从正当防卫的立法演进考察罪与非罪的界定依据
发布日期：2004-08-24 文章来源： 互联网
我国在1979年和1997年近20年的时空跨度中颁布了两部刑法典，其中79刑法作出了有限防卫的规定，97刑法则规定有限防卫和无限防卫两种权利并存，孰优孰劣，学界和实务界都已作了热烈讨论。但至今为止，这种讨论，尚很少涉及立法主旨-罪与非罪的视角把握上，即判断某防卫行为是“正当”还是“过当”所赖于支撑的依据问题。
这无疑是研究上的缺陷。
两部刑法典的有关正当防卫制度规定都存在相对不完善的弊端。
79刑法第十七条采用“二款”表述的立法模式只规定了有限防卫权，未免“过于抽象，不易操作，理解上的随意性也较大”，以致造成部分公民行使了正当防卫权利而被错究的情况；而97刑法第二十条则采用了“三款”表述的方法规定了有限防卫和无限防卫两种权利并存，虽可避免了79刑法的上述弊端，但却难于克服正当防卫权利往往被滥用、导致不法侵害人基本人权难于保障、动摇“罪刑法定”原则实行的新弊端。为什么存在两个“弊端”呢？笔者认为问题的症结是：
（一）立法信息的局限性。立法者总要受到时空条件的信息局限，无法对过去已发生的事情都能知晓，也无法对现在各种复杂的社会关系进行穷尽地掌握，更无法对未来预测，对所有的发展状况先觉先知。
因此，立法上的相对不完善是在所难免的。我国79刑法是根据当时中国刚刚经历“文革”后的治安问题作出的有限防卫规定，实施若干年后，又发现新的问题：治安没有根本好转，好人怕坏人现象还存在，不少公民怕行使正当防卫权利被错究，“该出手时不出手”，同违法犯罪作斗争的人极少；因而严重的刑事犯罪愈加猖獗，对我国改革开放和经济建设十分不利。这种“新问题”引起了立法者对有限防卫制度的反思，着手研究新的立法，将无限防卫的设置明确规定在97刑法中，旨在加大对犯罪分子的高压态势。
（二）法律表征的局限性。“法律是以语言作为载体的行为规范，而语言仍是无限客体世界之上的有限的符号世界。由于语词的有限性，常常不得不使诸多客体由一个词语来表征，这就使语言具有极大的歧义性。此外，对于许多只可意会、难以言传的精细的客体运动过程，语言只能保持沉默。在许多情况下，立法者只得求助于模糊语言的手段来表达只可意会的立法意图，这便造成了法律的模糊性。”法律的模糊性给法律本身造成的局限，使人们对法律条文的理解往往相去甚远，79刑法施行期间为什么出现一些公民行使正当防卫权利被错究的情况，原因就在这里。
立法上“顾此失彼”的难度，决定了司法运作仅仅从法条到法条理解立法意图是不够的。当我们站在“依法治国”的战略高度，超时空回眸79刑法的有限防卫和审视97刑法的无限防卫时，我们就会发现：
两部刑法从有限防卫到无限防卫的立法演进，并非给实践划分正当防卫和防卫过当提供现成的答案。因而界定某一行为是正当防卫还是防卫过当时，应以事实分析和法条入套为基础，以“立法”主旨为罪与非罪的视角把握，才能杜绝有悖刑法价值的错案发生。
