正当防卫,就是采取对侵害人造成一定损害的方法,反击不法侵害,保护合法权益的行为。众所周知,我国现行刑法对1979年刑法的正当防卫制度作了重大的修正。我国刑法第20条第1款规定:“为了使国家,公共利益,本人或者他人的人身,财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”这个规定揭示了正当防卫的实质内容和基本特征。同时,我国刑法相对正当防卫的必要限度,还放宽了正当防卫的构成条件,明确规定了正当防卫的一般防卫限度和特殊防卫限度。前者是指防卫行为只要不是明显超过必要限度造成重大损害的,不负刑事责任;后者则指为制止一些危及人身安全的暴力犯罪而实行的防卫行为,即使造成不法侵害人伤亡的,也不在防卫过当之列,不负刑事责任。这样,刑法就为广大公民行使正当防卫权提供了坚强的法律后盾。但是,正当防卫这种积极的反击行为,既不等同于个人复仇,也绝非是法律所允许的私刑。诚然也不能将刑法所规定的特殊防卫限度视为一种无限防卫权。现代意义的正当防卫,从兼顾保护社会和保障人权的角度出发,已伸张和抑制为一项法律和社会的救济措施。它对于树立健康良好的社会风气,弘扬惩恶扬善的正义理念有着重大意义。因此,研究正当防卫制度的历史起源,对于公民正确行使正当防卫权利,不无意义。

正当防卫制度的形成和发展,曾经历了一个漫长而曲折的历史进程。正当防卫制度构筑于人类社会生活的生产方式及其历史变革。它承续着人类法律文化的进步,并和正当防卫的理论的盛衰休戚与共。而且不同社会形态对正当防卫的规制内容也是不同的。正如马克思所说“从直接生活的物质生产出发来考察现实的生产过程,并把与该生产方式相联系的,它所产生的交往形式,即各个不同阶段上的市民社会,理解为整个历史的基础;然后必须在国家生活的范围内描述市民社会的活动,同时从市民社会出发来阐明各种不同的理论产物和意识形式,如宗教、哲学、道德等,并在这个基础上追溯它们产生的过程。”①正当防卫的自然生命源于人类为谋求生存的防卫本能。伴随着人类社会结构的变迁以及国家和法的产生,自氏族社会的同态复仇,直至演变于发达的封建社会的正当防卫制度的雏形,不同社会形态对正当防卫的规制大体经历了四个主要历史时期:

一、原始社会的血亲复仇时期

原始社会的血亲复仇是以血缘亲属关系为天然纽带的氏族组织为满足人类防卫本能而实行的同态复仇。血亲复仇体现了氏族社会对正当防卫的蒙昧意识,反映了氏族社会粗俗的公正观念。氏族公社是基于共同劳动的需要并依血缘亲属关系为天然纽带而建立在原始公有制经济基础之上的社会组织。它曾经历了由母权制到父权制的历史过渡。在以母系为中心的氏族社会时期就形成了一项符合人类蕃衍的根本规则,就是氏族的任何成员都不得在氏族内部通婚。赖有这种血缘亲属关系,它所联合起来的个人才成为一个氏族。氏族一旦成为社会单位,那么就会极其自然地从这种单位中发展出氏族、胞族及部落的全部组织,这就是我们所称的氏族社会结构。这三种集团代表着不同程度的血缘亲属关系,并且它们之中每个都是闭关自守,自管其事,但是又互相补充。因而,在氏族内部,氏族成员要依靠氏族力量弥补个体自卫能力的不足。凡伤害个人的,便是伤害了整个氏族。假使一个氏族成员被杀害了,那么,被害的全氏族必须实行血亲复仇。因此,从氏族的血缘亲属关系中便产生了绝对承认的血亲复仇的义务。血亲复仇表现为一种有节制的,质朴的同态复仇。如果氏族或胞族之间发生了杀人事件,行凶者的氏族议事会开会,大抵用赎罪与赔偿的方式,向被害者的氏族议事会提议和平了结事件。如果提议被接受,事情就算解决了。否则,受害的氏族就指定一个或几个复仇者,他们的义务就是去寻出行凶者,把他杀死。如果这样做了,行凶者氏族也没有诉怨的权利,事情就算了结了。若是行凶者与被害者不属于同一个胞族时,被害者的氏族往往诉诸自己的兄弟氏族;于是这些氏族就举行胞族议事会,把对方胞族作为一个团体进行交涉,使对方胞族也召集自己的议事会,以谋求事件的解决。这样,胞族又以最初的氏族资格出现,并且比它派生的较微弱的单个氏族更有获胜的希望。正如恩格斯所说:“一切争端和纠纷,都是由当事人的全体即氏族或部落来解决,或者由各个氏族相互解决;血族复仇仅仅当做一种极端的,很少应用的手段;我们今日的死刑,只是这种复仇的文明形式,而带有文明的一切好处与弊害。”②我们之所以称沿用至今的死刑是一种极刑,而且要限制和慎用死刑,追溯它的源由,其道理也就不言而喻。在氏族社会,部落与部落的冲突,则由战争来解决。这种掠夺式的战争可能以部落的消灭而告终,但决不能以它的被奴役而匿迹。因为在氏族社会崩溃之前,是没有统治和奴役存在的余地。随着财产私有制和阶级的产生,氏族制度逐渐瓦解,征服性的战争使俘虏沦为奴隶,财产私有和阶级斗争的帷幕开始拉开,国家和法随之产生。正所谓“师出以律”③“折民唯刑”④从这个意义说,从以暴制暴的同态复仇到单纯性的掠夺战争,直至演变后来统治性的征伐战争,正是古代社会产生刑始于兵,兵刑同制的缘故。在父权制氏族公社时期,原始社会从野蛮时代走向文明时代,同态复仇开始采取一种普遍的较缓和的赎金方式,复仇的性质发生了根本性的变化,复仇逐步转化为报应。这就促使氏族社会处于混沌状态的正当防卫萌生权利和义务的差别。十七、十八世纪西方一些启蒙思想家所倡导的报应主义,就是根据以恶报恶的法则,为复仇的正义限度奠定理论的基础。因此,无论他们倡导的是等量报应或是等价报应,其共同点都是主张侵害与防卫之间的公正性。正如我国学者陈兴良所说:“报应从复仇蜕变而来,但在一定意义上保留了复仇所具有的侵害与惩罚之间的对应性,这也正是朴素的平等与公正观念的反映。”⑤据此,我们可以说,氏族社会的同态复仇是正当防卫的原始形态。

