内容提要:对于没有明确以非法占有为目的的金融诈骗犯罪,控方只须证明行为人实施了法定的客观行为,就可以认定行为人主观上具有非法占有的目的。但是,对于集资诈骗罪和贷款诈骗罪主观上的非法占有目的,控方必须承担全面的举证责任。金融诈骗行为数额没有达到金融诈骗罪定罪数额标准但达到普通诈骗罪定罪数额标准的,应当以普通诈骗罪定罪处罚。连续诈骗行为触犯不同的诈骗犯罪时,原则上应实行数罪并罚。对于金融机构工作人员与他人内外勾结、通过诈骗方法侵吞本单位或客户资金的行为,应当以行为人是否利用职务上的便利为基本标准,分别认定为职务侵占罪(或贪污罪)和金融诈骗罪。
关键词:金融诈骗 连续诈骗 数种诈骗 法条竞合
　　
一、“非法占有”目的在金融诈骗罪中的意义及其判断
《刑法》分则第三章第五节金融诈骗罪共八个具体罪名,《刑法》条文仅明确集资诈骗罪和贷款诈骗罪要“以非法占有为目的”,对于票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪等六个罪名均未有明确要求。这样的立法内容,在新《刑法》实施后的一段时间里,引起了理论上和实践中很大的争议———票据诈骗罪等《刑法》没有明确“以非法占有为目的”的金融诈骗罪,是否要求以非法占有为目的? 2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)强调,金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。显然,《纪要》的指导意见主要是为了解决上述争议、消除困惑。
问题是,《纪要》并没有说明票据诈骗罪等罪之成立应以非法占有为目的要件的理论依据。既然所有的金融诈骗罪都应以非法占有为目的,那么《刑法》为什么对集资诈骗罪、贷款诈骗罪和票据诈骗罪等罪作出有区别的规定? 显然用所谓“立法的疏忽”或“立法的简约”作为理由是没有道理的。因为集资诈骗罪、贷款诈骗罪和票据诈骗罪等罪同属一节,条文前后相连,立法者不可能唯独疏忽了把“非法占有”目的明确规定为票据诈骗罪等罪的要件;“以非法占有为目的”文字不多,如果说在集资诈骗罪、贷款诈骗罪中规定这样几个字不嫌累赘,那么在票据诈骗罪等罪也不应为了“简约”而惜墨了。
笔者认为,在理论上正确说明《刑法》对八种金融诈骗罪主观要件的不同规定,不仅仅是理论本身的需要,更重要的是,这样有区别的规定,对于司法实践判断各种金融诈骗罪的主观要件,具有特别的意义。一方面,从体系解释的角度看,应当肯定任何金融诈骗罪都是以非法占有为目的的犯罪。因为,无论什么特殊诈骗罪,都是诈骗犯罪的一种,都是从旧《刑法》中的诈骗罪中分离出来的,尽管新旧《刑法》条文都没有对诈骗罪规定以非法占有为目的,但不论理论上还是实践中对诈骗罪以非法占有为目的,均是普遍予以认可的。事实上,诈骗犯罪也是以非法占有为本质特征的,如果没有非法占有目的,就谈不上“诈骗”。从实质解释的角度看,是否具有非法占有的特定目的,也是反映行为社会危害性的决定因素,因而所有诈骗犯罪在主观上必然具有非法占有的目的。①另一方面,既然各种金融诈骗罪皆以非法占有为目的,而有的明确规定了、有的没有明确规定,解释者必须相应地作出合理解释。
