20 条第2 款的改法，那些不具有正当性的“防卫”行为构成犯罪的都可以按防卫过当处理了，这必然会造成轻纵犯罪的严重后果。所以，笔者认为，上述论者的修改意见是错误的。

三、第3 款存在的问题和修改意见

第3 款是新增加的关于特别防卫的规定，目的是为了鼓励公民积极、勇敢地同严重侵犯人身权利的暴力犯罪作斗争。但这一规定不论从立法技术上还是在立法思想上，都是不成熟的。从立法技术上看，至少存在以下三个问题：( l ）将“行凶”规定为特别防卫的对象，不科学。因为“行凶”不是一个罪名，也不是一个法律术语，而且它的含义难以界定。这当然不是因为“行凶”本身的含义不确定，而是因为将“行凶”一词放在该条该款，其含义就无法确定。本来，按照词典的解释，“行凶”具有“杀人或伤人”的含义。但刑法第20 条第3 款在“行凶”之后又列举了“杀人”，这说明，“行凶”一词在这里不再包含“杀人”而只剩下“伤人”的意思了。“伤人”自然包含重伤与轻伤，但若将轻伤害也作为特别防卫的对象，显然又与特别防卫立法的主旨相矛盾，因为轻伤与杀人枪劫绑架等严重犯罪相比，显然不是一个档次。因此，似乎应把第3 款规定的“行凶”仅理解为“重伤”才是正确的。但这样一来，仍然有问题。既然“行凶”就是指的重伤，那何不直接用“重伤”替代“行凶”？这样岂不是更清楚更明确吗？但立法者却没有使用“重伤”，而是使用了“行凶”，这说明立法者在赋予“行凶”重伤的含义外，可能还有其他的含义，但究竟是什么含义，谁也说不清了。总之，“行凶”的含义，怎么理解都存在矛盾。因其矛盾，将不可避免地会在司法实践中遇到难以克服的困难。比如，甲拳打脚踢将乙打成轻伤，丙为解救乙，将甲打死，丙的行为是正当防卫，还是防卫过当？再如，A 扬言要教训教训B ，他手持砍刀比比划划，但并未砍杀B , A 的行为算不算行凶？如果此时C 将A 打死，算不算正当防卫？这类问题都会因为对“行凶”的不同理解而得出不同的结论，从而影响司法的统一。可见，第3 款规定“行凶”一词，是很不科学的。（2 ）把“强奸”也规定为特别防卫的对象，不科学。因为，强奸罪不直接危害生命，社会危害性不是特别大。有些国家（如日本）对强奸罪只处2 年以上有期惩役，强奸致人死伤的，最高也只处无期徒刑，就说明了这一点。另外把强奸罪规定成特别防卫的对象，设置了一种无法制约的杀机：即可以使阴险之徒先以女色勾引好色之男然后再以特别防卫为由将好色之男杀死，而对该阴险之徒却无法治罪。这不但会使一些阴险之徒借特别防卫逃避杀人罪的惩罚，而且很不利于社会治安的稳定。所以，笔者认为，将强奸罪也作为特别防卫的对象加以规定，很不科学。（3 ）将特别防卫造成不法侵害人伤亡的，界定为“不属于防卫过当”，不科学。理由有二：一是第2 款未出现防卫过当，第3 款却出现了，显得很“突然”。二是，这里存在着逻辑上的矛盾，因为“不属于防卫过当”这种否定性结论不能得出唯一的判断，在逻辑上犯了“概念不确定”的错误。从逻辑上讲，防卫过当和正当防卫不是一种非此即彼的矛盾关系，而是一种不可同真但可同假的反对关系。也就是说，不是防卫过当者，不一定就是正当防卫。一个行为，可能既不是防卫过当，也不是正当防卫，而是故意犯罪或者别的什么。因此，第3 款断定其规定的行为“不属于防卫过当”，并不能肯定它就是正当防卫。这就与立法的本意相悖了。因为立法的本意是想将这种行为列入正当防卫的范围。因此，应将第3 款关于“不属于防卫过当”的规定修改为“属于正当防卫”，才是科学的。
以上三点意见是从立法技术上讲的。如果从宏观上研究一下第3 款的价值，可以发现第3 款的规定整个都是多余的，应当全部予以删除。理由是，第3 款规定的内容早在第1 、第2 两款中已经规定过了。我们归纳一下第1 第2 两款的规定，可以发现，构成正当防卫最关键的条件有两个：( l ）必须有正在进行的不法侵害。（2 ）制止不法侵害的行为没有明显超过必要限度造成重大损害。再看第3 款：该款规定的防卫对象是“正在进行的行凶杀人抢劫、强奸绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，毫无疑问，第1 款规定的“不法侵害”是自然包含着这些严重犯罪的。按照第1 款的规定，对一般的不法侵害都可以实行正当防卫，那么对第3 款规定的这些严重的不法侵害更可以实行正当防卫了。可见，第3 款规定的防卫对象符合正当防卫的第一个条件不成问题。第3 款规定的防卫结果是“造成不法侵害人伤亡”，是否明显超过了必要限度而不符合第二个条件呢？这需要分析一下必要限度的标准。按照学界之通说，这个标准应该是“客观需要和基本相适应的统一”，即防卫行为的强度应以制止不法侵害的客观需要为标准，同时也要考虑与不法侵害的行为强度基本相适应。按照这个标准，如果不法侵害的强度很大，客观上不使用致其重伤或死亡的方法就不足以制止其不法侵害时，防卫人就可以使用能够致其重伤或死亡的手段进行防卫。在这种情况下，即使造成不法侵害者死亡，按照第1 第2 款规定的标准，也不存在过当问题。第3 款规定的防卫对象是严重危及人身安全的暴力犯罪，又是正在进行的，面对这样的不法侵害，防卫行为致其重伤死亡，当然不存在明显超过必要限度的问题。这就是说，第3 款规定的防卫结果必然会符合正当防卫的第二个条件。这样，两个条件都完全符合。既然第3 款规定的特别防卫完全符合正当防卫的条件，那就是说，按照第1 第2 款的规定，这些行为也属于正当防卫。因此，也就没有必要规定第3 款了。这是其一。其二，第3 款规定的防卫，虽然对象是严重的暴力犯罪，虽然规定致不法侵害人伤亡的也是正当防卫，但这并不意味着此款规定的防卫并不需要遵守第12 款规定的防卫条件。第3 款也强调那些严重的犯罪必须是“正在进行”的，就说明了这一点。既然如此，也没有必要规定第3 款了。其三，第3 款的规定，学界已经批评其有引起私刑报复的危险。综上所述，笔者认为，对刑法第20 条第3 款的修改应当是将其全部删除，而不仅仅是改几个字而已。

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[1] 何佐汉:《建议修改刑法第二十条》,载《法制日报》2003年1月2日第10版。

[2] 参见何佐汉:《建议修改刑法第二十条》,载《法制日报》2003年1月2日第10版。

侯国云 么惠君

作者单位：中国政法大学；黑龙江省尚志市人民检察院研究室。

文章来源：《法学评论（双月刊）》2005 年第2 期（总第130 期）。