二、奴隶社会的私刑盛行时期

氏族制度是与极其低下的生产力水平相适应的一种原始民主制度。随着生产力的发展,必然要趋于瓦解,而由新的社会组织所代替。由原始的氏族制过渡到奴隶制国家,是人类社会发展史上的一个巨大的进步。它标志着文明的发端。由于财产私有和阶级分化,奴隶制国家开始在氏族制度的废墟上建立起来。国家脱颖氏族组织的一个最大特征,就是公共权力的设立,“构成这个权力的,不仅有武装队伍,而且还有实体的附属物,如监狱以及其他种种强迫机关。这些东西是氏族社会制度中所没有过的”。⑥也就是说,国家刑罚权构成公共权力的重要内容。公共权力的设立是社会发展到一定历史阶段,统治阶级强制整合社会关系和阶级利益的产物。所以它是“靠部分地改造氏族制度的机关,部分地用设置新机关来排挤掉它们,并最后全部以真正的国家机关来取代它们而发展起来的。”⑦同时,维系氏族社会的血缘亲属关系已分崩离析,国家是按地区来划分它的国民的。这样,以地域标准以及家庭关系联结的社会组织结构,就消融了血亲复仇的存在基础,但是新兴的贵族仍被赋予正当防卫的某些权力,这就是私刑。私刑作为国家刑罚权的补充形式视为合法。因此,国家创制和行使刑罚权虽然结束了以血亲复仇的防卫形态的历史,法律在形式上也具有定分止争的作用。但奴隶主贵族为了巩固其统治基础,就会极力保留血亲复仇的残余,并把它改造为国家所能容许的私刑。例如,公元前18世纪古巴比伦的《汉漠拉比法典》第21条规定:“自由民侵犯他人之居住者,应在此处处死并掩埋之。”公元前5世纪古罗马《十二铜表法》第8表第12条规定:“夜间行窃,如当场被杀,应视杀死他为合法。”我国奴隶制社会的私刑,不仅保留了原始习俗的残余,更兼有宗法制度的特点。宗法制度的基本精神是以宗子为中心,按血统关系的远近来区别亲疏贵贱,从而规定出无可改变的等级制度。由于奴隶制时宗法血缘关系还有着深厚的基础,因此就形成了以礼刑二柄维护的宗法制度,并形成家国相通,亲贵合一的政治体制。宗族的习惯法和国家的刑法相得益彰。例如,《周礼·秋官·司寇》称“凡盗贼军乡邑及家人杀之无罪。”所谓盗贼按史书所载,窃人货物,取非其物者,谓之盗;无变斩击,杀人害良者,谓之贼。盗贼危及的是奴隶制社会的根本,所以春秋时期李悝著《法经》就一语见地指出“王者之政莫急于盗贼。”《义疏原案》注谓“军中乡邑有盗贼来劫,窃其财物及家人者,当时杀人则无罪也。盖奸人起于仓卒,不杀人则反为彼所伤,故不可以擅杀罪之。”这实际上就是赋予私刑的正当防卫。这种私刑有时为奴隶制国家公开允许。例如,为了维护宗法等级制的统治秩序,周朝奴隶主贵族特别重视不孝不友罪。《尚书·康诰》说:“元恶大憝,矧惟不孝不友。”《周礼·地官·调人》云:“凡杀人而义者,不同国,勿令仇,仇之则死。”杀人而义具有正当防卫的意蕴,但防卫的起因则是被杀者的不孝不友。汉人郑玄注谓:“义,宜也。谓父母兄弟师长,尝辱骂而杀人者,如是为得其宜,虽所杀者人之父兄,不得仇也,使之不同国而已。”也就是说杀人而义者不仅刑所不禁,而且不允许被害人的亲属报仇,报仇则死。反之,如果为义而报仇,即侵害人为不孝不友者。那么,在履行一定的诉讼程序后,亦视为无罪。《周礼·秋官·朝士》说:“凡报仇者,书于士,杀之无罪。”士是专职司法的士,士师。诉状士之后,就认为报仇者合于礼法而不为刑取。从这里我们就可以认识私刑作为国家刑罚权的补充性质。