《刑法》之所以对不同的诈骗犯罪在目的要件上有的明确规定有的不明确,其特别意义何在? 笔者认为,在于对“非法占有目的”要件的证明要求上存在差异。对于没有明确以非法占有为目的的金融诈骗犯罪,通过《刑法》规定的客观行为本身可以推定行为人主观上的非法占有目的,换言之,控方只要能够证明行为人实施了法定的客观行为,就可以认定行为人主观上具有非法占有的目的。行为人对于自己没有非法占有目的承担举证责任。比如,《刑法》第194条对票据诈骗罪列举了“明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用”等5种客观行为,控方只要证明行为人主观上明知自己的行为不法而仍实施法定客观行为即可认定非法占有目的的存在。难以想象,当行为人使用虚假背书的银行承兑汇票或者使用伪造的国库券时,其主观上竟然不具有骗取钱财的目的。这正如《刑法》中其他许多非法占有型犯罪(如抢劫、抢夺、盗窃)一样,《刑法》对这些犯罪并没有明确规定目的要件,但是,以非法占有为目的无疑是这些犯罪的主观要件,只不过控方也只须证明行为人有以暴力、胁迫或者其他方法劫财、公然夺取财物或者秘密窃取财物等客观行为,即可认定其非法占有目的的存在。因为只要行为人实施以暴力、胁迫或者其他方法劫财、公然夺取财物等行为,就有极高的概率推定行为人具有非法占有的目的②。比较而言,对于《刑法》明确规定了“以非法占有为目的”的犯罪,控方的证明责任则更大。这是因为,在这些犯罪的认定中,普遍存在罪与非罪、此罪与彼罪之间的界限。比如,集资诈骗罪,其特点是以集资的形式进行诈骗。如果行为人在集资过程中采取了虚假的方法,但主观上并没有非法占有目的,就只能构成非法吸收公众存款罪或者欺诈发行股票、债券罪,而不构成集资诈骗罪。在此情形下,是否具有非法占有的目的,就成为区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪或者欺诈发行股票、债券罪的关键。在贷款诈骗罪的认定中,同样也普遍存在区分贷款诈骗与贷款纠纷之界限的问题。因此,对于《刑法》明确规定“以非法占有为目的”的诈骗犯罪,控方除了必须查明行为人实施了法定客观行为外,还必须结合案件的具体情况,综合各种案件事实,从经验法则出发,进行司法认定,只要不能完全排除行为人不具有非法占有的可能性,就不能认定诈骗犯罪的成立。
以上述分析为基础,对于票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪六种犯罪,控方只须证明行为人实施了法定的客观行为,就可以推定行为人成立诈骗犯罪,而不须特别地以证明其主观上具有非法占有目的。换言之,当有证据证明行为人实施了法定的客观行为时,证明没有非法占有目的的责任在行为人自己;如果行为人不能作出合理的辩解,则其诈骗犯罪成立。但是,对于集资诈骗罪和贷款诈骗罪主观上的非法占有目的,控方必须承担全面的举证责任———证明行为人的行为可以排除“不具有”“非法占有目的”的可能性。当然,证明行为人主观上具有非法占有目的的证据,主要还是案件的客观事实;由于主观的内容必须通过客观事实加以推定,当控方承担证明行为人非法占有目的的举证责任时,需要综合各种案件客观事实加以判断。最高人民法院《纪要》指出:根据司法实践,对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大资金不能归还、并具有下列情形之一的,可以认定为具有非法占有的目的:“(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的; (2)非法获取资金后逃跑的; (3)肆意挥霍骗取资金的; (4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的; (5)抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的; (6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是,在处理具体案件的时候,对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的,不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。”