三、封建社会的私刑衰退时期

随着国家刑罚权的加强以及统治观念的更迭,私刑被逐步削弱,直至最后禁止。以我国封建社会为例,春秋时代是我国奴隶制开始崩溃并向封建制转变的社会大变革时期。由于井田制的崩溃和阶级关系的变化,引起奴隶制上层建筑领域的大动乱,以礼刑二柄维系的宗法制度始为刑礼分离的封建官僚制度所取代,即所谓“礼崩乐坏”。春秋时代乱中有治,一方面诸侯争霸,臣杀其君者有之,子杀其父者有之;另一方面,政由方伯,宗族的等级制度演化为家族的等级制度,亲亲尊尊,一脉相承,所以,在道义上以报父母兄弟之仇为义务。《礼记·曲礼》说:“父之仇,弗与共天;兄弟之仇,不反兵”。鲁国臧文仲亦有”大刑用甲兵”的说法。可见,春秋时期盛行的报仇,兼有允许私刑和刑兵不分的底蕴。但春秋时期对私刑的起因已有所限制,“父不受诛,子复仇可也。父受诛,子复仇,推刃之道也。”也就是说,父母犯死罪而被刑杀者,则子不可报仇。

春秋后期,一些诸侯国在新兴地主阶级的支持和推动下,陆续公布了成文法,从而结束了以往“设法以待刑,临时而议罪”的历史。“事断于法”的制度则反映了新兴地主阶级的要求。随着奴隶制的解体和封建制的兴起,“法”与“刑”随之分离。因此,私刑中的为义报仇,便被断之于法,为刑所取。战国时期,地主阶级为了巩固其统治秩序,严厉打击奴隶主贵族的复辟势力,便要加强国君的权力,开始走向中央集权,生杀予夺的大权被国家收回。《史记·平准书》说:“魏国李克(即李悝),尽地力,为强君,自是以后,天下争于战国。”李悝编纂的《法经》集春秋末叶各国立法之大成,为其后的封建立法提供了楷模。《法经》体现了“重刑轻罪”的精神,是维护和巩固封建制度的暴力工具。如对“大盗”,轻则送往边地服苦役,重则处死。甚至起了“盗心”,都要受到严重的肉刑,即所谓“窥宫者膑,拾遗者刖。”⑧因此,私刑已没有多少存活的余地。自《法经》起,封建社会的立法推崇“严刑酷罚”,到了秦朝,严刑峻法已推向极至,秦朝的法律就是以“繁法严刑”著称于史籍的。从西汉武帝罢黜百家,独尊儒术起,儒家学说便成了封建法律的理论基础。汉时实行“引经决狱”,使儒家经典法律化。而封建统治者一贯奉行的“礼主刑辅,明刑弼教”的思想和原则,则表现了礼所肯定的纲常名教对于法律的强烈影响。汉律就体现了这种明德慎刑,礼法并用的思想和原则。早在汉高祖约法三章时,就提到“伤人及盗抵罪”。所谓“抵,止也,当也”。⑨伤人以刑,盗窃罪则要以所盗财物多少论处其罪,当然盗窃多者也要处以死刑。汉代郑玄在注释《周礼》“谓盗贼军乡邑及家人杀之无罪”时举汉律指出:“谓盗贼群辈若军共攻盗乡邑及家人者杀之无罪。若今日无故入人室宅庐舍,上人车船,牵引人欲犯法者,其时格杀之,无罪”。可见,汉律除明确规定对农民起义可以实行残酷镇压外,对一般盗贼是不允许实行私刑的。汉律虽对正当防卫的起因、客体和时间作了规制,但对盗窃嫌疑者也可以其时格杀勿论,说明汉律对私刑尚未完全禁止。