笔者认为,结合各种金融诈骗犯罪的行为特征,可以认为,《纪要》的上述意见对于集资诈骗罪和贷款诈骗罪的认定针对性较强。而对于票据诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪等来说,由于这些犯罪的客观行为已明显表露出行为人的非法占有目的,即使行为人不存在“没有归还能力”、“获取资金后逃跑”、“抽逃、转移资金”等情形,也直接可以判断其非法占有目的的存在。参考《纪要》的意见,在认定集资诈骗罪和贷款诈骗罪时应当注意: (1)《纪要》在阐述作为推定基础的客观事实时使用了具有价值评判的词语,如“骗取”、“非法获取”。毫无疑问,既然能够确认行为人是“骗取”了资金,认定其非法占有目的不成问题。但事实上,在司法实践中,司法人员首先发现的是行为人“获取”了资金,因此,不能仅仅因为行为人没有归还能力而非法集资或违规贷款,就绝对认定为诈骗犯罪。行为人即使存在一定的欺诈手段,其获取资金是否属于非法占有目的驱使下的行为,尚需和其他客观事实一起加以综合评价。(2)司法机关应当允许行为人针对非法占有目的而提出合理辩解,并有责任查证行为人是否具有努力还款的行为;只有在完全排除行为人“不具有非法占有目的”的可能性后,才能认定行为人主观上具有非法占有的目的。


二、金融诈骗罪相关竞合的处理
(一)各种金融诈骗罪与诈骗罪的法条竞合问题
对于诈骗犯罪,我国《刑法》采取了“罪群”的立法方式,即除了在侵犯财产罪中规定普通诈骗罪外,还在破坏社会主义经济秩序罪中规定了若干特殊诈骗犯罪。③ 具体而言,包括集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪、骗取出口退税罪和合同诈骗罪。这些特殊诈骗犯罪,在诈骗方法和对象上有其特定性,虽然和普通诈骗罪一样也侵犯了他人的财产权,但主要破坏了金融秩序、市场秩序等社会主义市场经济秩序。普通诈骗罪与这些特殊诈骗犯罪之法条,存在包容竞合关系,亦即在犯罪构成要件上存在必然的包容关系———凡是诈骗行为,不论其方法如何特别、对象如何特定———在逻辑上都属于“虚构事实、隐瞒真相”的方法,因而,各种金融诈骗罪,在外延上都可以为普通诈骗罪包容,普通诈骗罪与各种金融诈骗罪的法条存在一般与特殊的关系。
基于立法上对于特别法条必然有特别考虑的当然规则,当行为人的诈骗行为符合金融诈骗罪的构成时,不应以普通诈骗罪定罪处罚,而只能根据其诈骗方法和对象依照各金融诈骗罪定罪处罚。但司法实践面临的难题是,当行为人的金融诈骗数额达不到金融诈骗罪的定罪标准时,可否以普通诈骗罪追究行为人的责任? 笔者主张以普通诈骗罪定罪处罚。理由是:特别法优于一般法原则的适用应当服从刑法的实质公正要求。刑法设立各金融诈骗罪特别法条,主要是鉴于市场经济条件下诈骗犯罪形式日益复杂化,犯罪手段和所危害的经济领域各有特点,但并不否定“任何诈骗都是诈骗”这样一个前提。如果说因为犯罪数额达不到金融诈骗罪的定罪标准就否定其普通诈骗罪的性质,反不如不设立金融诈骗罪。因此,对于上述情况若不认定为普通诈骗罪,则有违《刑法》立法初衷之疑问。当然,对行为人以普通诈骗罪定罪量刑时,应考虑罪刑相适应原则的要求,避免以普通诈骗罪处罚反而比以金融诈骗罪处罚更重的结果。
(二)有关想象竞合问题
当行为人的一个诈骗行为同时符合数个金融诈骗罪的构成,或者同时符合金融诈骗罪(也可以是数个)和合同诈骗罪时,如何定罪处罚呢? 笔者认为,这种情况属于想象竞合犯形态,应按照想象竞合犯的处罚原则,对行为人从一重罪从重处罚。
根据《刑法》的规定,《刑法》对各种金融诈骗罪与合同诈骗罪的法定刑设置,均以诈骗“数额较大”、“数额巨大或者有其他严重情节”和“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”为各个量刑档次的依据。在各金融诈骗罪之间形成想象竞合犯时,应根据其诈骗的实际数额,对应各量刑档次,选择处罚最重的犯罪定罪处罚。当数罪法定刑无区别时,选择目的行为定罪处罚。就各金融诈骗罪和合同诈骗罪之间的想象竞合犯而言,如果撇开各种犯罪中“数额较大”、“数额巨大”和“数额特别巨大”的具体标准不论,其中在“数额较大”、“数额巨大或者有其他严重情节”两个档次中,合同诈骗罪的法定刑比金融诈骗罪的法定刑都要轻;在“数额巨大或者有其他严重情节”中,除了集资诈骗罪、票据诈骗罪和信用证诈骗罪规定有死刑外,其他金融诈骗罪与合同诈骗罪的主刑相同。因此,对于其他金融诈骗罪和合同诈骗罪的想象竞合犯,通常都应以相应的金融诈骗定罪处罚,而不认定为合同诈骗罪。但是需要注意的是,如果今后司法解释对各种金融诈骗罪的数额标准作出统一规定,而合同诈骗罪的“数额较大”、“数额巨大”和“数额特别巨大”的标准又低于其他各种或其中几种金融诈骗罪,则对想象竞合犯形态究竟以何罪定罪处罚,应视法定刑具体情况而定。
在想象竞合犯认定问题上,笔者需要特别指出的一点是,无论是金融诈骗罪之间的竞合还是金融诈骗罪与合同诈骗罪之间的竞合,除了应当强调行为的单一性外,还应当强调行为主体的单一性。想象竞合犯为实质一罪,行为的单一性素无疑问,但是,行为主体的单一性似乎没有被关注。最高人民法院《纪要》在谈到贷款诈骗案件的问题时,有一段值得商榷的意见:“根据刑法第三十条和第一百九十三条的规定,单位不构成贷款诈骗罪。对于单位实施的贷款诈骗行为,不能以贷款诈骗罪定罪处罚,也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。但是,在司法实践中,对于单位十分明显地以非法占有为目的,利用签订、履行借款合同诈骗银行或者其他金融机构贷款,符合刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪构成要件的,应当以合同诈骗罪定罪处罚。”笔者认为,这个意见的合理性是存在疑问的,因为贷款诈骗罪与合同诈骗罪之间可以形成想象竞合犯,但不能因为《刑法》没有把单位规定为贷款诈骗罪的主体,就将单位利用签订、履行借款合同诈骗金融机构贷款的行为认定为有关直接责任人员个人的合同诈骗罪。这种做法,实际上是不当地转嫁刑事责任,根本上违背罪刑法定原则。
(三)连续诈骗行为同时涉及数种诈骗罪名的问题
在一些诈骗案件中,行为人的连续诈骗行为可能同时涉及数种诈骗罪名。也就是说,行为人先后实施了多个独立的诈骗行为(而非想象竞合下的单一行为) ,按照其诈骗的方法,分别符合多种诈骗犯罪的(包括金融诈骗犯罪、普通诈骗罪和合同诈骗罪)的方法要件。这里的“连续诈骗行为”,既可以是针对同一被害人或被害单位,也可以是先后针对多个被害人或被害单位;行为人对其中 各个被害人或被害单位诈骗,既可以是使用单一的诈骗方法,也可以是混合使用多种诈骗方法。