四、封建社会正当防卫制度的形成时期

正当防卫的法律制度的雏形一般说只有在发达的封建社会才可能呈现。以我国封建社会为例,我国唐朝是封建专制主义中央集权的发达形态。我国封建社会对正当防卫规范较为完备的当属唐律。唐律遵循礼刑合一,综合为治的立法原则,对于正当防卫制度的规范,堪称封建社会的立法典范。例如,《唐律·贼盗》规定:“诸夜无故入人家者,笞四十。主人登时杀者,勿论。”首先,依照《唐律疏议》注释,所谓家者,就是指“当家宅院之内。”在封建社会,家是建立在财产私有制基础之上,维系等级宗法制度和封建伦理道德的社会细胞,固此是神圣不可侵犯的。唐律把诸夜无故入家者规定为犯罪并处以笞刑,这样就禁止了私刑的适用。其次,唐律对正当防卫的成立条件作了具体的规定。防卫的起因是不法侵害而且刻不容缓。即诸夜无故入家者,诸夜无故入家,构成对家人的人身和家庭财产的严重威胁,故为不法侵害。《唐律疏议》在解释“外人来奸,主人旧已知委,夜入而杀,亦得勿论以否”时指出:“律开听杀之文,本防侵犯之辈。设令旧知奸秽,终是法所不容,但夜入人家,理或难辩,纵令知犯,亦为罪人。若其杀即加罪,便恐长其侵暴,登时许杀,理用无疑。”也就是说,主人虽已知外人来奸的原委,但由于夜入人家,为防不测的暴力侵害,仍可实行正当防卫。正当防卫的对象是不法侵害者,而且不法侵害人须达到法定的刑事责任年龄,具备一定的刑事责任能力。《唐律疏议》指出:“知其迷误,或因醉乱,及老,少,疾,患,并及妇女,不能侵犯”者,不得实行正当防卫,否则,就要受到刑罚处罚。例如,唐律规定:“若知非侵犯而杀伤者,减斗杀伤二等。”正当防卫必须适时。对此,唐律规定得十分明确:登时杀者勿论。所谓登时,根据《唐律疏议》的解释,就是指“登于入时”。如果不是登于入时,而是“已就拘执”,则不允许再对其格杀伤害。否则,也应受刑罚处罚。《唐律疏议》注谓:“已就拘执,谓夜入人家,已被擒获,拘留执缚,无能相拒,本罪虽重,不合杀伤。主人若有杀伤,各依斗法科罪,至死者加役流。”说明唐律不允许实行事后报复,至唐朝私刑已被完全禁绝。应该说,唐律虽仅限对诸夜无故入家者实行正当防卫,但已具备正当防卫法律制度的雏形。但在立法上实行的是以家族为本位的无限防卫权。这与唐律所规定的“十恶”、“八议”相辅相成,国家为本。此外,唐律对于不法侵害者的惩治,似乎还有社会预防和义务本位的观念。它规定人们凡发现犯罪行为,不论是主动还是被动,都有缉捕和救助的义务。例如,《唐律疏议》指出:“诸邻里被强盗及杀人,告而不救助者,杖一百;闻而不救助者减一等。”“诸追捕罪人而力不能制,告道路行人,其行人为能助而不助者,杖八十,势不得助者,勿论。”“诸被人殴击折伤以上,若盗及强奸,虽傍人皆得捕系以送官司。”当然,如果确系力所不能也不在处罚之列。这其中的积极意义仍值得我们借鉴。唐律承先启后,影响深远,直到封建社会的最后一部法典,即《大清律》,相互间陈陈相因,具有十分清晰的沿革关系和内在联系。

总之,封建社会的正当防卫蜕变于私刑,为义而报仇和为制止盗贼而允许的私刑,随着兵、刑脱离以及法、刑分离,防卫的客体逐步清晰为“孤立的个人反对统治关系的斗争”(马克思语),这部分私刑收归为中央集权的封建专制,成为国家刑罚权的一部分。私刑已退隅于家族内部而且十分严酷。我国唐代以后,都属于私刑的禁止时代。因此,自唐朝以后形成的正当防卫制度,不可避免地要实行以家族为本位的无限防卫权,这也是历史的必然。

注释:

①《马克思恩格斯选集》第1卷,43页。②《马克思恩格斯选集》第4卷,92页。③《易·爻辞》。

④《尚书·甘誓》。

⑤陈兴良:《刑法的启蒙》,124页,法律出版社出版,1990。

⑥《马克思恩格斯选集》第4卷,167页。⑦《马克思恩格斯选集》第4卷,105页。⑧(西汉)桓谭:《新论》。

⑨《汉书·高帝纪》。
 
（李恩慈 首都师范大学政法学院教授）