对于“连续诈骗行为同时涉及数种诈骗罪名”的情形如何处理? 刑法理论和司法实践中存在争议:有的认为,应当按照牵连犯的处罚原则择一重罪处理;有的则认为,应当按照行为人的主行为定性,即主要使用的诈骗方法符合什么诈骗犯罪的构成特征,就应当按照什么诈骗罪定罪处罚。④ 笔者认为,当行为人的数个诈骗行为分别触犯不同的诈骗犯罪时,最为可取的做法是实行数罪并罚。上述第一种观点,将这种形态认定为牵连犯不甚妥当,第一是这种情形不符合牵连犯的特征,第二是即便是以牵连犯论,当选择其中一个量刑较重的诈骗犯罪定罪处罚时,其他诈骗方法涉及的诈骗数额是否均计入该重罪之中? 不无疑惑。按照上述第二种观点,当各种诈骗方法所对应的诈骗行为在整个诈骗犯罪活动中难分主次时,定性也会发生无法解决的困难,而即使有主次之分的,犯罪数额的归属,也同样成问题。笔者认为,“连续诈骗行为同时涉及数种诈骗罪名”不失为一种特殊的连续犯。连续犯通常是指行为人基于连续犯罪的故意,实施数个相互独立的犯罪行为,触犯同一罪名的犯罪形态,但是,数次犯罪行为触犯具体名称虽然不同,但实际性质是相同的,亦可视各罪为同种性质犯罪而成立连续犯形态。⑤那么,对犯罪方法各异、触犯罪名不同的连续诈骗犯罪实行数罪并罚,是否违背连续犯从一罪处断的原则而不合理呢? 笔者认为,理论上历来主张连续犯是实质的数罪而处断上的一罪,只考虑到了连续行为所触犯罪名完全相同的情况,而没有把数次犯罪行为触犯具体名称虽然不同,但实际性质相同的连续犯纳入研究范围。这在很大程度上是由过去《刑法》所保护的各种社会关系本身相对单纯,同种罪名细化的必要性不大,因而连续犯也只存在数罪名完全相同的情形所决定的。由于社会关系日趋复杂,修订后的我国《刑法》采用罪名体系、“罪群”性的罪刑规范设置方法已相当普遍,固守罪名不同的连续犯只能从一罪处断的观念,显然是不可行的。实际上,最高人民检察院在有关司法文件中也认可了特殊情况下对连续犯实行数罪并罚的做法。最高人民检察院1998年12月2日《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》指出:“对于开始于1997年9月30 日以前,继续到1997年10月1日以后终了的连续犯罪,或者在1997年10月1日前后分别实施同种类数罪,其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的,应当适用修订刑法,一并追诉;罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的,也应当适用修订刑法,一并追诉⋯⋯”。根据这个《批复》,如果行为人连续行为跨越修订《刑法》施行前后,而同时修订《刑法》对这些行为的定性与修订前《刑法》的规定不同且将其罪数由一罪变为数罪的,对该连续犯就应当实行数罪并罚。比如,行为人在修订刑法施行前一直从事伪造国家机关和事业单位的印章的犯罪行为,修订刑法施行后只伪造国家机关的印章的,按照修订前刑法行为人本只构成妨害印章罪(国家机关和事业单位印章均为该罪对象所包括)一罪,而在修订刑法施行后,按照《批复》的规定,应当以伪造国家机关印章罪和伪造事业单位印章罪对行为人伪造印章的连续行为实行数罪并罚。《批复》的上述规定无疑有助于司法实践中解决实际问题。在实践中,将这一《批复》的精神加以发挥,对于非跨法犯性质的“连续诈骗行为同时涉及数种诈骗罪名”,均应实行数罪并罚。
与“连续诈骗行为同时涉及数种诈骗罪名”相关的问题是:在连续诈骗行为中,如果各种金融诈骗行为以及普通诈骗行为,分别依照各种金融诈骗犯罪和普通诈骗罪的构成要件不构成犯罪(未达起刑标准) ,而将其诈骗总数额等按照任何一种诈骗犯罪的定罪标准都可构成犯罪;或者有的诈骗行为数额上达到定罪标准可以认定为普通诈骗罪或各种金融诈骗罪,而其中有几种行为构不成其诈骗方法对应的金融诈骗犯罪时,应当如何处理呢?笔者认为,应当坚持如下原则: (1)各种诈骗方法的诈骗行为,分别以其对应的诈骗犯罪的起刑标准为基准,考察能否构成该对应的诈骗犯罪(包括普通诈骗罪和各种金融诈骗罪) ; (2)凡依照任何金融诈骗犯罪的构成要件不构成犯罪的,不得对行为人的各种金融诈骗行为分别根据行为特征认定其不构成犯罪,而应当把这些诈骗行为作为有机整体看待,将这些无法认定为金融诈骗罪的诈骗行为,连同本来以普通诈骗方法实施的诈骗行为,以《刑法》第266条为基准,进行罪与非罪的评判;构成犯罪的,依照普通诈骗罪定罪处罚。当然,如果按照前述( 1)对有的诈骗行为已经认定了金融诈骗罪的,须对行为人以普通诈骗罪和已经认定了的金融诈骗罪实行数罪并罚。


三、内外勾结的金融诈骗行为之定性
本文所说的内外勾结的金融诈骗案件是指银行、保险公司等金融机构的工作人员,与其他非本单位人员互相配合,以欺诈手段共同实施贷款诈骗、票据诈骗、保险诈骗的案件。在司法实践中,银行信贷员或其他金融工作人员通过伪造金融票证、虚设贷款单位账户等手段侵吞银行或者银行客户资金的案件,时有发生。例如,在公安部2004年底公布的金融票证犯罪典型案件中,有一起广州骏鹏置业用伪造商业承兑汇票实施诈骗案。案件中,广州骏鹏置业公司范某等人伙同民生银行广州分行白云支行原副行长凌某涉嫌票据诈骗,诈骗金额共计3亿元。范某伪造民生银行广州分行白云支行行政公章,交由当时主持白云支行工作的副行长凌某保管。随后两人内外勾结,使用假印章开出40张商业承兑汇票,每张面额1000万元。上述汇票中,有20张于2004年2月间,由天津上杭工贸有限公司在当地农信社贴现,扣除贴现利息后,现已造成天津农信社损失1. 955亿元,其余20张商业承兑汇票已被公安机关依法收缴。⑥ 在保险公司中,从业人员与投保人内外勾结骗取保险金的案件也不鲜见。
上述案件,并非单纯地利用职务上的便利而为⑦,其侵吞行为本身往往具有贷款诈骗、票据诈骗等金融诈骗罪的形式特征。这种情形下对行为人究竟如何定性,存在很大的争论:第一,对行为人是定职务侵占罪(主体为国家工作人员时则为贪污罪,下同)还是某个金融诈骗罪? 第二,犯罪行为是否属于职务侵占罪与金融诈骗罪的想象竞合犯? 抑或属于法条竞合?
笔者认为,对于银行职员通过诈骗方法侵吞本单位或客户资金的一类行为,应当以行为人是否利用职务上的便利为基本标准,分别认定为职务侵占罪和金融诈骗罪。凡是行为人主要利用职务上的便利实施的侵吞行为,都应当以职务侵占罪定罪处罚,而不能因为行为人在职务犯罪中使用了金融诈骗的手段,就以处罚较重的金融诈骗罪定罪处罚。反之,凡是行为人没有利用职务便利或者主要是通过诈骗手段非法占有银行或者客户资金的,则应以金融诈骗罪定罪处罚。在上述范某、凌某共同犯罪案件中,范某伪造民生银行白云支行的行政公章,并用假公章伪造了民生银行白云支行向广州骏鹏置业出售的商业承兑汇票, 骗取了天津农信社1. 955亿元的贴现,在案件实施过程中,作为白云支行副行长的凌某,无疑利用了其民生银行白云支行副行长的身份,但银行贴现的骗取,主要是范某伪造民生银行白云支行的行政公章和商业承兑汇票所致,故案件性质宜认定为票据诈骗罪(当然,从被骗取的资金看,也不属于民生银行白云支行) 。又如,行为人王某在某银行某办事处任主任时,窃取已盖有“作废”印章的空白定期储蓄存单10余张,后将其中6张消除“作废”字样,并用电脑在两张作废空白存单上,分别以“谭某某”、“陈某某”为户名打印定期储蓄存单9. 5万元和1. 7万元各1张。数日后,王某持此两份假存单和私自填制的《银行质押凭证止付通知书》到某农村信用合作社办理质押贷款,利用本单位内部贷款审查不严,骗取同事的信任,私自填制有关单据,在其分理处办理贷款8.6万元,占为己有。在这起案件中,王某虽是银行工作人员,但其非法获取贷款,并非是利用其职务上的便利实施,而主要是通过欺骗方法完成的,因此,王某的行为就构成贷款诈骗罪,而非职务侵占罪。
上述案件是否存在法条竞合或想象竞合犯的问题呢? 笔者认为不存在,因为职务侵占罪的犯罪构成,应当理解为一种特殊的盗窃、诈骗、侵占犯罪构成。《刑法》第271条虽然将职务侵占罪的客观行为描述为“利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有”,但是,从《刑法》对职务侵占罪和贪污罪的规范描述进行系统解释,毫无疑问,职务侵占罪在客观行为上应与贪污罪一致。从犯罪现象来看,职务侵占罪也都是利用职务便利实施的盗窃、诈骗,如监守自盗、虚报冒领等等。所以,职务侵占罪的犯罪构成中理所当然地包含利用职务上的便利进行金融诈骗的行为。法条竞合是指《刑法》分则的数法条之间,在犯罪构成要件上存在必然的包容或者交叉关系。由法条竞合的特点决定,职务侵占罪与金融诈骗罪的法条之间,并不存在竞合关系,因为职务侵占罪除了可以通过诈骗行为实现外,还可以通过盗窃行为实现,职务侵占罪与金融诈骗罪的法条之间没有必然的交叉重合关系。银行职员利用职务进行金融诈骗的行为,事实上也不属于职务侵占罪与金融诈骗罪的想象竞合犯形态。因为想象竞合犯是形式的数罪、实质的一罪,这种罪数形态成立的前提必须是在形式上存在数个犯罪构成,即行为人的同一行为同时符合数个犯罪构成。但是,必须注意,犯罪构成是具有实质内容的,如果实际发生的行为完全能够被某一个犯罪构成的要件所包容,就应当认为这个行为只符合一个犯罪构成。职务侵占罪的犯罪构成本身是可以完全包容银行职员利用职务进行金融诈骗的,所以,这种行为并不具有既符合职务侵占罪的构成,又同时符合金融诈骗罪的构成的特征。否则,必然造成罪数判断标准的混乱,造成定罪量刑上的错误。因为如果把许多具有特定外延的犯罪构成人为地分割开来,都可以使一罪变成数罪,而这与罪数理论的宗旨是相悖的。事实上,如果将银行职员利用职务进行金融诈骗的行为判断为想象竞合犯,那么深入下去,所有职务侵占行为、贪污行为都可以被认为是职务侵占罪或者贪污罪与盗窃罪、诈骗罪等罪的想象竞合犯,而根据想象竞合犯从一重罪处断的原则进行处断,职务侵占罪和贪污罪在刑法中就可能虚置。比较而言,盗窃罪、诈骗罪和金融诈骗罪都是重罪,在肯定想象竞合犯的前提下适用的就基本是盗窃罪和诈骗罪,而不可能是职务侵占罪了。
在司法实践中,有人提出这样的反对理由:普通人员实施贷款诈骗、票据诈骗等行为尚且构成贷款诈骗罪、票据诈骗罪,处刑最高可至无期徒刑甚至死刑,而银行职员利用其职务便利进行金融诈骗行为危害更大,有的却反而不能以金融诈骗罪定罪处罚,只能以最高法定刑为15年有期徒刑的职务侵占罪定罪处罚,这种处理是否显失刑罚的公平? 笔者认为,造成这种现象的原因是立法现实,我们不应违背罪数判断的正确标准去解决问题,何况立法的现实必然也有刑事政策方面的考虑。

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注释：
①详见肖中华:《经济犯罪的规范解释》,载《法学研究》2006年第5期。
②当然,也不能绝对排除行为人不以非法占有为目的的情形,比如,因他人拖欠自己债务而以暴力抢取,行为在客观上符合抢劫罪“类型的外部轮廓”,但因行为人主观上无非法占有目的而不能成立抢劫罪,构成故意伤害罪或者过失致人重伤罪的另当别论。
③为了便于称呼上区分各种诈骗犯罪,本文将《刑法》分则侵犯财产罪的诈骗罪(《刑法》第266条)称为“普通诈骗罪”。
④转引自陈为钢:《办理金融诈骗犯罪案件亟待解决的法律问题与思考》,载《上海检察调研》2000年第4期。
⑤姜伟:《犯罪形态通论》,法律出版社1994年版,第335 - 336页。
⑥案件信息来源:新华报业网2005年4月22日。
⑦纯粹的职务犯罪,不会存在争议:如果行为人是国家工作人员,对其行为应当认定为贪污罪;如果行为人不是国家工作人员,则应以职务侵占罪定罪处罚。
肖中华
作者单位：中国人民大学法学院
文章来源：《法学杂志》2008年第4期